Sentencia 18136 de septiembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 18136

Radicación 11001 03 27 000 2000 00011 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Henry Alfonso Fernández Nieto

Demandado: UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Naturaleza: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual el señor Henry Alfonso Fernández Nieto, quien actuó en nombre propio, ejercitó la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se invalide la Circular 20 de enero 18 de 2000, expedida por la UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (fls. 1 a 12 c.p.).

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

En el escrito de la demanda, presentada el 7 de marzo de 2000, la parte actora elevó la siguiente pretensión:

“Por todas las razones expuestas solicito a esa honorable corporación se sirva declarar la nulidad de la Circular 20 de enero dieciocho (18) de 2000, en lo que respecta a las expresiones demandadas” (fl. 12 c.p.).

En concreto, las expresiones demandadas por el actor fueron:

“... exigir a los aspirantes a contratar con el Estado”

“... el aspirante”

“... a la solicitud que presente el aspirante”

“... el solicitante” (fl. 1 c.p.).

2. Disposiciones violadas.

El actor consideró que la circular acusada violaba, de manera directa, las siguientes normas (fl. 2 c.p.):

— Constitución Política, artículo 84.

— Ley 80 de 1993, artículos 30 parágrafo, 24 numeral 1º y 42.

— Ley 550 de 1999, artículo 57, parágrafo 3º.

— Decreto 266 de 2000, artículos 2º, 5º numeral 3º y 17.

3. Concepto de la violación.

Los argumentos esgrimidos por el accionante se sintetizan en los siguientes cargos (fls. 5 a 8 c.p.):

Primer cargo: Violación directa del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999

La circular acusada violó el artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999, el cual ordenaba que para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad estatal, el licitante debería estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales y que, para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que hiciera sus veces en los niveles territoriales certificarían tal hecho. Dicha vulneración ocurrió en atención a que la circular cuestionada dispuso que era necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado, certificación de paz y salvo respecto de sus obligaciones tributarias, sin distinguir que dichos aspirantes fueran licitantes, concursantes o cotizantes; es decir, desbordó los límites que la ley superior en la que se fundó le había impuesto, ya que la norma en comento, se refirió únicamente a los licitantes y no a todos aquellos aspirantes a contratar con el Estado, como sí lo previó el acto acusado.

Segundo cargo: Violación directa de la Ley 80 de 1993, artículos 24, 30 parágrafo y 42

El acto acusado violó el artículo 30 parágrafo de la Ley 80 de 1993, norma que define claramente lo que se entiende por licitación para efectos de la contratación estatal, por lo tanto, se debía acudir a dicha definición a efectos de establecer a quiénes les era exigible el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias para contratar con el Estado. En otras palabras, solo los licitantes entendidos en los términos del mencionado artículo debieron quedar comprendidos en la circular en comento y no todos los aspirantes a contratistas del Estado en general.

También se vulneraron los artículos 24 y 42 ibídem, que regulan lo atinente a la contratación estatal directa y a la contratación en casos de urgencia manifiesta, ya que ellos no prevén que quienes aspiran a contratar con el Estado bajo dichas modalidades sean licitantes y a su vez, la Ley 550 de 1999 no estableció el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias para los eventos de concurso de méritos, contratación directa o contratación en casos de urgencia manifiesta, sino únicamente para los licitantes.

Tercer cargo: Violación directa del Decreto 266 de 2000, artículos 2º, 5º numeral 3º y 17

Se trasgredieron los artículos 2º y 5º numeral 3º del Decreto 266 de 2000, que disponen que es un derecho de las personas en sus relaciones con la administración pública, abstenerse de presentar documentos no exigidos por las normas aplicables a los procedimientos de que se trate y justamente, la Circular 20 de 2000 exige a los aspirantes a contratar con el Estado, distintos a los licitantes, requisitos adicionales a los previstos en las normas tributarias y en aquellas sobre contratación estatal a ellos aplicables.

Se infringió así mismo el artículo 17 ibídem —modificatorio del artículo 16 de Decreto 2150 de 1995— en relación con los licitantes, a quienes sí les sería exigible el requisito previsto en la circular demandada, puesto que de dicha norma se infiere que es la entidad que adelanta la licitación la que debe solicitar el certificado de paz y salvo de sus licitantes a la DIAN, por lo tanto la Circular 20 de 2000 le traslada indebidamente esa carga al particular.

Cuarto cargo: Violación directa del artículo 84 de la Constitución Política

Con base en el argumento anterior, resultó también vulnerado el artículo 84 de la Constitución Política, el cual señala que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas, como en el presente caso la DIAN, no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

De igual manera y con fundamento en las mismas argumentaciones, el actor solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

4. Trámite procesal.

Por auto de mayo 25 de 2000 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por no configurarse la ostensible violación que exige la ley para su procedencia, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. Así mismo, el proceso fue fijado en lista por el término de 10 días para el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo (fls. 25 a 32, 32 vto., 41 y 50 c.p.).

