Sentencia 1783-06 de mayo 22 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Número interno: 1783-06

Referencia: 250002325000200107792 01

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Ana Consuelo Calderón Martín.

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos:

— Decreto 354 de 30 de abril de 2001, “por del cual se modifica la estructura organizacional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., se asignan funciones a las dependencias y se dictan otras disposiciones”.

— Decreto 355 de 30 de abril de 2001, “por el cual se modifica la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., STT, y se dictan otras disposiciones”.

— Resolución 0107 de 30 de abril de 2001, de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, “por la cual se incorporan a la planta de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.”.

— Resolución 0108 de 30 de abril de 2001 “por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.”.

— Resolución 0109 de 30 de abril de 2001 “por la cual se da cumplimiento al Decreto 355 de 30 de abril de 2001, por el cual se modifica la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.”.

— Comunicación de 30 de abril de 2001, suscrita por el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Tránsito y Transporte, por la cual se le comunica a la actora la supresión del cargo que venía desempeñando como secretaria código 540 grado 08.

Se alega como puntos de inconformidad con los actos acusados los siguientes:

— El Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., no tenía facultad para llevar a cabo la reestructuración de la Secretaría de Tránsito y Transporte, puesto que esta función está a cargo del Concejo de Bogotá, de conformidad con lo establecido por la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y el Decreto-Ley 1421 de 1993.

— Los decretos demandados no cumplen con los requisitos para la reforma de las plantas de personal, establecidos en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 153 del Decreto 1572 de 1998. Lo anterior en cuanto en ellos no se precisa el objetivo de la reestructuración; el fin de su expedición no fue la modernización de la entidad, ya que sus funciones esenciales no desaparecen y su desempeño queda a cargo de personal vinculado mediante contratos de prestación de servicios. Y el certificado de disponibilidad presupuestal no incluye los costos por concepto de salarios y prestaciones del personal que continúa en servicio en virtud del fuero sindical.

— Al comunicarle a la señora Ana Consuelo Calderón la supresión de su cargo, y su permanencia en el servicio como consecuencia del fuero sindical que le asistía, la administración ha debido brindarle la posibilidad de optar entre la incorporación y la indemnización, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, omisión esta, que desconoce los derechos de carrera administrativa y al debido proceso.

— Para la supresión de cargos cuyos titulares estuvieran amparados por fuero sindical, la entidad ha debido contar con autorización judicial, pues adoptar la medida sin este requisito, suprimiendo los cargos del equivalente al 88.7% del total de los afiliados al SINTRASTT, induciendo a su disolución, conlleva el quebrantamiento de derechos fundamentales, principalmente el de asociación sindical. Así mismo, era necesaria la orden judicial, en consideración a que se encontraba amparada por fuero sindical como fundadora de otra asociación sindical, al momento de hacerse efectivo su retiro.

En primer lugar, en relación con el argumento del tribunal según el cual se presenta una indebida acumulación de pretensiones, en el sentido de que no es posible demandar actos de contenido general y abstracto (D. 354 y 355 de abr. 30/2001) en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se dirá, como lo ha tenido esta Sala en anteriores oportunidades, que cuando se trata de actos de contenido general, impersonal y objetivo, es viable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento en el que se acuse con el acto de contenido particular y concreto, con el que se considere se están violando los derechos particulares del actor.

Establecido lo anterior, se procederá al estudio del fondo del asunto.

De la facultad del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para reestructurar la Secretaría de Tránsito y Transporte

Indica la parte actora que la facultad para llevar a cabo la reestructuración en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, está en cabeza del Concejo Distrital, con fundamento en las atribuciones establecidas a cada uno en la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y el Decreto-Ley 1421 de 1993.

El artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

El artículo 312 de la Constitución Política, establece los asuntos que son competencia de los concejos municipales, dentro las cuales se encuentra:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

...

6) Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

...”.

A su vez, el artículo 315 de la Carta determina las funciones de los alcaldes, y en lo relevante para el caso en estudio indica:

“ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

...

4) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.

...”

7) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

...”.

En relación con el mismo punto, el Decreto-Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, prevé:

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

...

8. Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características...”

Respecto de las atribuciones del alcalde mayor señala:

“ART. 38.—Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor:

...

