Sentencia 18059 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN TERCERA

PLIEGOS DE CONDICIONES

Naturaleza jurídica y acción de nulidad para impugnarlos.

Expediente 18059

Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez

EXTRACTOS: «¿Procede la acción de nulidad —o la de nulidad y restablecimiento del derecho— contra los pliegos de condiciones o términos de referencia que gobiernan una licitación pública o concurso de méritos? Ello llevará a la Sala a reparar en la naturaleza jurídica del objeto de la presente demanda —los términos de referencia—, como se ha advertido ya, para establecer la procedibilidad de la acción y la competencia del Consejo de Estado en el caso concreto. [...].

5.2.1. Procedibilidad de la acción de simple nulidad frente a los términos de referencia de un concurso de méritos para la selección de contratistas, elaborados por la administración pública.

5.2.1.1. Naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La jurisprudencia de esta corporación ha discutido, con bastante intensidad, acerca de la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, lo que ha dado lugar a múltiples pronunciamientos, no siempre en sentido uniforme.

En primer lugar, ha sostenido que este acto es de naturaleza “reglamentaria”, posición que encuentra fundamento en las siguientes sentencias de esta Sección:

“(...) En cambio los mecanismos de selección de las propuestas pueden variar según el criterio que se adopte en cada caso concreto; de ahí que el pliego de condiciones como reglamento general que es, contenga un capítulo relacionado con el método o fórmulas que se deben aplicar en la escogencia o selección de las propuestas. Estas fórmulas, lo demuestra la práctica, no están dadas en la ley sino que son adoptadas por cada organismo y según el objeto de cada licitación” (1) (negrilla fuera de texto).

Posteriormente, este criterio fue reiterado en los siguientes términos:

“Las cláusulas del pliego de condiciones como reglamento de carácter general constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso para la propia administración. Es este un principio fundamental de este instituto” (2) (negrilla fuera de texto).

“El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación. Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que la naturaleza reglamentaria de acto unilateral predispuesto que es, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación (...)” (3) (negrilla fuera de texto).

En la doctrina colombiana también existen defensores de esta tesis. Es el caso de Rodrigo Escobar Gil (4) , quien dice que los términos de referencia tienen una naturaleza exclusivamente normativa y reglamentaria, porque en ellos se consagran directrices abstractas e impersonales que en forma unilateral expide la administración pública, cuyo contenido está dirigido a todos aquellos que intervienen en el proceso de selección.

En la doctrina extranjera, específicamente la argentina, la naturaleza jurídica del pliego de condiciones depende de su clase, pues en este país existen pliegos de condiciones “generales” y “particulares”. Dromi, partiendo de la idea de que aquel documento no tiene naturaleza contractual, lo califica como un reglamento —tratándose de los pliegos de condiciones generales— o un acto administrativo —tratándose de los pliegos de condiciones especiales o particulares y de especificaciones técnicas—, distinción que, hay que aclarar, no existe en Colombia. [...].

La anterior posición no ha sido prevalente. Por el contrario, y en segundo lugar, se ha sostenido que este documento constituye un “acto administrativo general”. Varias providencias de esta Sección sostienen esta tesis, entre ellas las siguientes:

“El pliego de condiciones de una licitación pública es un acto administrativo que reviste carácter general, y no como lo afirman los recurrentes, de carácter particular y concreto, porque según ellos, afecta únicamente a los posibles oferentes que figuran inscritos con ese fin, en el registro de proponentes de Inravisión” (5) (negrillas fuera de texto).

Esta idea se ha reiterado en los siguiente términos:

“De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas” (6) .

Expósito Vélez (7) , dentro de la línea reseñada, plantea que esta clase de acto emitido por la administración constituye un acto administrativo, dentro del cúmulo de actos que se llegan a producir durante toda la actividad precontractual, pues mediante él la administración orienta todo lo que se refiere al proceso de selección del contratista y a las condiciones de adjudicación y ejecución del contrato.

La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse.

En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo —en tanto no se agota con su aplicación— y se expide en ejercicio de la función administrativa.

Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general (8) , puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios (9) ; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.

Así, por ejemplo, la aplicación sucesiva de las condiciones previstas en el pliego, es decir, en la medida en que avanza el procedimiento de licitación o de contratación directa, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”.