5. Contestación de la demanda.

La UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante la DIAN, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, para lo cual propuso los siguientes argumentos (fls. 51 a 55 c.p.):

1. La Ley 550 de 1999, no se encuentra vigente en razón a que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000, razón por la cual la circular que la desarrolló perdió su vigencia a partir del momento en que dicha inexequibilidad fue declarada, lo cual debería llevar a dictar un fallo inhibitorio.

2. No obstante lo anterior, si se considera necesario estudiar la legalidad de dicha circular, ello debe hacerse respecto del tiempo en el cual sí tuvo vigencia y frente a ello se puede observar que fue expedida en cumplimiento estricto de la norma superior en la que se fundó y que además desarrolló, es decir, la Ley 550 de 1999, artículo 57, parágrafo 3º, pues tanto dicha norma como la circular cuestionada, exigían que quien participara en una licitación pública, presentara ofertas o se le adjudicara un contrato estatal, debía presentar la certificación de estar al día en sus obligaciones fiscales nacionales mediante un paz y salvo expedido por la DIAN, es decir, al ser las dos reglas concordantes, la conclusión necesaria es que la circular analizada sí se ajustaba a derecho.

3. Los artículos 30 y 42 de la Ley 80 de 1993 no se oponen en nada a la circular demandada, por lo cual debe establecerse que esta no los vulneró, así como tampoco infringió el artículo 24 ibídem que habla del principio de transparencia en la contratación estatal, toda vez que el poder contar con un certificado que acreditara que el posible contratista de la administración se encontraba al día con sus obligaciones fiscales, garantizaba plenamente dicho principio.

4. En cuanto al desconocimiento por parte de la Circular 20 de 2000, del artículo 24 de la Constitución Política y del 16 del Decreto 2150 de 1995, ello no es acertado en los términos del actor, quien señaló que la exigencia del paz y salvo tributario debía estar contenida en la ley y no en una circular administrativa, ya que dicha exigencia sí estaba prevista en la Ley 550 de 1999, artículo 57, parágrafo 3º y, la circular se limitó únicamente a desarrollar tal disposición.

6. Alegatos de conclusión.

Por auto de febrero 15 de 2002, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes con la demandada y su contestación (fl. 65 c.p.).

Mediante auto de marzo 15 de 2002, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión; la parte demandada insistió en los argumentos de la defensa y el actor y la representante del Ministerio Público ante esta corporación guardaron silencio (fls. 68 y 69 c.p.).

II. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por el señor Henry Alfonso Fernández Nieto, respecto de la Circular 20 de 2000 (1) , expedida por la UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, circular que a continuación se transcribe:

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 

Circular 20 de 2000

(Enero 18)

De: Directora general

Para: Entidades públicas

Asunto: Verificación obligaciones tributarias y aduaneras para efectos de la contratación pública.

Como es de público conocimiento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 550 de diciembre 28 de 1999 (de intervención económica), artículo 57, parágrafo 3º: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”.

Por lo anterior, es necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación expedida por el administrador de impuestos y/o aduanas nacionales de la ciudad de donde sea contribuyente el aspirante, sobre el hecho de que se halla a paz y salvo con la entidad en el pago de los tributos, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y esta se encuentre cumplida.

Es de anotar que la administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto esta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar, incluso en administraciones diferentes a aquella de donde es contribuyente el solicitante.

Los procesos de selección efectuados sin el lleno de este requisito, estarán viciados de nulidad y en consecuencia, también lo estarán los contratos.

1. Consideración previa.

1.1. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la ley en la cual se fundamentó.

La circunstancia de que un acto administrativo haya perdido su fuerza ejecutoria en virtud de que la ley en la cual se fundamentó fue declarada inexequible, no conduce al pronunciamiento de un fallo inhibitorio como lo pide el demandado, pues la consecuencia de una declaratoria en tal sentido no conlleva la nulidad de los actos administrativos que la desarrollen, sino únicamente su decaimiento a futuro y por lo tanto, tales actos, aunque sin la posibilidad de continuar siendo ejecutados, aún hacen parte del ordenamiento jurídico y solo podrán ser expulsados del mismo mediante la declaratoria de su nulidad, a través de sentencia judicial en ejercicio de las acciones que el ordenamiento jurídico contempla al respecto —artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo—. Lo anterior se desprende del artículo 66, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo así:

ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia (resaltado no original).

Es decir, la jurisdicción contencioso administrativa puede revisar la legalidad de un acto administrativo cuando su fundamento normativo ha sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad, en atención a que dicho acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de legalidad y a que los efectos de su decaimiento son ex nunc o a futuro (2) , por lo tanto la única manera de que ese acto se invalide desde el momento de su expedición, es mediante una sentencia que así lo declare, dentro de una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; sentencia que por su naturaleza declarativa de una situación invalidante ab initio del acto que revisa, sí tiene efectos ex tunc o hacia el pasado.

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“La doctrina ha denominado la causal 2ª, [CCA, art. 66] decaimiento del acto y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes...” y que a juicio de la Sala solo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos.

Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación (3) que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, comoquiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta sección en providencia de fecha junio 15 de 1992 (4) , pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres(sic) principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir” (5) (resaltado no original).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y de cara al caso concreto, observa la Sala que la Ley 550 de 1999, artículo 57, parágrafo 3º —disposición que es el fundamento jurídico de la Circular 20 de enero 18 de 2000— fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000 (6) y como dicha sentencia en su parte resolutiva no modula en el tiempo los efectos del fallo, se entiende que estos son ex nunc o a futuro. Es decir, si bien a partir de dicha sentencia, se produjo el decaimiento de la circular acusada, no afectó su validez ni la presunción de legalidad que la amparaba desde el momento en que fue expedida, lo cual permite que la legalidad de esa circular pueda ser revisada en sede judicial, mediante el ejercicio de una acción de nulidad como es el caso del proceso de la referencia.

Cabe señalar que la inexequibilidad de dicha disposición se fundamentó en que la misma no guardaba unidad de materia con el resto del texto de la ley, desconociendo así la Constitución en su artículo 158:

“En el caso presente se discute la inclusión dentro de una ley de reestructuración de empresas en crisis, de una norma que exige, con miras a contratar con el Estado, estar a paz y salvo con el tesoro nacional. La Corte no encuentra en esta disposición la relación de conexidad que se exige para no violentar el principio de unidad de materia: en efecto, la disposición acusada es una norma tributaria aislada dentro del contexto en el que está inscrita, en cuanto su redacción general la hace referente no solo a aquellas empresas que son objeto de la ley bajo examen, sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia propia de que trata la Ley 550 de 1993.

De otro lado, la disposición que se examina ahora parece contradecir la filosofía de la ley a la que pertenece, que busca ayudar a las empresas en crisis con miras a lograr su reestructuración económica. En efecto, lo apropiado a estos objetivos, sería facilitar la contratación pública con dichas empresas, lo cual contribuiría a su reactivación económica. La finalidad perseguida por la norma contradice entonces los propósitos de la ley, por lo cual no acusa conexidad teleológica con ella.

Por las razones anteriores, la Corte no encuentra que exista una conexidad que haga que la disposición tenga una relación suficiente con el contexto de la ley a la que pertenece, por lo cual, por este aspecto, desconoce la Constitución y así se declarará (...)” (7) (resaltado de la Sala).

En conclusión, no es procedente —como lo solicita la parte demandada— el proferir un fallo inhibitorio en el asunto de la referencia, fundamentado en el decaimiento de la circular acusada por haber sido declarada la inconstitucionalidad de la norma superior en la cual se fundamentó, ya que cabe la revisión de la legalidad de tal circular durante la época de su expedición y vigencia.

1.2. Naturaleza jurídica del acto demandado.

En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, que al tenor del artículo 84, inciso 3º del Código Contencioso Administrativo, las circulares de servicio pueden ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que estas constituyan verdaderos actos administrativos, pues la voluntad de la administración puede revelarse de diferentes maneras y lo relevante, a efectos de establecer si una determinada manifestación de la voluntad de la administración es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares.

La finalidad de las circulares de servicio, en términos amplios, es la de servir de herramienta a la administración, para que esta guíe o dirija la actividad de quienes hacen parte de la misma, en aras del cabal cumplimiento de los fines del Estado, de la prestación eficiente de los servicios públicos y en general, de la ejecución de la función administrativa con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, e imparcialidad, al tenor de los artículos 209 C.P. y 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo. Pero, únicamente cuando tales instrumentos produzcan verdaderos efectos jurídicos, serán pasibles de revisión mediante las acciones judiciales adecuadas para ello.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que (8) :

“(...) si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales” (9) (destacado fuera del texto)

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda” (10) (resaltado original de la cita).

De lo anteriormente expuesto se concluye que la Circular 20 de enero 18 de 2000, expedida por la DIAN, es un acto administrativo en razón a que con ella, la DIAN, no se limitó a reproducir textualmente el contenido del parágrafo del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 con el fin de darlo a conocer a las demás autoridades públicas, o a impartir instrucciones sobre la mejor manera de dar cumplimiento a esa norma jurídica, sino que además desarrolló dicho precepto e hizo un llamado a todas las entidades públicas que adelantaran procesos de contratación para que exigieran a los aspirantes a ser contratistas, estar al día con sus obligaciones tributarias nacionales, para lo cual deberían aportar la certificación que expidiera la DIAN como prueba de encontrarse a paz y salvo en la materia.

Señaló además dicha circular que el desconocimiento de tal exigencia acarrearía la nulidad tanto del proceso de selección, como de los contratos que en desarrollo de este se celebraren; es decir, la Circular 20 de 2000, prevé una sanción por su inobservancia, consistente en la nulidad del proceso de selección y del negocio jurídico que como consecuencia del anterior se celebre.

Tales particularidades hacen de ella, un acto administrativo creador de derecho y por lo tanto, pasible de ser demandado ante esta jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad (11) .

1.3. La acción de simple nulidad y la excepción de cosa juzgada.

Observa la Sala que la Circular 20 del 18 de enero de 2000 expedida por la DIAN, cuya nulidad se solicita en el presente proceso, ya fue objeto de revisión en una pasada oportunidad, dentro del Expediente 11001-03-26-000-2000-0834501, identificado con el número interno 18.345, resuelto mediante sentencia del 11 de agosto de 2005 por la Sección Tercera de esta corporación, con ponencia de la consejera María Elena Giraldo Gómez, motivo que lleva a analizar si la existencia de la mencionada sentencia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, implica la configuración de la excepción de cosa juzgada.

