Sentencia 1799 de enero 20 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

SUSPENSIÓN DEL EMPLEADO INVESTIGADO PENALMENTE

REINSTALACIÓN EN EL EMPLEO CUANDO NO SE LE COMPRUEBAN LOS CARGOS

EXTRACTOS: «Se trata de establecer en este caso la legalidad de las resoluciones 0961, 1313 y 1543, de junio 18, agosto 16 y septiembre 16 de 1996, respectivamente, expedidas por el gerente de la entidad promotora de salud Convida - EPS, las dos primeras que le reconocen y ordenan pagar al demandante todo lo dejado de percibir entre el 7 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, y la última que aclara la Resolución 1313 ya citada.

En cuanto al fondo del asunto, la inconformidad contra los actos acusados radica en que ellos fueron expedidos con desviación de poder y desconocimiento de las normas de la carrera administrativa, sin tener en cuenta que se encontraba amparado por el fuero de estabilidad que la misma carrera le otorga.

Observados los argumentos expuestos en la demanda, el actor alega que el nominador al separarlo definitivamente del cargo, le aplicó en verdad una sanción de destitución sin detenerse a caracterizar y precisar jurídicamente lo que significa el término “suspensión” —frente a la detención de los servidores públicos—, y la “desvinculación” —frente a la separación definitiva del cargo—, figuras de connotaciones muy distintas, las que no se pueden confundir, ya que el empleado suspendido conserva el status de funcionario público, si bien no puede ejercer el cargo ni recibir contraprestación económica alguna, en virtud precisamente de la suspensión precautelativa.

Por su parte, la entidad demandada afirma que tanto la suspensión en el cargo como la supresión del mismo, son situaciones jurídicas regladas de forma diferente por obedecer a hechos distintos. La primera, se dio por orden judicial y la segunda, es una decisión general de la administración departamental, teniendo en cuenta que el caso sub judice obedeció a una reestructuración y no a una decisión discrecional de la administración como pretende presentarlo la parte actora, al considerar que la supresión del cargo fue una consecuencia de la suspensión y por ende, una decisión de consideraciones particulares, sin que exista la mínima posibilidad para que se dé la relación causa-efecto entre suspensión y supresión del cargo.

Ahora bien, del análisis del acervo probatorio arrimado al proceso, se colige que el demandante fue objeto de una investigación penal que arrancó con base en la petición hecha por la Fiscalía en oficio 1461 de octubre 26 de 1992, y decretada posteriormente por Resolución 5110 de noviembre 6 del mismo año, dentro del proceso penal adelantado contra el profesional del derecho de que dan cuenta los hechos de la demanda, al haberse comprobado la obtención de una pensión de jubilación en su favor, con fundamento en documentos inidóneos y con la complicidad de algunos profesionales y empleados de la entidad (fls. 17 y 18, cdno. ppal.).

Se encuentra acreditado que el actor en este caso fue objeto de la medida de aseguramiento por habérsele vinculado al proceso que con ocasión de los hechos endilgados al abogado Milciades Novoa Rodríguez, adelantó la justicia penal, razón por la que la autoridad administrativa profirió la Resolución 5110 ya citada, suspendiéndolo en el ejercicio de su cargo.

(...).

En efecto, encuentra esta corporación que el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, adelantó investigación penal contra el precitado abogado Novoa Rodríguez, al haber tramitado de manera irregular ante la Caja de Previsión Social de Cundinamarca la solicitud de pensión de jubilación por llevar más de 15 años al servicio del Estado y ser mayor de 60 años, a cuya petición adjuntó algunas certificaciones y documentos tendientes a demostrar el tiempo de servicio.

Finalizada la investigación penal de que dan cuenta los hechos, el demandante fue absuelto por los cargos imputados, decisión que confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de agosto 18 del mismo año.

Con el documento de folio 18 del cuaderno 2, se demuestra que el demandante fue suspendido indefinidamente en el ejercicio de su cargo, en virtud de la providencia de noviembre 6 de 1992 (fl. 158, cdno. 2), emanada de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá, D.C. y Cundinamarca, conforme a las voces del artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, que dice:

Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia.

Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente, se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.

Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión para hacer efectiva la detención”.

Posteriormente a la absolución definitiva del encartado, y dado que la fiscalía había proferido contra el procesado Carlos Antonio Gutiérrez Morales, medida de aseguramiento de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 399 del CPP, y con el argumento de que éste se hallaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento de ser suspendido por orden de la misma unidad de fiscalías, negándole la administración su petición, a la luz de lo preceptuado en el artículo 7º de la Ley 27 de 1992.

Visto lo anterior y examinado el texto petitorio del demandante, la Sala dirá que en casos como el del sub judice, deben distinguirse tanto la suspensión en la prestación del servicio impuesta al servidor público, como la situación administrativa en el curso de una investigación penal, así como la desvinculación misma de que es objeto el funcionario cuando de supresión del cargo se trata, a fin de que las normas sobre carrera administrativa no se quebranten ante tales situaciones.