9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

10. Suprimir o fusionar las entidades distritales de conformidad con los acuerdos del Concejo.

...”.

En cuanto a la creación, supresión, fusión y reestructuración de dependencias del nivel central y descentralizado, el artículo 55 reitera las competencias, así:

“ART. 55.—Creación de entidades. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles subfunciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes.

En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6º, el Alcalde Mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarias, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas” (se resalta).

El ejercicio de las anteriores atribuciones debe darse en concordancia con lo establecido por el artículo 209 de la Constitución, según el cual la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en principios de eficacia, economía y celeridad, para lo cual las autoridades administrativas, deben coordinar el desarrollo de sus funciones.

En este orden de ideas se colige, que el concejo crea los organismos que conforman la estructura general de la administración, fija las funciones básicas y establece las escalas de remuneración, mientras que al alcalde le corresponde adoptar las respectivas plantas de personal, crear, suprimir o fusionar los empleos que demande la actividad de cada organismo, señalar las funciones específicas, determinar los emolumentos y expedir el régimen salarial conforme a las escalas señaladas por aquella corporación.

Es decir, el concejo adopta medidas de contenido general, para que el alcalde las desarrolle de conformidad con las materias indicadas. Así pues, en el ejercicio de dichas facultades la expresión “con arreglo a los acuerdos correspondientes” se refiere, precisamente, a los actos que fijan la estructura orgánica de la administración, sin que resulte necesaria la expedición de autorización expresa cada vez que, por necesidades del servicio, el alcalde requiera crear, suprimir o fusionar empleos en la administración central, pues se trata de una competencia asignada directamente a aquel funcionario, que ejerce de manera autónoma en aras de garantizar los principios que orientan la función pública.

En el mismo sentido, en sentencia de 3 de agosto de 2006 con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del estudio de la acción de simple nulidad contra los decretos aquí demandados, se dijo:

“Ahora bien, si se trata de la reestructuración interna de un órgano de la estructura general, valga decir como en el presente caso la Secretaría de Tránsito y Transporte, tal competencia le corresponde al alcalde, teniendo en cuenta que es función autónoma del mismo, al tenor del numeral 4º del artículo 315 de la Constitución Política, según el cual, le corresponde suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales de conformidad con los acuerdos respectivos, es decir, sin variar la estructura general, cuya fijación es de competencia del Concejo Distrital por medio de los acuerdos respectivos” (1) .

Siendo así, el Alcalde Mayor de Bogotá sí puede, llevar a cabo la reestructuración de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., como en efecto lo hizo, mediante la expedición de los decretos 354 y 355 de 2001. No prospera entonces el cargo formulado.

De la reestructuración en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

En la demanda se alega que el acto de supresión no está soportado en un estudio técnico, en los términos del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que establece:

“ART. 41.—Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

Por su parte, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, prevé:

“ART. 149.—Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general”.

Para la fecha de expedición del acto acusado, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la reforma de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. Son estas normas, pues, a las que debió sujetarse la administración distrital para expedir el acto impugnado, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998 (2) .

Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.

A folios 1 y siguientes del anexo 2, se encuentra el “Proyecto de reestructuración de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.”, el cual se desarrolló con el propósito de fortalecer su estructura en cuanto a sus funcionarios, y procesos, para lo cual se busca “hacer de ella una entidad moderna, con una estructura flexible que pueda interactuar entre sí sin equivocar sus competencias, y responder a la ciudad de manera dinámica, oportuna y eficaz a los retos y desafíos que ella le impone; ante la insuficiencia de la misma, en las condiciones existentes” (fl. 8, anexo 2).

El mismo documento cuenta además con el análisis de antecedentes institucionales, marco jurídico, estructura actual, causas externas (necesidad de implementar una institución capaz de ejecutar las políticas de solución a los problemas que enfrenta la ciudad), así como las internas (baja capacidad y deficientes resultados en la ejecución de planes, proyectos y políticas efectivas que afectan la ciudad), justificación, propuesta, y propósito de la reestructuración, misión que se propone, propuesta concreta de la estructura organizacional y organigrama, beneficios de la nueva estructura organizacional, indicadores para medir los nuevos cambios, marco jurídico de la competencia y soporte legal para la reestructuración y conclusiones.