1.3.1. Generalidades.

El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, cohercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser variadas. De esta forma, el hecho de que la figura de la cosa juzgada impida que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a los fallos judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos.

Para hablar de cosa juzgada es necesario que se acredite lo siguiente:

• Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada.

• Que el nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que haya identidad jurídica de partes, de tal suerte, que los efectos de la sentencia se extiendan solo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de los fallos cuyos efectos son erga omnes y se extienden a todos los asociados.

• Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se trate de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia.

• Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causapetendi es entonces, la razón o motivo por el cual se demanda (12) .

Una vez señaladas las anteriores generalidades, la Sala considera necesaria hacer ciertas precisiones respecto de las particularidades que la excepción de cosa juzgada entraña en tratándose de acciones de simple nulidad:

En primer lugar, se debe tener en cuenta que en virtud de que el objeto de protección de la acción de nulidad es el ordenamiento jurídico y la legalidad en abstracto, cuya titularidad está en cabeza de todos los administrados, lo decidido en la sentencia tiene efectos erga omnes y afecta por igual a todos aquellos a quienes pudiera eventualmente cobijar el acto administrativo revisado, dentro de los cuales puede estar o no el accionante. Al respecto el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo prevé:

ART. 175 Código Contencioso Administrativo. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada (...). (resaltado no original).

De lo anterior se desprende que ya que lo decidido en la sentencia de una acción de nulidad produce efectos erga omnes, para que se configure la cosa juzgada respecto de las partes que intervienen, se debe revisar en los procesos que se cotejen, que la identidad de partes sea jurídica y no estrictamente personal, es decir, que quien acciona sea miembro de la colectividad de asociados, titulares del bien jurídico que se tutela: la legalidad en abstracto. Ello en atención a que las acciones de nulidad simple, revisten un carácter popular, pues la legitimación para ejercerlas recae sobre cualquier persona y lo decidido en ella interesa a toda la comunidad, como destinataria del ordenamiento jurídico para cuya protección se instituyó.

Además, es importante anotar que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia, así: si esta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causapetendi, que entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, solo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición.

Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia” (13) , por lo tanto, es menester analizar, en tratándose de una acción de nulidad, además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto, que consistirá en que la pretensión de nulidad verse sobre el mismo acto administrativo o sobre la misma parte del mismo si este no se demanda en su totalidad.

En cuanto a la declaratoria de la cosa juzgada como excepción, se debe en primer lugar, tener presente que el Código Contencioso Administrativo trata el tema de las excepciones de la siguiente manera:

ART. 164 Código Contencioso Administrativo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión (...). (resaltado no original).

ART. 170 Ibídem. Subrogado. D.E. 2304/89, art. 38. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y lasexcepciones con el objeto de resolver todas las peticiones (...). (resaltado no original).

Es decir, si las excepciones no han sido propuestas por la parte demandada, el juez, al momento de dictar sentencia, debe declararlas de oficio, cuando se encuentren probadas en el proceso.

1.3.2. El caso bajo estudio.

En el caso bajo estudio, la parte actora ejercitó la acción de nulidad con miras a que se declarara la invalidez de la Circular 20 de enero 18 de 2000, expedida por la DIAN, bajo el argumento de que violaba de manera directa la Ley 80 de 1993, artículos 30 parágrafo, 24 numeral 1º y 42; la Ley 550 de 1999, artículo 57 parágrafo 3º; la Constitución Política, artículo 84 y; el Decreto 266 de 2000, artículos 2º y 5º numeral 3º y 17.

Con base en los fundamentos teóricos expuestos acerca de la cosa juzgada en las acciones de nulidad, pasa esta Sala a analizar si efectivamente se presenta la excepción de cosa juzgada en el presente caso, teniendo en cuenta las partes, los hechos y las pretensiones de este proceso y aquellos presentes en la sentencia del 11 de agosto de 2005 proferida por esta misma sección, dentro del proceso de acción de nulidad Nº 18.345 y que se encuentra debidamente ejecutoriada:

1.3.2.1. Identidad de partes.

En el escrito de la demanda el actor designó como parte demandada a la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, entidad que fue vinculada al proceso (fl. 41 c.p.); por su parte la Sentencia 18.345 del 11 de agosto de 2005 señaló que la demandada dentro de ese proceso era la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales. Es decir, la parte demanda como responsable de haber proferido el acto administrativo enjuiciado es idéntica.

En cuanto a la parte demandante, recuérdese que al tenor de los artículos 84 y 175 del Código Contencioso Administrativo, y en consideración a la naturaleza difusa de la comunidad titular de los bienes jurídicos a proteger mediante la acción de simple nulidad, esto es, el ordenamiento jurídico y la legalidad en abstracto, la cosa juzgada se predica de todos los asociados en general, aunque los actores en concreto son personas naturales diferentes, ambos incoaron sus respectivas acciones populares en defensa de tales bienes jurídicos superiores.