Estas figuras las adopta, por regla general, la propia administración. Pero la suspensión que genera el nominador con fundamento en la solicitud de una autoridad judicial, para poder hacer efectiva la orden privativa de la libertad de un empleado público, tiene un carácter singular, dado que no la toma el funcionario judicial que conduce el proceso penal, quien carece de facultades para influir sobre la continuidad del servicio del afectado, sino que la adopta el nominador por hechos que se encuentran ligados a la investigación penal, al margen de cualquier proceso disciplinario que se adelante.

En este orden de ideas, las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en ejercicio de sus funciones, cuando así se lo solicite la autoridad competente para efectos de la investigación penal, como sucedió en el caso de autos.

Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 399 del C. de P.P., es una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, sin que con ella se pretenda sancionar disciplinariamente al empleado, orden que emana de la ley y por tanto, de obligatorio cumplimiento. Se trata pues, de una sujeción de orden judicial y no de carácter disciplinario.

De suerte que la Resolución 0961 de junio 18 de 1996, acto con el que se dispuso el reconocimiento de salarios y prestaciones por el lapso comprendido entre el 7 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, no puede convertir el hecho de la suspensión en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, en virtud de que la condición resolutoria que sobre el acto pesaba, desaparece retroactivamente, desde cuando se dispuso la suspensión del demandante mediante el auto de octubre 6 de 1992.

Es dable puntualizar que la medida de suspensión no puede ser indefinida, porque ella termina con la respectiva investigación, en donde se pueden presentar dos situaciones:

1. Que el funcionario suspendido sea condenado, lo que implica que tal suspensión desaparezca, debiendo ser destituido del cargo que ocupaba.

2. Que, como sucedió en el caso sub examine, al empleado suspendido no se le comprueben los cargos y se ordene una absolución definitiva, un sobreseimiento definitivo, cesación de procedimiento o similares, teniendo entonces la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos, como una consecuencia lógica al no habérsele comprobado los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues esta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la que su situación laboral debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del cargo que desempeñaba.

De suerte que el competente para tomar una decisión en la reinstalación del funcionario investigado, obviamente es el nominador, pero no bajo el argumento de negar los derechos que como funcionario de carrera administrativa le corresponde, porque se trata de una decisión jurisdiccional y no disciplinaria, sino bajo el reconocimiento de que así como su origen fue de carácter jurídico-penal, la administración no puede hacer otra cosa que acatar la decisión absolutoria, sin agravar la situación de quien resultó beneficiado con la decisión que deja incólume su inocencia.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando en su escrito de contestación de folios 288 y 289 del expediente, afirma que “… al desaparecer las funciones anteriores, desaparecieron los cargos para cumplir tal función y por ende el que ocupaba el demandante”, y que por lo que las funciones que éste desempeñaba fueron suprimidas, “no era ni legal, ni realmente posible acceder a su petición de reintegro”.

En efecto, vistos los diferentes actos administrativos que modifican las diversas plantas de personal de Caprecundi, hoy “entidad promotora de salud EPS, Convida”, se llega a la convicción como dice el actor, de que su cargo se ha conservado siempre, pues las funciones permanecen y su naturaleza no permite la supresión del cargo.

Hoy, y conforme al documento de folio 339 del cuaderno principal, el oficio 612.2 de diciembre 2 de 1997, suscrito por la directora de la oficina jurídica de Convida, las funciones previstas en el literal i del artículo 5º del Decreto 0063 de 1996, son desempeñadas por profesionales especializados de esa oficina.

Confrontado el aparte del folio 33 ibídem con el documental del citado folio 339, las funciones que el demandante desempeñaba en Caprecundi, eran revisadas y vigiladas por la oficina jurídica, al igual que hoy ocurre en Convida, tal como se verifica con el mencionado oficio 612.2 y el Decreto 0063 (fls. 175 y 176).

El artículo 8º del comentado Decreto Departamental 0063 de enero 19 de 1996, preceptúa en su literal i, como funciones de la gerencia administrativa de Convida, las siguientes:

“i) Prestar los servicios de administración de la nómina, liquidación de prestaciones sociales, relaciones con entidades parafiscales, administradoras de pensiones, cesantías, riesgos profesionales, EPS, y demás relacionadas con la relación laboral de las personas con la entidad”.

Lo anterior significa que el demandante desarrollaba en Caprecundi estas mismas labores, hoy desempeñadas por Convida, como se constata a folio 176 del expediente en su cuaderno principal.

Ahora bien, el estatuto de administración de personal para los empleados al servicio de la administración departamental, encontrado en los folios 188 a 210 ibídem, en su artículo 61 determina que:

“Cuando un funcionario por causa de una investigación penal o disciplinaria deba ser suspendido del cargo y posteriormente no haya condena alguna, se le debe reintegrar inmediatamente y ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y primas dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido del cargo” (fl. 199, cdno. ppal.).

Así pues, considerado el Estado como un sólo ente jurídico, la entidad a la cual estaba vinculado el trabajador debe restablecerlo en su derecho, aún cuando no hubiese emanado de ella la voluntad de suspenderlo, pues no resulta lógico ni jurídico que el reintegro al cargo y el pago de salarios dejados de percibir, se encuentren previstos tan sólo para el caso de la suspensión preventiva cuando de investigación disciplinaria se trata, en los términos del artículo 46 del Decreto 482 de 1985.