Así las cosas, una vez efectuada la supresión de cargos, entre ellos el desempeñado por el demandante, se procede a ajustar la planta de personal a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos previstos en las normas de carrera administrativa, esto es, la Ley 443 y el Decreto 1569 de 1998. En el caso particular y concreto, la administración obra de conformidad con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en cuanto es la misma entidad la que elabora los estudios técnicos.

Se considera pues, que la decisión de la administración distrital sí se encuentra debidamente sustentada en un estudio técnico que se corresponde, como lo ordena la ley (D. 1572/98, art. 154 y ss.; D. 2504/98, art. 9º), con una metodología de diseño organizacional y ocupacional que además obedeciera, en lo fundamental, a un análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo, así como, a una evaluación de las funciones asignadas a los empleos, previa verificación de cargas individuales de trabajo y perfiles de los mismos en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

Ahora bien, en cuanto al certificado de disponibilidad presupuestal, que al decir de la demandante, no incluye los gastos correspondientes a las asignaciones mensuales de los empleados que deben permanecer en servicio en virtud del fuero sindical, se tiene lo siguiente:

A folios 2 a 9 del anexo 2 se encuentra documento suscrito por el director distrital de presupuesto, de la Secretaría de Hacienda, en cual se indica que dentro del presupuesto establecido no se tuvieron en cuenta las contingencias de personal que pudieran presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la reestructuración, caso en el cual la entidad deberá evaluar el comportamiento de la ejecución presupuestal durante el periodo respectivo, y ajustar los gastos al presupuesto asignado.

De lo anterior se desprende que en el certificado de viabilidad presupuestal, se tuvo en cuenta que pudieran presentarse contingencias, dentro de los 6 meses posteriores a la adopción de la nueva planta de personal, dentro de las cuales, se entiende incluida la situación propuesta por la actora, indicando para ello, cómo debe proceder la administración.

Ahora bien, respecto del argumento según el cual los costos ocasionados por los contratos de prestación de servicios, que en virtud de la nueva estructura desempeñarán funciones que antes correspondían a personal vinculado en carrera, no representan una disminución en el gasto, se dirá que la parte actora no indica, ni describe en qué forma, se configura el cargo que alega.

En consecuencia, considera la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte actora los estudios técnicos se ajustaron a la normatividad que los regula en cuanto a sus motivaciones, requisitos y conclusión final, llevan a la necesidad de reestructuración de la planta de personal, y se señalaron las razones para la supresión de los cargos en cada dependencia.

De los derechos de carrera

La supresión del empleo es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y de la forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto de la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa.

El régimen de carrera administrativa no constituye impedimento para que el gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia.

El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal, prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en los siguientes términos:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

...

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla [...]”.

En este caso, no podrán pedirse requisitos adicionales o distintos a los exigidos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (art. 40, ibídem).

Establecido lo anterior, se examinará la situación particular de la actora:

Por oficio de 30 de abril de 2001, suscrito por el subsecretario administrativo y financiero de la entidad (fl. 79, cdno. ppal.), se le informa a la actora que su cargo ha sido suprimido, pero que su retiro efectivo del servicio tendrá lugar, hasta tanto cesen los efectos del fuero sindical que la acogen.

Posteriormente la señora Calderón Martín, mediante derecho de petición (fls. 80 y 81, cdno. ppal.), solicita a la administración su incorporación en uno de los cargos de técnico código 401 grado 04, que se encuentran vacantes en la nueva estructura, teniendo en cuenta que cumple con los requisitos y tiene prioridad por estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Frente a esta petición, la entidad le informa, que puede hacer uso del derecho preferencial de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, cuando su retiro se haga efectivo (fl. 82 cdno. ppal.), como en efecto, lo hizo mediante oficio de 24 de septiembre del mismo año (fl. 180 cdno. ppal.), por lo que la demandante optó por la reincorporación (fl. 223 cdno. ppal.). A folios 219 a 222, la entidad le manifiesta, que por no existir vacantes, no es posible su revinculación, sin perjuicio de la posibilidad de elevar solicitud ante las demás entidades del distrito.