En conclusión se presenta identidad jurídica de partes en los dos procesos en cotejo.

1.3.2.2. Identidad en el objeto.

Como ya se precisó, el objeto de un proceso consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia y, en el proceso que concluyó con la sentencia en análisis se pretendió la declaratoria de nulidad de la totalidad de la Circular 20 de enero 18 de 2000, por su parte, en el presente proceso lo pretendido consistió en que se declarara:

“(...) la nulidad de la Circular 20 de enero dieciocho (18) de 2000, en lo que respecta a las expresiones demandadas” (fl. 12 c.p.).

En concreto, las expresiones demandadas por el actor fueron:

“... exigir a los aspirantes a contratar con el Estado”

“... el aspirante”

“... a la solicitud que presente el aspirante”

“... el solicitante” (fl. 1 c.p.).

Se observa que en el expediente 18.345 se pretendió la nulidad de la totalidad del acto administrativo acusado, mientras que en el presente proceso se busca la nulidad de ciertas expresiones del mismo. Pero en razón a que tales expresiones son partes de un todo que es la Circular 20 de 2000, sí se puede concluir que se presenta identidad en el objeto, cosa distinta hubiera sido que en los dos procesos se acusaran diferentes apartes del mismo acto administrativo, caso en el cual no habría identidad de objeto, pero ello no ocurre en el asunto bajo análisis, porque en el proceso ya concluido se analizó la totalidad de la circular acusada, que contiene a las expresiones demandadas en el proceso actualmente en revisión.

1.3.2.3. Identidad en la causa petendi.

En virtud de que la Sentencia 18.345 del 11 de agosto de 2005 es desestimatoria de las pretensiones de la demanda, produce efectos de cosa juzgada erga omnes solo en relación con su causa petendi. Para constatar lo anterior, la Sala luego de revisar la causa pretendida en los dos procesos en cotejo, encuentra que los cargos o motivos de la violación esgrimidos en ellos, son parcialmente coincidentes, pues uno solo de los cargos del primer proceso se repite en el segundo, así:

El primer cargo resuelto mediante la Sentencia 18.345 de agosto 11 de 2005 es el siguiente:

“(...) El artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999 fija para los licitantes el deber de estar al día con las obligaciones tributarias nacionales. La circular de la DIAN es ilegal por cuanto extiende esta obligación a todos los contratistas, aun cuando no sean licitantes, o no hayan participado de un proceso licitatorio previo a la firma del contrato. (...).

La circular demandada extiende de manera ilegal el contenido del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999 a sujetos no contemplados en dicha norma; (...) porque la exigencia contenida en ella para participar en una licitación pública, presentar ofertar o adjudicar contratos con alguna entidad del Estado, de estar a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales, fue prevista únicamente para el licitante o quien hubiere participado en un proceso licitatorio previo a la firma del contrato, no para toda clase de contratistas”.

Por su parte, el también primer cargo del presente proceso reza:

“La expresión demandada va más allá de la ley [L. 550/99, art. 57 par. 3º) cuando establece la exigencia de paz y salvo no solo para los licitantes, sino también para los concursantes y aún para los cotizantes, dentro de los procesos de selección de proponentes. (...) La directora general de Impuestos y Aduanas Nacionales le da un sentido diferente al concepto ‘licitante’ contenido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y definido por la Ley 80 de 1993, artículo 30, parágrafo, cuando extiende la obligación de solicitar el paz y salvo de parte de las entidades públicas, a todas las personas que participan en los procesos de selección de contratistas, llámense licitantes, concursantes o cotizantes (...)”.

En consecuencia, la causa petendi juzgada entonces, es la misma que se somete a conocimiento de esta Sala en el presente caso, pero únicamente en lo que tiene que ver con el primer cargo, por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de cosa juzgada frente a tal cargo y se ordenará estarse respecto a él, a lo resuelto en la Sentencia 18.345 del 11 de agosto de 2005, denegatoria de las pretensiones de la demanda, que en lo pertinente dispuso:

“El cotejo de la circular, (...) con las normas citadas como conculcadas evidencia que no se dio el desacato normativo endilgado para el momento del nacimiento de la misma circular y que, por tanto, no nació viciada de nulidad. En primer lugar, cuando la circular señaló la necesidad de exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación del Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de estar a paz y salvo con la entidad en el pago de los tributos, o de tener vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y estas estén cumplidas, solo reiteró el contenido del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, sin extenderlo a sujetos no previstos en esta ley (...). (la sentencia en esta parte, citó textualmente dicha norma).

Este último parágrafo [par. 3º art. 57, L. 550/99], lo declaró inexequible, como ya se advirtió, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1185-00. El texto de tal disposición muestra que esa exigencia legal estaba prevista para todo aquel que pretendiera participar en los procesos de contratación con el Estado, independientemente de cual fuera ese procedimiento: licitación pública, concurso de méritos o contratación directa, modalidades contenidas en la norma, al indicar: “(...) Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado (...)”.