Siendo así lo anterior, este reconocimiento ha de operar igualmente para el caso de la suspensión con base en la investigación de carácter penal, debiéndose aplicar aquel principio de que “en donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición”.

Se trata entonces de precisar si el demandante reclamó en su oportunidad ante la administración los derechos que pretende hacer valer, o si por el contrario, permaneció inerme ante la supresión del empleo por causa de la reestructuración efectuada en Caprecundi, sin que en esa oportunidad hubiera manifestado inconformidad por la supresión de su empleo del cual se encontraba suspendido por orden judicial, como lo manifiesta el tribunal.

No se encuentra dentro del plenario, indicio alguno o prueba que acredite la entrega o notificación personal del oficio 239-6.1, de enero 6 de 1993, obrante en el folio 163 - 164 del cuaderno 2, con el cual el secretario general - jefe de personal de Caprecundi, le comunicó al demandante que su cargo había sido suprimido, colocándolo en situación de retiro por efectos de la reestructuración de la entidad en el año de 1992. Advierte la Sala que en dicho oficio no aparecen contempladas las dos (2) alternativas que la administración ha de ofrecer a quienes habiendo estado en carrera administrativa, se encuentren en situación de retiro, a términos del artículo 8º de la Ley 27 de 1992.

Le asiste razón al actor, cuando en su recurso de alzada manifiesta que como Caprecundi no le comunicó o notificó la desvinculación, lo sostenido por el tribunal en tal sentido es violatorio del artículo 29 de la Constitución Nacional, porque desconoce el derecho de defensa que la Constitución le garantiza al demandante.

En este orden de ideas, y por el principio de equidad, el demandante se hace acreedor a la aplicación del principio de favorabilidad, no siendo dado que por errores judiciales cometidos en el sub lite, con graves consecuencias en su contra, ante la pérdida de su honra y de su trabajo, no se le pueda endilgar en este caso al Estado, responsabilidad alguna.

Resta decir en el caso examinado, que definida como le fue la situación penal al encartado, queda automáticamente sin efecto la medida de suspensión.

Así las cosas, y acreditado como se encuentra que efectivamente el actor se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, a términos de la Resolución 3009 de febrero 14 de 1992 que aparece en el folio 341 del cuaderno original, es fácil observar que los argumentos expuestos por el a quo en la sentencia recurrida, carecen de asidero jurídico, al estar plenamente demostrados los derechos laborales que le asisten al demandante conforme a la reclamación consignada en el libelo demandatorio.

Como quiera que la administración no restableció en forma completa el derecho del actor, pues tan sólo le reconoció el pago de salarios y prestaciones desde el momento en que fue suspendido hasta la fecha en que se suprimió su cargo, noviembre 7 de 1992 a diciembre 31 del mismo año, y demostrado como está que el actor se encontraba amparado por el fuero de carrera, éste tiene derecho a que la entidad demandada cumpla con las normas de la carrera administrativa que en su momento debía tener en cuenta respecto del demandante.

En este orden de ideas, la sentencia se revocará y en su lugar, se accederá a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone:

1. Decrétase la nulidad de los actos demandados, relacionados en el libelo introductorio de su demanda, conforme a folio 226 del cuaderno principal, expedidos por el gerente de la entidad promotora de salud Convida - “EPS - Convida”.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada reintegrará al demandante Carlos Antonio Gutiérrez Morales, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 3’011.754 de Facatativa, al mismo cargo que desempeñaba en el momento de haber sido suspendido por petición judicial, o a otro cargo de igual o superior categoría dentro de la entidad promotora de salud Convida “EPS - Convida”.

3. La entidad promotora de salud Convida “EPS - Convida”, deberá cancelar al actor todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 7 de noviembre de 1992 hasta cuando sea cabalmente reintegrado a su empleo, con los ajustes de ley para todos los efectos legales, descontando de su monto lo ya reconocido y cancelado entre el 7 de noviembre y el 31 de diciembre de 1992, al igual que lo cancelado por concepto de la indemnización ordenada en el artículo segundo de la Resolución 0961 de 1996.

Las sumas que resulten liquidadas por tales conceptos, deberán ser reajustadas en su valor de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, para lo cual la entidad deberá oficiar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística “DANE” para que le certifique la variación en el índice nacional de precios al consumidor entre las fechas a partir de la cual se causó la obligación y la del pago, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones a que alude esta providencia, desde la fecha en que el actor es suspendido del servicio y hasta la ejecutoria de esta sentencia, con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, que es el vigente al momento de la causación de los derechos reclamados.

4. Declárase que no hay solución de continuidad en los servicios laborales prestados por el señor Carlos Antonio Gutiérrez Morales a la entidad demandada, por razón del lapso que medió entre las fechas de retiro y la del reintegro.

5. Declárase igualmente, que no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que hubiese tenido el demandante durante el lapso en el que permanezca fuera de la entidad demandada, y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo.

6. La entidad promotora de salud “EPS Convida” dará cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del CCA.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de enero 20 de 2000. Expediente 1799-99. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora).

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