Sentencia 1798 de agosto 6 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 520012331000200101798 01

Consejera Ponente:

Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Vincorte S.A.

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «III. Fundamentos de la impugnación

La apoderada del departamento de Nariño interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, el cual sustentó de la siguiente forma:

Si bien del artículo 336 de la Constitución se deduce que a través de la ley deben establecerse los monopolios, también lo es que la norma está elaborada para actuar frente a dos tipos de situaciones:

1. Frente a la creación de nuevos monopolios señalando que es una facultad exclusiva de la ley.

2. Frente a los monopolios de suerte y azar y de licores que ya se encuentran establecidos por normas anteriores a la Constitución de 1991, lo cual lleva necesariamente a referirse al marco legal preconstitucional que dio lugar al establecimiento del monopolio de licores destilados a favor de los departamentos.

No cabe duda de que la Ley 14 de 1983 fue la que constituyó el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados a favor de los departamentos y facultó a las asambleas departamentales para regularlo, no para adoptarlo o para rechazarlo. En vida de la Constitución de 1886, el monopolio de licores destilados fue entregado a los departamentos en virtud de la Ley 14 de 1983.

Un licor, cualquiera que sea si es de 15º, de 20º o de 25º, simplemente es un licor y un licor, cualquiera que sea, es destilado, no por su contenido alcoholimétrico, sino por la forma como se obtiene. Por lo tanto, será destilado si se obtiene por proceso de destilación cualquiera sea su grado final de contenido alcoholimétrico.

La intención del legislador no fue excluir a los llamados “aperitivos” del monopolio rentístico.

El Decreto 365 de 1994 se dictó en desarrollo de la Ley 9ª de 1979 y no es un decreto reglamentario de la Ley 14 de 1983. Si el Decreto 365 de 1994 no tuvo como fin reglamentar la materia fiscal de que se ocupa la Ley 14 de 1983, es un error sentenciar que sus definiciones deban aplicarse al monopolio de licores destilados. Además la definición de licor y aperitivo que trae el Decreto 365 dista mucho del marco constitucional y legal, tanto del monopolio rentístico como del impuesto al consumo.

El monopolio rentístico establecido a favor de los departamentos en materia de licores se circunscribe a los licores destilados que son los obtenidos a través de un proceso de destilación que consiste en calentar un líquido hasta que sus componentes más volátiles pasan a la fase de vapor y, a continuación enfriar el vapor para recuperar dichos componentes en forma líquida por medio de la condensación, siendo el objetivo principal de la destilación separar una mezcla de varios componentes aprovechando sus volatilidades. Esto para diferenciarlos de los licores fermentados obtenidos mediante un proceso de fermentación.

De aceptarse la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que el Decreto 365 de 1994 hace unidad normativa como reglamentario de la Ley 14 de 1983 se tendría que la gran mayoría de productos que se definen en el mencionado decreto estarían no solo por fuera del monopolio sino también por fuera de la tributación por consumo. No es acertado acudir a las definiciones que trae el Decreto 365 de 1994 para aplicarlas al tema del monopolio de licores establecido en la Ley 14 de 1983.

Se incurre en imprecisión en el fallo puesto que la Constitución Política indica que es la ley la llamada a la constitución del monopolio pero su regulación fue delegada a las asambleas departamentales. Además, el gobernador no creó ningún monopolio. Las medidas a que se refieren los decretos demandados. fueron tomadas para identificar si los llamados “aperitivos” eran en realidad licores destilados, pues en tal caso el tratamiento fiscal debía corresponder al del monopolio de licores destilados que pertenece a los departamentos y, en consecuencia, debían celebrarse convenios donde se acuerde el pago de una participación a favor del ente departamental.

Es asombroso que tales decisiones gubernamentales sean objeto de duda legal, queriéndolas presentar como creación de un nuevo monopolio. Se repite que las medidas adoptadas por el gobierno departamental para determinar si los productos rotulados como “aperitivos” con graduación alcoholimétrica entre 15º y 20º que se pretendían introducir al departamento, eran en realidad licores destilados y de manera artificiosa se recurrió a nominarlos como aperitivos y a beneficiarse de una insignificante tributación con impuesto al consumo en perjuicio de las rentas departamentales.

Fue al amparo de definiciones como las que trae el Decreto 365 de 1994 que se urdió el engaño a los fiscos departamentales.

IV. Consideraciones de la Sala

La Sala procederá a revocar el fallo del tribunal por las siguientes razones:

Frente a los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, es necesario examinar inicialmente el objeto de las normas acusadas, que son del siguiente tenor:

Mediante el Decreto 791 de octubre 1º de 2001, el gobernador del departamento de Nariño, en uso de sus facultades legales y considerando:

“Que por mandato del artículo 336 de la Constitución Política, los departamentos ejercen monopolio fiscal sobre los licores destilados, es decir el aguardiente de caña y sus compuestos, tales como ron, las mistelas, el aguardiente común y las demás bebidas alcohólicas que produce la caña; el alcohol, cualquiera sea la materia prima de que se fabrique, las bebidas fermentadas en que el alcohol constituye la fuerza, con excepción de la cerveza, el guarapo y la chicha. Lo anterior de conformidad a lo establecido por el artículo 121 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, que compila la norma contenida en el artículo 651 de la Ley 14 de 1983, lo que a su vez recogía en su integridad la regulación del monopolio de licores establecida en el Decreto Legislativo 41 de 1905 y el artículo primero del Decreto 244 de 1906.

