Sentencia 1782 de agosto 14 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

VIÁTICOS DE SERVIDORES PÚBLICOS

NO SE TIENEN EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN

EXTRACTOS: «La parte actora, que en mayo 07 de 1991 se retiró del servicio, solicitó la pensión de jubilación que le fue reconocida sin inclusión de los viáticos que devengó; posteriormente, elevó una solicitud de reliquidación —inclusión de los viáticos— como factor de la pensión ya reconocida y en disfrute, que le fue negada y por ello acudió a la jurisdicción para impetrar su presunto derecho que ahora se resuelve en segunda instancia.

2. El régimen prestacional, los viáticos y los aportes pertinentes.

El régimen jurídico laboral administrativo ha consagrado el reconocimiento de viáticos para pagar con ellos servicios fuera de la sede normal del servidor público, en las condiciones que prevé. Ahora bien, en una época la legislación les reconoció trascendencia en materia prestacional, por lo que, en este momento, para la debida claridad, se destacan tres etapas normativas relacionados con ellos, que son:

Primera. Anterior a la Ley 62 de 1985.

Inicialmente, conforme al artículo 2º b de la Ley 4ª de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, etc., se ordenó que los afiliados a la entidad prestacional deben cotizar con destino a ella, entre otros, con el 5% del salario correspondiente a cada mes. En aplicación de esta norma, de los factores salariales reconocidos se hacía el descuento porcentual señalado y se remitía a la entidad prestacional; así, en su tiempo, se hacía el aporte sobre los viáticos. Y cuando llegaba el momento de reconocer prestaciones sociales, se hacía teniendo en cuenta los factores pertinentes.

El Decreto-Ley 1045 de 1978. Esta disposición, en su artículo 45, determinó los factores retributivos de los empleados estatales computables para efectos de las prestaciones de cesantía y pensión; entre ellos se encontraban los viáticos que reciban (sic) los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.

Ahora bien, es cierto que conforme al artículo 42 del D. L. 1042 de 1978 los viáticos que se reconocían a los servidores en comisión constituían salario, pero en la normatividad del derecho público pertinente también existía una norma que determinaba los factores que se debían tener en cuenta para efectos de las prestaciones de cesantía y pensión, en la forma ya mencionada, dentro de los cuales “los viáticos” eran computables pero si se daban las condiciones para ellos señaladas. En esas condiciones, el hecho que ellos constituyeran salario no permitía per se su inclusión automática en la base de liquidación de las mencionadas prestaciones sociales.

Pues bien, como había la posibilidad de que los mismos tuvieran incidencia prestacional cuando se cumpliera la condición temporal señalada, la administración debía descontar el porcentaje pertinente de ellos en todos los casos con destino a la entidad prestacional; no había que esperar que se cumplieran los 180 días para ordenar con retroactividad el descuento porcentual de ley sobre ellos. Si así no se hubiera hecho, significaría que solo con posterioridad se haría el descuento cuando se cumpliera la condición temporal, con lo cual se afectarían los ingresos de la institución. De todas maneras, si no hacían el descuento en su oportunidad, al cumplir la condición para efectos prestacionales, la administración, de todas maneras, debía hacer el descuento y remitir los valores a la institución pertinente, no solo de los viáticos del tiempo requerido, sino de todos ellos.

Segunda. Bajo el régimen de la Ley 62 de 1985.

La Ley 62 de 1985, en su artículo 1º, modificó lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, qué adoptó medidas relacionadas con las cajas de previsión y reglamentó prestaciones sociales, en el sector público.

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (...).

Pues bien, bajo la vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985 se entiende que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los aportes pertinentes para las entidades prestacionales y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son los que allí determinó expresamente el legislador, entre los cuales ya no aparecen los viáticos.

Por lo tanto, en tratándose de los viáticos, como esta nueva legislación no los tuvo en cuenta para los efectos prestacionales, por ello no se aporta por los mismos y esa debe ser una conducta que tienen que observar tanto la administración al hacer los descuentos de aportes, como la entidad prestacional. Ahora, si la administración hace descuentos sobre este factor, cuando la ley no lo autoriza, es posible que se realice sobre la autoridad el respectivo proceso de responsabilidad, porque con su conducta desconoce el mandato legal y genera consecuencias económicas no previstas y más gravosas para la entidad prestacional.

Ahora bien, en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el legislador determinó que en materia de pensiones oficiales de cualquier orden (nacional, etc.) la prestación se liquida “sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Debido a la parte transcrita de la norma en mención se han presentado controversias sobre si, en el caso que se haya aportado sobre los viáticos, estos pueden hacer parte de la base para la liquidación pensional.

