Sentencia 18050 de febrero 11 de 2004 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia 18050 de 2004 

Aprobado Acta Número 10

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., febrero once de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La indebida calificación jurídica de los hechos, como lo ha dicho la Sala(2), se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

Dicha irregularidad, entonces, en cuanto supone una afectación del debido proceso que sólo puede remediarse a través del mecanismo de la nulidad procesal, tiene que plantearse en casación al amparo de la causal 3ª, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal 1ª, pues, como se dijo, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial.

Es necesario, por lo tanto, que el demandante concrete si se trata de un yerro jurídico el que condujo a efectuar la equivocada adecuación típica del hecho, caso en el cual es su deber señalar la razón por la cual es incorrecta la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial.

Pero si lo que sostiene es que la indebida calificación se produjo como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas, debe determinar si ella ocurrió a causa de un error de hecho o de derecho, el cual debe precisar y demostrar que es trascendente.

2. Si el parecer de la defensora es que no podía imputársele a su representado la conducta punible de peculado por apropiación, sino la de estafa, no cabe duda que alude a ese tipo de equivocación. Pero además de que no acertó en la selección de la causal de casación en la cual apoyó el cargo, no demostró la violación directa de la ley sustancial enunciada.

Si se tiene en cuenta que le estaba vedado discutir el aspecto probatorio de la sentencia, el desarrollo lógico del cargo debía estar en la línea de acreditar que los hechos que declaró probados el juzgador se adecuaban al tipo de estafa. Pero no hizo nada parecido. Le bastó con señalar, en un comienzo, que ese fue el delito cometido y la razón que aportó es que no se le podía imputar a su representado el peculado a ningún título, porque no ostentaba la condición de servidor público.

Aparte de que descartar la estructuración del peculado no evidencia automáticamente la existencia de la estafa, es equivocado el juicio jurídico empleado para negar la posibilidad de atribuirle al procesado, a “cualquier” título, el atentado contra la administración pública.

2.1. Frente al Código Penal de 1980, la jurisprudencia de la Sala se refirió en varias oportunidades a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto activo cualificado y, aunque no siempre unánimes, arribó a las siguientes conclusiones:

• Solo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo penal, en cuanto es el único que puede realizar materialmente la conducta típica.

• Las personas que no tengan la calidad exigida en la ley para el autor pueden responder de un delito especial solo en calidad de cómplices o determinadores, en consideración a que en ninguno de esos roles realizan materialmente la conducta(3).

De cara al Código Penal de 2000, al fijar la Corte los alcances de la noción de interviniente a que alude su artículo 30, el tema ha sido abordado en las sentencias de abril 25 de 2002(4) y de julio 8 de 2003(5). Se dijo en la primera:

“El interviniente no es (...) un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)”.

En el segundo pronunciamiento, en el cual la Sala reexaminó la noción de interviniente, modificó su entendimiento sobre la figura en el contexto del artículo 30 del Código Penal, en los siguientes términos:

“... bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30 (...).

(...).

“... cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.

2.2. Como puede verse claramente en el punto que interesa, frente a los códigos penales derogado y vigente el determinador y el cómplice de un delito especial no requieren para responder de él de la cualificación del sujeto activo prevista en el correspondiente tipo penal.

Así, pues, si se tiene en cuenta que el procesado Luis Alberto Urquijo Anchique, particular, fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación cometido por Jaime Hernán Espinosa Salazar, servidor público, es claro que el tribunal no incurrió por esa razón en el error jurídico señalado por la casacionista, pues para poder responder a ese título de participación no era necesario que ostentara la cualificación del sujeto activo exigida en el artículo 133 del Código Penal de 1980.

3. El resto de la censura no guarda la coherencia, claridad y precisión a que debe ceñirse una propuesta en casación.

Si la idea inicial de la recurrente es que a Urquijo Anchique no se le podía imputar a ningún título el peculado por la razón ya señalada, es contradictorio que a renglón seguido, a partir de la posibilidad admitida en los fallos de que se puede participar como determinador (o cómplice) en un delito de sujeto activo cualificado sin contar con la calidad exigida en la ley, de la cual había disentido en un comienzo calificándola de errónea, proceda a señalar ahora que no se encuentra demostrado que su representado determinó al secretario del juzgado laboral “a sacar unos títulos o valores”, o —lo que es lo mismo— que lo inclinó a cometer el delito de peculado.

Un particular puede responder del delito de peculado, según dice la casacionista en desarrollo de lo anterior, si se acredita que coaccionó al servidor público, circunstancia esta que no se presentó en el caso estudiado porque Urquijo y el secretario eran amigos desde hacía mucho tiempo y porque, de acuerdo con los juzgadores, actuaron de común acuerdo.

No solamente el anterior argumento incursiona en el campo de la apreciación probatoria, marginal como se sabe a la violación directa de la ley, sino que su contenido jurídico es equivocado, como lo observa el procurador. Se puede determinar a una persona a realizar una conducta punible, en efecto, no sólo a través de la coacción, como lo entiende la impugnante, sino de otras múltiples maneras como el mandato, el consejo, la inducción, la orden, el convenio o, en fin, de cualquier medio que haga surgir en el autor la decisión de realizar el hecho y de los cuales no se encuentra excluida la posibilidad de que este y el determinador sean amigos o se pongan de acuerdo sobre el itinerario criminal.

La censura, en conclusión, no logra concretar ningún error del juzgador y en esas circunstancias no puede prosperar. Por ende, no se casará la sentencia, de acuerdo a como lo solicita el representante del Ministerio Público.

4. Debe señalarse, para finalizar, que la eventual aplicación del principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, es competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad respectivo.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de mayo de 2000.

En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia casación 16.413, marzo 6 de 2003, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

(3) Cfr., entre otras, las siguientes: Corte Suprema de Justicia. Sentencia casación, junio 3 de 1983, M.P. Luis Enrique Aldana Rozo; Auto única instancia - 8.862, diciembre 16 de 1997, M.P. Ricardo Calvete Rangel; Sentencia casación 12-012, abril 3 de 2000, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda.

(4) Casación 12.191, M.P. Carlos E. Mejía Escobar.

(5) Casación 20.704, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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