Sobre el particular basta con citar los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993 y 13 del Decreto Reglamentario 855 de 1994 que señalan que la escogencia del contratista se llevará a cabo siempre a través de licitación pública o concurso de méritos, salvo en los casos de contratación directa; que la licitación y el concurso están regidos por una misma estructura de selección que culmina con el acto de adjudicación del contrato (nums. 9º, 10 y 11, art. 30) y que con el fin de identificar las personas con capacidad de ejecutar el objeto del contrato, en el sistema de contratación directa se podrán solicitar ofertas. Estas disposiciones sirven para entender que cuando la circular se refiere a la presentación de ofertas, sin duda alude al procedimiento de contratación directa y que cuando dice de la adjudicación de contratos cobija todos los procedimientos de selección del contratista.

(...) no existe ningún motivo que amerite un tratamiento diferencial entre quienes pretendan contratar con el Estado, para que se exija la prueba del cumplimiento de tales obligaciones únicamente para el licitante y se excluya al contratista directo y al concursante.

(...).

Cabe señalar por último, en el estudio de este cargo, que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la inexequibilidad del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, efectuó un juicio valorativo similar al indicar que la redacción de esa norma era genérica porque se dirigía no solo a aquellas empresas objeto de dicha ley “(...) sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia propia de que trata la Ley 550 de 1999” (14) .

2. Los demás cargos de la demanda.

En cuanto a los demás cargos de la demanda, estos pasarán a estudiarse de fondo, a fin de determinar si prosperan o no; para tales efectos, se debe precisar que si bien en el escrito de la demanda el actor señaló que solicitaba la nulidad de ciertas expresiones contenidas en el acto acusado, al momento de sustentar la violación en la que este habría incurrido, se refirió no a expresiones en concreto, sino a la totalidad del mismo, por tal razón, la Sala resolverá los cargos en relación con la totalidad de la Circular 20 de 2000.

Segundo cargo: Violación directa de la Ley 80 de 1993, artículos 24, 30 parágrafo y 42

• La demanda:

Consideró el accionante que el acto administrativo acusado violó el artículo 30 parágrafo de la Ley 80 de 1993, que define para efectos de la contratación estatal el término “licitación” y que por lo tanto, solo los licitantes entendidos en los términos del mencionado artículo debieron quedar comprendidos en la circular enjuiciada y no todos los aspirantes a contratistas del Estado en general. Así mismo, habrían sido vulnerados los artículos 24 y 42 Ibídem, que tratan de la contratación estatal directa y de la contratación en casos de urgencia manifiesta, pues dichos artículos no prevén que quienes aspiran a contratar con el Estado bajo esas modalidades sean licitantes y por lo tanto, no podían quedar cobijados por el requisito previsto en la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º, desarrollado por la Circular 20 de 2000.

• La Sala:

En efecto, la Ley 80 de 1993 en su artículo 30 ofrece una definición de la licitación para efectos de la contratación estatal; en el artículo 24 se refiere a los casos en que se puede contratar de manera directa, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación o concurso y en el artículo 42 regula lo concerniente a la figura de la urgencia manifiesta, como una circunstancia que imposibilita acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos para llevar a cabo la contratación estatal; sin señalar estos dos últimos artículos que quienes aspiren a contratar con el Estado bajo estas modalidades se llamen licitantes.

Sin embargo, se observa también que dichas disposiciones no fueron vulneradas por la Circular 20 de 2000, toda vez que la misma nació a la vida jurídica en el momento en el cual la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º, se encontraba vigente y además, fue expedida para desarrollar tal norma, la cual rezaba:

Par. 3º art. 57 Ley 550 de 1999. Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho.

Es decir, el precepto trascrito —posterior en el tiempo a la Ley 80 de 1993 y que en consecuencia durante su vigencia la irradiaba— contemplaba la exigencia del requisito de estar al día en las obligaciones tributarias nacionales, para acceder a todas las modalidades de contratación estatal, sin limitarse únicamente a aquella que se llevara a cabo mediante un procedimiento licitatorio. Por lo tanto, para tener claridad respecto de qué formas de contratación cobijaba, por técnica interpretativa, se debía incluso acudir a la legislación que se ocupaba de la materia, que no es otra que la Ley 80 de 1993. Es decir, lejos de contradecir dicha ley, la circular acusada se servía de la misma a fin de determinar a quienes debía ser aplicada.

En efecto, cuando la precitada norma se refiere a la presentación de ofertas, sin duda alude al procedimiento de contratación directa, al que se acude también cuando media una declaratoria de urgencia manifiesta (15) y, cuando menciona la adjudicación de contratos, incluye todos los procedimientos de selección del contratista, como por ejemplo el que se hace mediante concurso de méritos. La misma lectura del parágrafo en comento fue adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1185 de 2000, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del mismo:

“4. Examen de constitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999.

5. El parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, exige a quienes quieran participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales, circunstancia que debe estar certificada al efecto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)” (negrillas originales, subrayado de la Sala).

En conclusión, la circular revisada al disponer que “... es necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación expedida por el administrador de impuestos y/o aduanas nacionales de la ciudad de donde sea contribuyente el aspirante, sobre el hecho de que se halla a paz y salvo con la entidad en el pago de los tributos...” (16) , no infringe los señalados artículos de la Ley 80 de 1993, en el sentido en el cual el actor plantea en cargo en análisis, ya que en el punto de exigir a los aspirantes a contratar con el Estado, en términos generales, el estar al día en las obligaciones tributarias, tal circular era un desarrollo de la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º, que por ser una norma posterior al estatuto de contratación estatal y de su mismo rango, lo integraba en lo pertinente.