Por Resolución 0160 de 4 de abril de 2002 (fl. 220, cdno. 14), se reconoce y ordena el pago de la indemnización por supresión del cargo a la señora Calderón Martín, por no existir vacantes donde pueda ser ubicada.

En este caso a la actora se le comunica su derecho a permanecer en servicio, en atención al fuero sindical del cual goza, teniendo en cuenta que el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 dispone:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Es importante resaltar que la Ley 443 de 1998, en su numeral 1º dispone que la reincorporación debe tener lugar “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos...”, no al retiro efectivo, para ello no considera excepciones, ni que el empleado permanezca en el servicio en virtud de una situación especial.

En el presente caso, a la actora se le informa la supresión de su cargo, y que una vez vencido el término de protección del fuero sindical sería retirada, pero no se le conceden las opciones de ley.

No obstante lo anterior, la norma transcrita dispone que suprimido el cargo que venían desempeñando quienes tengan derecho de carrera, se deben dar las opciones de ley, cuales son, el optar por ser reubicado en empleo equivalente o recibir la indemnización.

En el presente caso, la entidad, pone en conocimiento a la señora Calderón Martín las opciones de ley, una vez vencido el término de protección por poseer fuero sindical, después de haber efectuado las incorporaciones y cuando ya no había posibilidad por haber sido provistos todos los cargos en los que podía ser reubicada la actora.

Esta situación no se acomoda a las previsiones legales, pues como se dijo, la opción debe dársele al empleado una vez suprimido su cargo, no dice la norma que vencido el término de protección por las situaciones especiales en que se encuentren. La condición de aforado y la opción de revinculación no se excluyen, por cuanto, suprimido el cargo, era obvio que el empleado podía ser retirado si no tomaba la opción de reincorporación y en consecuencia, esta posibilidad se le ha debido ofrecer cuando ya era un hecho cierto que su cargo había sido suprimido.

Tan es así, que suprimido el cargo y habiendo optado el empleado por la incorporación, la ley concede un término de 6 meses, para que dentro de ellos se examinen las posibilidades de incorporación, término que en el presente caso no le fue concedido a la actora, pues dicha posibilidad, se le brindó cuando ya habían vencido dichos términos.

En las anteriores condiciones, para la Sala es claro que el acto que finalmente retiró a la actora por supresión de su cargo, se expidió con clara vulneración de las normas constitucionales, con violación de las normas legales que protegen a los empleados de carrera, sin haberle concedido las opciones de ley, a pesar de las varias posibilidades de reubicación que existían, lo cual hace que la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo se desvirtúe y proceda su anulación.

En consecuencia, se declarará la nulidad de las resoluciones 0107, 0108 y 0109 del 30 de abril de 2001, que son las que realmente afectan los derechos de la actora, en cuanto por dos las primeras no la incorporan a la nueva planta de personal y por la tercera se le respeta el fuero pero se ordena la comunicación del retiro una vez cese tal situación jurídica, ordenando el reintegro de la actora al cargo en el que estaba inscrita en carrera o a uno del mismo nivel con grado superior, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

De los descuentos por concepto de salarios

No pasa la Sala por inadvertido que en los asuntos en los cuales se ha declarado la nulidad de actos de retiro del servicio y al disponer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se venía ordenando el descuento por lo que el afectado hubiera podido recibir por concepto de una asignación del tesoro público durante la época que hubiera permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo rectificó tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, se refirió al tema de los descuentos. Así:

“(...) Empero de esta preceptiva —C.P., art. 128— no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza solo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de periodo fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”.

Por lo anterior, de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

De las sumas que resulten a favor de la demandante se descontará el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia del 2 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegaron las súplicas de la demanda.

En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones 0107, 0108 y 0109 del 30 de abril de 2001, proferidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase a dicha entidad a reintegrar a Ana Consuelo Calderón Martín, al cargo de secretario código 540 grado 08 en el cual se encontraba inscrita en carrera administrativa o a un cargo del mismo nivel con grado superior, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar en el cargo del cual fue retirada, desde la fecha de la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo.

De las sumas que resulten a favor de la demandante se descontará el valor de lo que fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo.

Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh. Índice final

Índice inicial

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, entre la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

(1) Expediente 4846-05, actor: Jorge Enrique Romero Pérez.

(2) PAR. 2º—Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.

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