En la sentencia de febrero 03 de 2000 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M.P. Margarita Olaya, del Expediente 257-99 se dilucidó claramente la controversia mencionada, de la siguiente manera:

“La Ley 33 en su artículo 11 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlista en su artículo 3º los factores que serán considerados para la determinación de la base de los aportes. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985.

De esta manera quedó derogada la relación de factores consagrada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que estima la Sala que no habrá lugar a computar para efectos de liquidar la pensión, los viáticos alegados.

Para la Sala es claro que si los factores que han de ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido ningún factor diferente puede ser válidamente incluido, aun cuando el mismo haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es presupuesto alguno de legalidad.

Ha de traerse a colación el criterio que la Sala ha sostenido para ordenar la liquidación de factores ordenados por la ley, aun en casos en que no han sido objeto del señalado descuento, precisamente porque esta es una circunstancia independiente, despojada de vocación, para constituirse en presupuesto de aquellos, pues se trasladaría a la entidad la facultad de señalar los factores base para liquidar, para lo cual simplemente bastaría su decisión sobre cuáles de ellos realizar aportes. En este orden de ideas, concluye la Sala que tuvo razón la entidad demandada al negar la inclusión de viáticos como factor para el cómputo de la pensión de jubilación.

Así las cosas, bien puede haber ocurrido que la administración hubiera realizado descuentos de aportes en relación con los viáticos devengados y pagados, sin discrepancia de la entidad prestacional y el empleado, y por ello, teniendo muy en cuenta la decisión judicial precitada, que ahora se ratifica en esta Sala, ellos no tendrán incidencia en la liquidación de la pensión.

El descuento de aportes por concepto de viáticos constituye una actitud no ajustada a derecho, por cuanto claramente la ley mencionada determinó los factores retributivos objeto de tales descuentos y la posterior repercusión en materia prestacional. De manera que efectuar tales descuentos sobre los viáticos tiene una clara finalidad de beneficiar a un grupo minoritario de servidores públicos, con quebranto del derecho de igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior. Una conducta de esta naturaleza podría ser pasible de investigación para establecer la responsabilidad de las autoridades comprometidas.

Ahora, no sobra advertir que es posible que bajo un régimen especial prestacional se determine de otra manera la liquidación del derecho, v. gr. de la pensión, sobre los factores retributivos devengados en un determinado lapso; en ese evento, la decisión administrativa sería diferente pero por mandato expreso y especial del legislador, de aplicación restrictiva y teniendo en cuenta las demás normas que sean aplicables.

Tercera. Bajo el régimen de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, aplicable a partir de abril 1º de 1994 a los servidores públicos nacionales para efectos pensionales, pues para los territoriales existe otra fecha de efectividad, en cuanto al personal sometido totalmente a la misma, con exclusión en esa materia de algunos grupos estatales que tienen un diferente régimen pensional admitido por la misma disposición.

Por Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, dictado en ejercicio de las facultades del artículo 189-11 de la C.P. en concordancia con la citada ley, fueron incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones. Y en su artículo 6º se establecieron los factores para calcular las cotizaciones del sistema general de pensiones, los cuales fueron modificados por el artículo 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, aclarando que en ninguno de ellos se incluyeron los viáticos como base de cotización, es decir, que a partir de la Ley 100 de 1993 estos no constituyen factor para cotizar ante el sistema general de pensiones y por ende, no son factor computable en la liquidación pensional.

De otra parte, en el artículo 4º del citado Decreto 691 de 1994, en relación con el régimen de transición que los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, dispuso que estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten, por lo que respecto de dichos servidores el reconocimiento pensional se hará conforme a los parámetros ya fijados en la normatividad y providencias interpretativas de las mismas.

En resumen, teniendo en cuenta estas etapas y condiciones, los servidores públicos, según se encuentren sometidos a régimen general o especial, tendrán derecho a la liquidación pensional conforme a la ley y sus reglamentarios que le sean aplicables y debidamente interpretada en fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia.

(...).

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, si no se debe aportar por concepto de viáticos para efectos prestacionales, el pago de los mismos resulta irrelevante para los efectos perseguidos en este proceso.

En esas condiciones, al tenor de las leyes 33 y 62 de 1985, interpretada como se ha hecho, vigente a la época de consolidación del derecho pensional por la parte actora, los viáticos no estaban contemplados como factor apreciable en la liquidación pensional, por lo que, se ajusta a derecho la actuación administrativa que en el fondo denegó la reclamación de su inclusión. De esta manera, la Sala de la Sección Segunda de esta corporación unifica la jurisprudencia sobre este punto de derecho.

Así las cosas, se impone la confirmación de la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda».

(Sentencia de 14 de agosto de 2003. Expediente 1782-00. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

________________________________