Que frente a lo anterior, y con el fin de salvaguardar las rentas departamentales, es preciso adoptar medidas que permitan establecer si los productos que van a introducirse o distribuirse en el departamento de Nariño son objeto de monopolio rentístico, e igualmente, si aquellos que se encuentran inscritos con fundamento en el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2141 de 1996, deben hacer parte de dicho monopolio.

Que la medida más adecuada al fin propuesto es la exigencia de peritazgo técnico que determine la composición organoléptica de los licores que se pretendan introducir al departamento y la toma de muestras con el mismo objeto, para aquellos que se encuentren comercializándose como consecuencia del registro en la secretaría de hacienda.

Que según los resultados de las pruebas periciales, el departamento procederá a celebrar convenios, para la introducción y distribución de los productos con el pago de participación, si así lo estima conveniente, en caso contrario procederá a inscribir al contribuyente como sujeto pasivo de impuesto al consumo.

DECRETA:

ART. 1º—Exigir a las personas que pretendan introducir y distribuir licores destilados en el departamento de Nariño, la presentación, junto con la solicitud, de dos (2) muestras para el peritazgo técnico que ordenará la administración para determinar la composición organoléptica de cada uno de los productos, cuyos costos correrán a cargo del solicitante.

ART. 2º—Realizar por parte de la subdirección de rentas del departamento, la toma de muestras de los productos que se encuentren inscritos en la secretaría de hacienda, a fin de que sean sometidas al dictamen pericial que determine su composición organoléptica.

ART. 3º—Los resultados que arrojen las pruebas periciales, determinarán que el departamento, si así lo considera pertinente, celebre convenios y acuerde el pago de participación, inscriba al contribuyente como sujeto pasivo de impuesto al consumo en el caso que los productos no hagan parte del monopolio de licores destilados o revoque las resoluciones de inscripción que contraríen las normas sobre monopolio.

Publíquese y comuníquese”.

Decreto 968 de 2001 

Por el cual se adiciona el Decreto 791 de octubre 1º de 2001

El Gobernador del Departamento de Nariño,

“Decreta:

“ART. 4º—Los licores destilados a que se hace referencia en los artículos primero y segundo del Decreto 791 de octubre 1º de 2001, son los productos denominados aperitivos, de graduación alcoholimétrica de 15º a 20º”.

El punto central planteado en el recurso tiene que ver con el siguiente aspecto fundamental:

Si definitivamente los denominados “aperitivos” pueden considerarse como licores destilados incluidos dentro del monopolio rentístico de los departamentos. Para esclarecer el punto es necesario acudir a la normatividad vigente y a los pronunciamientos jurisprudenciales.

El artículo 336 de la Constitución Política dispone:

“ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica.

(...).

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

(...)”.

Ley 14 de 1983 

En el capítulo V de esta ley se reglamentó el impuesto al consumo de licores y en el artículo 61 se dispuso:

“ART. 61.—La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley”.

“ART. 62.—Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto estos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta ley”.

Por su parte el artículo 63, ibídem consagra:

“ART. 63.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley”.

El artículo 70 de la Ley 14 de 1983 determinó:

“ART. 70.—El Gobierno Nacional, en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del Icontec, definirá qué se entiende por licores, vinos, aperitivos y similares, para los efectos de esta ley”.

De conformidad con las normas anteriores, es claro que los departamentos ejercen un monopolio fiscal sobre los licores destilados. Cabe preguntarse si dentro de ese concepto se entienden los aperitivos, a los cuales se hizo extensivo el monopolio en virtud del Decreto 568 de 2001 que se demanda.

De otro lado, la Ley 9ª de 1979, en sus artículos 417 a 418 establece:

“ART. 417.—Todas las bebidas alcohólicas cumplirán con las normas de la presente ley y sus reglamentaciones. El Ministerio de Salud clasificará las bebidas alcohólicas de acuerdo con su contenido alcohólico.

ART. 418.—Las materias primas que se empleen en la elaboración de bebidas alcohólicas cumplirán además las condiciones establecidas en la presente ley, sus reglamentaciones y las siguientes: a) agua potable b) cereales malteados o no, azúcares, levaduras, flores de lúpulo y demás materias primas exentas de contaminación”.

El Decreto 3192 de 1993 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 9ª de 1979” describió la bebida alcohólica como “El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholométrico y no tiene indicaciones terapéuticas”.

Este mismo decreto dispuso en su artículo 6º:

“ART. 6º—MODIFICAR. Modificar el artículo 49 del Decreto 3192, con excepción del numeral 10, el cual quedará así:

“ART. 49.—Definiciones. Para efectos del presente decreto determínanse las siguientes definiciones:

(...).