En cambio, las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo efectos, en adelante, solo entre la administración y el contratista. Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación.

Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista.

5.2.1.2. Procedibilidad de la acción de nulidad simple para cuestionar los pliegos de condiciones.

Para la Sala es imprescindible definir, previo a cualquier otra discusión, la procedibilidad de la acción de simple nulidad como mecanismo procesal adecuado para cuestionar la validez de los pliegos de condiciones —acción que fue empleada por el actor.

La pregunta resulta relevante, si se tiene en cuenta que el derecho procesal administrativo en Colombia tiene establecido que, en principio, solo son demandables los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo. Por el contrario, los actos de trámite no son impugnables autónomamente —salvo que pongan fin al procedimiento del cual hacen parte—, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo procedimiento.

El anterior criterio general tiene actualmente algunas excepciones. Tal el caso del procedimiento contractual, en el cual se admite que los actos proferidos durante la etapa de selección de contratistas, esto es, los que la doctrina tradicional, y hoy la ley, denominan como actos previos al contrato, sean impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Esta regla especial se encuentra prevista por el artículo 87, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo —modificado por la Ley 446 de 1998—, el cual dispone que:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación...”.

De esta norma se deduce que los diferentes actos que conforman el procedimiento de selección de contratistas, no sólo los definitivos —como el de adjudicación o el que declara desierto el procedimiento de selección—, pueden demandarse autónomamente. Tal conclusión se desprende del hecho de que el artículo citado admite, en abstracto, que los actos propios del procedimiento de selección —generales y particulares— pueden ser demandados sin condiciones o reglas en cuanto a su naturaleza, de manera que el calificativo de “definitivos” o de “trámite” no determina la posibilidad de impugnarlos; basta la consideración legal del momento de su expedición.

Adicionalmente, esta norma consagró un término especial de caducidad para ambas acciones, pues redujo a 30 días hábiles el plazo general propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —que es de 4 meses—, e igualmente estableció el mismo término de caducidad para la acción de simple nulidad, la cual por regla general es intemporal.

Sin embargo, en estos casos, la caducidad de las acciones no solo se sujeta a plazo que, como se vio, quedó legalmente establecido en treinta (30) días hábiles; también previó la ley una condición que genera idéntico efecto: es la celebración del contrato. De modo que, si dentro del plazo anterior, las partes llegaran a celebrar el contrato correspondiente, también las acciones comentadas dejan de ser procedentes.

Concluye la Sala, en aplicación del artículo 87, que en el presente caso resulta procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad, con el propósito de cuestionar la validez del pliego de condiciones que se estudiará a continuación. Y ello en consideración a que, como consta en el expediente, la fecha de expedición del aludido pliego es el 21 de febrero de 2000, en tanto que la fecha de presentación de la demanda es el 8 de marzo del mismo año, con lo cual esta fue incoada dentro del plazo establecido por el referido artículo 87 Código Contencioso Administrativo [...].

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, las conclusiones a las que se ha arribado son las siguientes:

a) La decisión contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia de una licitación o concurso públicos, es —aunque no solamente, como se explicó— un acto administrativo.

b) En tal virtud, procede el ejercicio de la acción de nulidad para controvertir judicialmente los mismos.

c) En el presente caso, dicha acción, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no se encuentra caducada.

d) Es competente el Consejo de Estado, en única instancia, para conocer de procesos como los referidos, entre los cuales ha de incluirse el sub lite».

(Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Expediente 18059. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada por la Secretaría de la Sección Tercera en el mes de junio de 2007. (N. del D.).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo sobre la procedibilidad de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar todos los actos previos al contrato, que, a mi juicio, no se ajustan a nuestro contexto legal.

En relación con ese argumento, la Sala concluyó que los actos previos al contrato, sin importar el calificativo de “definitivos” o de “trámite”, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, como fue modificado por la Ley 446 de 1998, son susceptibles de control jurisdiccional. [...].

No comparto el alcance que la Sala le da a la modificación que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, introdujo al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, alcance en virtud del cual permite el uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, frente a todos los actos que se expiden por la administración en la etapa previa a la celebración del contrato, sin consideración a la naturaleza de los mismos, esto es, si solo constituyen un mero trámite dentro de los pasos que se dan para llegar a la decisión final, o si en cambio se trata de estos últimos.

