Sentencia 18016 de julio 31 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PENSIÓN SANCIÓN

POR AFILIACIÓN NOTORIAMENTE EXTEMPORÁNEA AL SISTEMA DE PENSIONES

EXTRACTOS: «El recurrente acepta explícitamente los siguientes supuestos fácticos que el ad quem encontró acreditados:

1. Que el actor prestó sus servicios al demandado desde el 12 de enero de 1984 hasta el 29 de agosto de 1997;

2. Que el demandante fue despedido sin justa causa y,

3. Que el empleador no afilió al actor a la seguridad social para los riesgos de IVM durante el período comprendido entre el 12 de enero de 1984 y el 15 de noviembre de 1994, pues sólo lo hizo un día después de esta última fecha y hasta el mes de junio de 1998, lapso en que cotizó 283 semanas.

También es de presumir que el censor admite la aserción del tribunal en cuanto a que el ISS asumió en el municipio de Apartadó la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1º de agosto de 1986, ya que no señala ninguna objeción al respecto.

Importa previamente señalar que cuando el fallo recurrido afirma que el empleador cumplió con la obligación de afiliación a partir del 16 de noviembre de 1994 y hasta el mes de junio de 1998, lo hace para indicar que antes de la primera fecha incumplió dicho deber; no obstante, a lo largo de sus consideraciones utiliza indistintamente las expresiones “falta de afiliación” y “omisión de cotizaciones”, sin que ello de lugar a confusiones derivadas por tal uso impropio porque es evidente que con ambas se refiere exclusivamente a la primera situación.

A partir de los supuestos de hecho atrás reseñados, el juzgador de segunda instancia impuso al demandado la denominada pensión sanción con base en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues consideró que, de acuerdo con esa normativa, cuando se presenta un incumplimiento en la obligación de afiliación del trabajador al sistema de pensiones de la seguridad social existiendo la obligación de hacerla,como aquí aconteció, la consecuencia inexorable e inmediata es que el empleador debe cubrir entonces la indicada prestación, siempre que, por otra parte, concurran los demás supuestos que la hacen viable como son el despido injusto y el tiempo de servicios superior a 10 años e inferior a 20, sin que importe que para el momento del despido se encuentre afiliado y de que tal hecho se haya producido con bastante antelación a la terminación del contrato de trabajo.

Esto dijo el tribunal:

“De lo preanotado se infiere un incumplimiento de la obligación de cotizar que se extiende a 408 semanas aproximadamente, que sumadas a las 283 semanas de cotización que trae el certificado de folios 63, arrojaría un gran total de 691 semanas, factor este que le abre al actor la posibilidad de acceder a la pensión mensual y vitalicia de jubilación por parte del Instituto de Seguros Sociales y esta posibilidad fue la que se tornó en nugatoria cuando el empleador aquí demandado deja de cotizar al fondo de pensiones del ISS en esas 408 semanas acabadas de registrar, que de haberse cumplido se hubiera liberado o subrogado en el pago de la pensión especial o restringida de jubilación, o también llamada pensión sanción, consagrada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 ...”.

Para la censura, en cambio, el haber sido afiliado el trabajador demandante por más de tres años y encontrarse cotizando al sistema pensional al momento de ser despedido, es suficiente para concluir que no se dan los requisitos para el otorgamiento de la pensión sanción.

Planteada así la controversia, considera la Corte que la razón está del lado del tribunal pues no es dable entender, como lo hace la censura, que es sólo la omisión absoluta de afiliación al sistema pensional de la seguridad social lo que acarrea la pensión restringida de jubilación y que por el contrario si dicho acto (la afiliación) se produce con antelación al despido, y en ese y en ese momento se encuentra vigente, no hay lugar a concederla, pues un entendimiento semejante no se compadece con el texto literal ni con el espíritu y filosofía del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, cuando dicho precepto dice “El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador”, no se está refiriendo, en modo alguno, únicamente al momento en que se produzca el despido, sino al desarrollo total de la relación de trabajo. Además el propósito perseguido por esa prescripción es inducir a los empresarios al cumplimiento cabal de sus deberes con la seguridad social, a fin de que se facilite el cumplimiento de los principios de universalidad y unidad de la seguridad social, so pena que les sea impuesta la pensión restringida de jubilación.

Desde esa perspectiva, entonces, la afiliación manifiestamente extemporánea al régimen de la seguridad social en pensiones conduce a que el empleador incumplido tenga que asumir el pago de dicha prestación, siempre que, por otro lado, se den los otros supuestos allí contemplados, sin que interese que al momento del despido se haya corregido la conducta omisiva y que esta enmienda se haya realizado con una importante antelación de tiempo a la terminación del contrato. De manera que no basta con constatar la situación del trabajador al momento del fenecimiento del vínculo o en los meses anteriores a tal hecho, como lo pregona el recurrente, sino la conducta del empleador, en lo atinente a sus deberes con la seguridad social, durante toda la relación, para deducir con fundamento en ello y en cada caso particular, si la afiliación resulta o no notoriamente extemporánea, como nadie lo puede dudar aquí, donde el tiempo de no afiliación estando obligado el empleador, rebasa mucho, pero mucho más de la mitad del tiempo trabajado. Con mayor razón ello tiene que ser así si se tiene en cuenta que la regulación de la pensión sanción que consagra el citado artículo 133 fue establecida desde el momento en que se expidió la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, el tribunal no incurrió en los desaciertos jurídicos que la acusación le achaca».

(Sentencia de casación, 31 de julio de 2002. Radicación 18.016. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder).

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