Sentencia 17907 de agosto 4 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ABUSO DE AUTORIDAD

EL ACTO DEBE TENER LA DOBLE CONNOTACIÓN DE ARBITRARIO E INJUSTO

EXTRACTOS: «El análisis probatorio realizado permite concluir que el abuso de autoridad imputado al procesado atendiendo las previsiones del Código Penal de 1980 tuvo lugar de manera independiente de la decisión prevaricadora, ya que mediante ese comportamiento contrario a sus funciones, pero desplegado como fiscal de la localidad de Ebéjico, en forma arbitraria impuso el conocimiento del proceso adelantado en contra de Darío Uribe al funcionario administrativo que como se ha dejado consignado carecía de competencia y de ilustración jurídica para instruirlo, aún cuando fuera transitoriamente, por carecer de funciones judiciales para investigar y juzgar hechos punibles.

No obstante que el anterior raciocinio resulta válido bajo los postulados del artículo 152 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 32 del estatuto anticorrupción, Ley 190 de 1995, es preciso examinar la imputación que se formula por el delito de abuso de autoridad bajo la nueva codificación penal, artículo 416 de la Ley 599 de 2000, para verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por el legislador para dicho tipo penal, ya que cualquier variación respecto de su tipificación puede implicar que la conducta se considere atípica, sin importar que la resolución de acusación se haya formulado bajo el Código Penal anterior, al resultar imperativa la aplicación del principio de legalidad que reclama la vigencia inmediata de la ley sancionatoria en cuanto resulte del tránsito legislativo la aplicación inexorable del principio de favorabilidad.

La Corte ya tuvo oportunidad de efectuar este análisis en providencia del 25 de junio de 2002 (7) , cuando concluyó que el artículo 416 del Código Penal actual, Ley 599 de 2000, mantuvo el carácter subsidiario del delito de abuso de autoridad, pero lo eliminó el carácter de tipo alternativo expresado en la posibilidad de que se incurriera en dicho comportamiento bien mediante acto arbitrario, esto es, no sujeto a la ley sino al capricho o a la voluntad autoritaria del servidor público, o de manera injusta, es decir, en abierta oposición a la justicia, entendida como orden justo, comprendida así (la justicia) como un contenido necesario del derecho y éste, desde su concepción formal, como la codificación sistemática de las leyes positivas (8) .

En cualquiera de estas dos eventualidades, alternativamente consideradas, se incurría en el injusto penal, denominado abuso de autoridad, pero ahora, el tipo penal exige que el acto tenga una doble connotación, esto es, que no sólo tenga el carácter de arbitrario sino que, simultáneamente, debe ser considerado como injusto.

Las consecuencias que se derivan de la actual tipificación del delito de abuso de autoridad en casos como el que es objeto de análisis, conllevan a que sólo se emitirá fallo de condena cuando quiera que la acusación se haya formulado por acto arbitrario e injusto y se cumplan además, las exigencias del inciso 2º del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que cuando la fiscalía haya proferido el pliego de cargos utilizando la forma alternativa del tipo, tal acusación legal resultará insuficiente para estructurar el tipo penal por acto arbitrario e injusto, cuando quiera la conducta no corresponda a ningún otro tipo penal y no sea factible modificar la acusación. Por consiguiente, una imputación así formulada, debe considerarse como atípica.

Como quiera que en el caso que examina la Corte, la fiscalía en la resolución de acusación del 18 de mayo de 2000 (fl. 304 c.o.1) califica la conducta del funcionario acudiendo a una de sus modalidades, señalándola únicamente como arbitraria, carece, entonces, la acusación de la imputación de la conducta como injusta, por lo que no cumple con la exigencia legal relativa a que la acción prohibida sea considerada, de manera concomitante, como “arbitraria e injusta”, por lo que resulta atípica frente a la nueva disposición sancionatoria, que por principio de favorabilidad debe serle aplicada.

Al sobrevenir una de las causas señaladas por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal para cesar procedimiento en razón de la atipicidad del hecho, se dispondrá la cesación del procedimiento adelantado por el delito de abuso de autoridad».

(Sentencia de segunda instancia, 4 de agosto de 2004. Radicación 17.907. Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos).

(7) Única 14029, ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote.

(8) Concepción positiva-formal de la justicia. J. FERRATER MORA. Diccionario de Filosofía, pág. 1982. Vol. II. Ed. Ariel Filosofía.

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