El control judicial de los actos administrativos está circunscrito a los que tengan el carácter de definitivos, actos estos que corresponden a aquellos a través de los cuales se ha puesto fin a una actuación administrativa o a aquellos que constituyendo una actuación en principio de trámite, se erigen en definitivos en la medida en que impiden la culminación normal del procedimiento a través de una decisión contenida en el acto principal, según lo tiene establecido el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

La reforma introducida al artículo 87 para permitir el uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos producidos antes de la celebración del contrato, en nada modifica el diseño de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, la única modificación hace referencia al término para intentar la acción que se reguló de manera diferente a como lo consagra el artículo 136 ídem. En efecto, mientras que por regla general la acción de nulidad puede intentarse en cualquier tiempo y la de nulidad y restablecimiento del derecho solo dispone de 4 meses para el efecto, la Ley 446 de 1998 estableció un término de 30 días para el ejercicio de estas acciones cuando se dirigen a cuestionar la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, condicionando la posibilidad de su uso a que no se haya producido la firma del contrato.

La Ley 446 de 1998, entre otras reformas al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, agregó el inciso segundo, del siguiente tenor:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta”.

La normativa introducida al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no estableció para los actos expedidos por la administración en la etapa precontractual, unas acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho nuevas, especiales y diferentes a aquellas consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, sino que simplemente permitió el uso de las acciones que están consagradas en esos artículos, para demandar los actos previos al contrato.

Tampoco estableció un proceso diferente al ordinario a que se refieren los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, para su trámite.

La norma simplemente hace referencia a las acciones ya existentes con el propósito de definir una controversia que de antaño se había presentado en relación con la procedencia de intentar esas acciones para controlar la legalidad de los actos producidos en la etapa precontractual, actos que nuestra jurisprudencia y doctrina dieron en denominar separables. [...].

Para concluir, con el ánimo de abundar en razones de mi disentimiento, encuentro que del hecho de que la modificación al artículo 87 hubiera permitido la impugnación de los actos producidos en la etapa anterior al contrato a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sin referirse concretamente a los actos definitivos, no lleva a inferir como lo hace la sentencia, que entonces son demandables todos los actos proferidos en la etapa precontractual.

Esta interpretación conduciría al control judicial de cualquier acto de trámite, porque tampoco los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, se refieren a los actos definitivos y excluyen los de mero trámite, no obstante lo cual de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación ha definido el tema señalando la improcedencia de tales acciones contra los actos de mero trámite. Por vía de ejemplo se cita providencia de la Sección Cuarta de 14 de abril de 1994:

“No se comparte el criterio de la posibilidad de acción contra los actos de trámite, los cuales son pueden comprenderse dentro de los actos administrativos mencionados en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, entre otras razones, porque según el artículo 135 en concordancia con el artículo 49 tales actos no ponen término al proceso administrativo, ni contra ellos hay recurso, de donde surge que no se puede configurar agotamiento de la vía gubernativa, ni por lo general son notificables, por lo cual tampoco podría contarse término de caducidad y, en fin, poseen otras características que los sustraen del control judicial, fuera de adoptarse como sistema tal posibilidad, implicaría quebrar los principios de “economía” y de “celeridad” a los cuales está sujeta la actuación administrativa desde el Decreto 01 de 1984 artículo 3º y hoy por mandato constitucional artículo 209 C.P.”.

En síntesis, no encuentro razón legal que permita darle al acto administrativo que se produce durante la actividad precontractual, un tratamiento diferente a aquel que se da a los demás actos administrativos, en relación con el tema de su control judicial.

En este sentido con el mayor respeto de la Sala dejo presentado mi aclaración de voto».

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Octubre 1º de 1992. Expediente 6920.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera. Junio 19 de 1996. Expediente 9868; posición que hace suya en la cita que hiciere de Enrique Sayagués Lasso en su obra Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pág. 564.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. Mayo 3 de 1999. Radicado 12.344.

(4) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Legis, 1999, pág. 183.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 10 de 1991. Expediente 6802.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 1º de 1991. Expediente 6802. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(7) Expósito Vélez, Juan Carlos, La configuración del contrato de la administración pública en el derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, págs. 456-457.

(8) Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas.

(9) Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo.

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