• La decisión

Con base en la anterior exposición, la Sala concluye que el cargo estudiado no se configura.

Tercer Cargo: Violación directa del Decreto 266 de 2000, artículos 2º, 5º numeral 3º y 17

• La demanda

Sostuvo el actor que se trasgredieron los artículos 2º y 5º numeral 3º del Decreto 266 de 2000, que disponen que es un derecho de las personas en sus relaciones con la administración pública, abstenerse de presentar documentos no exigidos por las normas aplicables a los procedimientos de que se trate y, el acto acusado exigía a los aspirantes a contratar con el Estado, distintos a los licitantes, requisitos extras a los previstos en las normas tributarias y de contratación estatal a ellos aplicables.

Y señaló que se infringió el artículo 17 ibídem —que modificó el artículo 16 del Decreto 2150 de 1995— en relación con los licitantes, a quienes sí les sería exigible el requisito previsto en la circular demandada, ya que de tal norma se infiere que es la entidad que adelanta la licitación la que debe solicitar el certificado de paz y salvo de sus licitantes a la DIAN, por lo tanto la Circular 20 de 2000 le traslada indebidamente esa carga al particular.

• La Sala

Respecto de este cargo, considera la Sala que el mismo no está llamado a prosperar en atención a que la norma que se considera quebrantada, esto es, el Decreto 266 de 2000, fue declarado inexequible en su totalidad y a partir de su promulgación” (17) , por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1316 de septiembre 26 de 2000, proferida dentro de los expedientes acumulados D-2876 y D-2877, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz; en la cual se declaró la inconstitucionalidad de tal decreto extraordinario, con fundamento en la inexequibilidad de la ley que concedió facultades extraordinarias pro tempore al ejecutivo para proferir el mencionado decreto. Dispuso la sentencia:

“En el caso de debate el legislador ordinario, mediante el artículo 1º de la Ley 573 de 2000, confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de quince (15) días, contados a partir de la publicación de la ley, para expedir normas con fuerza de ley destinadas a regular los asuntos que allí mismo se señalan, entre los cuales cabe destacar el contenido en el numeral 5º, que textualmente reza:

‘5. Suprimir o reformar las regulaciones, procedimientos y trámites sobre lo que versó el Decreto 1122 de 1999, sin incluir ningún tema adicional. El ámbito de aplicación de las normas expedidas en desarrollo de las presentes facultades cobijará a los organismos públicos de cualquier nivel, así como aquellos que teniendo naturaleza privada ejerzan por atribución legal funciones públicas de carácter administrativo, pero solo en relación con estas últimas’.

Y en los parágrafos 1º, 2º y 5º del mismo artículo se fijaron algunos condicionamientos, restricciones y prohibiciones que el Presidente de la República debía acatar al hacer uso de tales atribuciones (...).

Con fundamento en estas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 266 de 2000 ‘Por el cual se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones, trámites y procedimientos’, que es objeto de acusación parcial en este proceso.

4. Deber de la Corte de conformar unidad normativa cuanto advierte que la ley de habilitación legislativa adolece de un vicio de inconstitucionalidad.

Dado que en el presente caso la Corte observa que el legislador ordinario al conferir en el numeral 5º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000 las facultades antes transcritas, que sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 266 de 2000, parcialmente impugnado, incurrió en una imprecisión que viola el estatuto supremo, es necesario integrar con aquel unidad normativa pues la inconstitucionalidad que se predica de la norma habilitante incide inevitablemente en el ordenamiento demandado (...).

Aunque los demandantes en este proceso acusan algunas disposiciones del Decreto 266 de 2000, cuyo contenido normativo es autónomo e inteligible, la Corte no puede entrar a examinarlas de fondo sin antes analizar si el Presidente de la República contaba o no con atribuciones para expedirlas y para ello era indispensable remitirse a la ley de habilitación legislativa. Siendo así, resulta clara la evidente relación de conexidad entre la ley de investidura y el decreto extraordinario, a tal punto que sin la primera no puede tener existencia el segundo. Por tanto, no es posible estudiar la constitucionalidad del decreto sin tener en cuenta la ley de investidura, de la cual depende y a la que está subordinado.

Entonces, si la ley que confiere las atribuciones legislativas es violatoria de la Constitución es apenas obvio, que tal irregularidad recaiga también sobre el o los decretos que se hubieran expedido con fundamento en ellas, pues es esa su base de validez formal y material. (...)”.

Y posteriormente, tras analizar la ley de investidura, concretamente, el numeral 5º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, con apoyo en el que se expidió el decreto entonces demandado, la Corte Constitucional concluyó:

“Si el Decreto 1122 de 1999 había sido retirado del ordenamiento positivo por la Corte Constitucional con anterioridad a la expedición de la ley de habilitación legislativa (573/2000), mal podía el legislador ordinario tomarlo como referente para delimitar el ámbito material de las atribuciones dadas, pues al hacerlo convirtió las facultades extraordinarias, como ya se ha anotado, en imprecisas e indeterminadas, al no existir parámetro dentro del cual podía el Presidente de la República cumplir la tarea asignada, violando de esta manera el artículo 150-10 de la Constitución (...).