6. Aperitivo. Es la bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenida por la mezcla de alcohol etílico rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino o vino de frutas, mistela con desfilados, infusiones, maceraciones o percolaciones de sustancias vegetales amargas, aromáticas o estimulantes permitidos y sus extractos o esencias naturales. Puede ser edulcorado con sacarosa, glucosa, fructuosa, mosto, miel y adicionado o no de productos similares o de aditivos permitidos por el Ministerio de Salud.

(...).

9. Licor. Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos. Solo podrá edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel, o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud.

(...)”.

El Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación, Icontec, mediante la norma NTC 1245 (que adiciona las definiciones contempladas en la NTC 222) definió así los aperitivos:

“Aperitivo. Bebida alcohólica obtenida por mezcla de destilados, fermentados, infusiones, maceraciones y digestiones de sustancias vegetales, extractos o esencias con alcohol etílico rectificado neutro, alcohol extraneutro o alcohol vínico, agua, vino o vino de fruta, mistela, a la que se adicionan o no productos alimenticios orgánicos y otros aditivos permitidos.

Su graduación alcohólica será menor que la establecida para licores por la legislación vigente”.

La jurisprudencia de esta corporación ha aceptado estas definiciones y, por ende, las diferencias existentes entre el concepto de “licor” y el de “aperitivo” y ha sido enfática en señalar que sobre los aperitivos no puede constituirse monopolio alguno.

Así se planteó por esta sección:

“El capítulo VIII de la Ley 223 de 1995 “Por la cual se expiden normas sobre la racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones” se refiere al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares señalando que el impuesto al consumo tiene como hecho generador el consumo de tales en el departamento, y que son sujetos pasivos del impuesto los productores e importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores.

El artículo 214 de esta ley señala:

“Prohibición. Se prohíbe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones, provincias, y a cualquier otra forma de división territorial que se llegare a crear con posterioridad a la expedición de la presente ley, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata este capítulo con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio”.

El artículo 2º del Decreto 41 de 1995 consagró:

“Los licores de producción nacional que quedan comprendidos en el monopolio creado por el Decreto Legislativo 41 de marzo de 1095 (sic) son: el aguardiente de caña y sus compuestos, tales como las mistelas, el aguardiente común y las demás bebidas alcohólicas que produce la caña, el alcohol, cualquiera que sea la materia prima de que se fabrique, las bebidas fermentadas en que el alcohol constituya la fuerza, con excepción de la cerveza, el guarapo y la chicha”.

De manera que se puede entender que los aperitivos, al ostentar hasta 20 grados alcoholimétricos, no son objeto de monopolio, a diferencia de los licores que tienen más de 20 grados alcoholimétricos, respecto de los cuales existe monopolio. Por lo que el departamento de Córdoba, al exigir los convenios entre el departamento y las firmas productoras e introductoras, impone una restricción que se opone a la libertad en la producción, venta y distribución de aperitivos, vinos y similares, que, como se dijo, son actividades que solo pueden estar gravadas con el impuesto de consumo.

Por lo anterior la argumentación del recurrente en el sentido de que los decretos acusados buscaban el cumplimiento de las normas legales pertinentes para evitar que los licores disfrazados de aperitivos y con valores inferiores a los reales, defrauden las arcas departamentales, no es motivo para dictar las decisiones contenidas en ellos, que contradicen en todo las normas superiores respecto de la libertad de distribución y comercialización los aperitivos; además que para evitar y controlar dichas situaciones de fraude, existen mecanismos y autoridades de control previstas y autorizadas por la ley.

De manera que los actos acusados son nulos en lo que respecta a las exigencias impuestas a la venta, producción y comercialización de vinos y aperitivos” (Cfr. C.E., Sec. Primera. Exp. 8385. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sent., sep. 4/2003).

Si bien los decretos acusados, por un lado adoptan medidas para la comercialización de licores destilados en el departamento de Nariño, como se hace en el Decreto 791 de 2001, en el cual se introduce un peritaje técnico y, posteriormente, en el Decreto 968 del mismo año se aclara que por licores destilados deben entenderse los “aperitivos”, no por ello debe aceptarse que se están desconociendo normas superiores según las cuales, los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales son de libre producción y distribución y no están sujetos al monopolio rentístico constituido por la Ley 14 de 1983 a favor de los departamentos, sobre los licores destilados.

En efecto, si bien el régimen fiscal de los aperitivos es el de libertad de producción y comercio y no están sometidos al monopolio rentístico a favor de los departamentos, no por ello puede descartarse la realización de dicho peritaje que permitiría establecer que definitivamente se trata de un “aperitivo”, lo cual va en defensa de los intereses fiscales del departamento.

No puede olvidarse que de conformidad con las normas citadas son dos las características que deben atenderse a fin de establecer cuáles bebidas no son objeto de monopolio:

1. Que el proceso sea de fermentación.

2. Que el grado alcoholimétrico sea inferior a 20º.

Por lo anterior, se revocará el fallo del tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo del 31 de octubre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha seis (6) de agosto del año 2004».

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