A más de lo anterior, la Corte encuentra que las facultades conferidas también adolecen de excesiva amplitud y vaguedad. (...) lo cual atenta contra el requisito de precisión exigido en el artículo 150-10 del estatuto supremo (...).

Por estas razones, considera la Corte que el numeral 5º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000 y el Decreto 266 de 2000, en su integridad, deben ser retirados del ordenamiento positivo, a partir de su promulgación. El primero, por infringir el artículo 150-10 de la Constitución al señalar una norma inexistente, como límite material de las atribuciones conferidas, tornándolas en imprecisas; y el segundo, como consecuencia de la declaración de inexequibilidad del primero, que es la norma que le sirvió de fundamento para su expedición.

I. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar INEXEQUIBLE el numeral 5º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, a partir de su promulgación.

2. Declarar INEXEQUIBLE, en su integridad, el Decreto 266 del 22 de febrero de 2000, a partir de su promulgación” (resaltado fuera del texto original).

Lo anterior lleva a esta Sala a establecer que cuando en una acción de nulidad se acusa un acto administrativo de ilegalidad por ser violatorio de una norma superior, que a su vez es declarada inexequible a partir de su promulgación, se produce el fenómeno de la sustracción de materia, pues una declaratoria de inconstitucionalidad en tal sentido goza de efectos ex tunc o hacia el pasado, con lo cual tal declaratoria equivale a la inexistencia en el mundo jurídico de la norma encontrada inexequible y, es materialmente imposible cotejar, para efectos de determinar su legalidad, un acto administrativo con una norma inexistente.

Por lo anterior, en el caso concreto la improcedencia del cargo en análisis se da por sustracción de materia respecto de la norma frente a la cual se pretendía confrontar el acto acusado, en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad ab initio de la misma. Es decir, ante la inexistencia del Decreto 266 de 2000, producto de una declaratoria de inconstitucionalidad a partir de su promulgación, no hay una norma con la cual se pueda comparar la circular acusada a efectos de determinar si es o no violatoria de la misma.

• La decisión

Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala concluye que el cargo en análisis no prospera.

Cuarto cargo: Violación directa del artículo 84 de la Constitución Política

• La demanda

Para el accionante, la Circular 20 de 2000 también vulneró el artículo 84 de la Constitución Política., el cual señala que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas, como en el presente caso la DIAN, no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, cosa que se llevó a cabo mediante la mencionada circular.

• La Sala

El artículo 84 de la Constitución de 1991 consagra para los administrados, el derecho a que ninguna autoridad pública les pueda exigir el cumplimiento de requisitos, permisos o licencias a efectos de ejercer válidamente un derecho o ejecutar una actividad lícita, cuando ellos ya hayan sido reglamentados de manera general. Es decir, cuando la ley se ha ocupado de fijar los alcances de un derecho o una actividad y ha establecido las exigencias para su ejercicio o disfrute, no puede la administración ir más allá de tal reglamentación general y crear requerimientos adicionales que sin lugar a dudas harían más gravosa la situación de los administrados. Prevé el artículo en comento:

ART. 84 Constitución Política. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

De lo anterior se desprende que el constituyente estableció una garantía a favor de los administrados referente a que las autoridades públicas deben actuar con celeridad, eficiencia, eficacia y economía —artículo 209 C.P.— y en consecuencia, no pueden, so pena de ilegalidad de sus actuaciones, imponer a los ciudadanos obligaciones a cuyo cumplimiento se condicione el ejercicio de determinada actividad o derecho, cuando la regulación de los mismos ya ha sido agotada por el legislador, pues ello sería sinónimo de una carga desproporcionada que los destinatarios de la misma no estarían en el deber de soportar.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la administración, en este caso la DIAN, al expedir la Circular 20 de 2000, sí fue más allá de los límites que la Ley 550 de 1999 artículo 57 parágrafo 3º le señalaba, pues dicha circular sí contempló requisitos o exigencias adicionales a los contenidos en la mencionada disposición legal, consistentes en exigirle al aspirante a contratar con el Estado aportar un certificado que expida la autoridad tributaria del lugar donde sea contribuyente dicho aspirante, en el cual conste que se encuentra a paz y salvo en materia fiscal, e incluso, previó a manera de sanción, que los procesos de selección efectuados sin el lleno de ese requisito, estarían viciados de nulidad y en consecuencia, también lo estarían los contratos.

Sin embargo, la mencionada norma legal, únicamente dispuso que “... para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”. Es decir, dicho precepto legal impuso al aspirante a contratista del Estado el requisito de estar al día en sus obligaciones tributarias, pero en ningún momento indicó que la administración debía exigirle a ese aspirante, aportar en el proceso de selección, un certificado en el sentido en el que la circular en comento lo exige, puesto que respecto de dicho certificado, lo que la norma señaló es que la DIAN o la entidad que haga sus veces a nivel territorial, debía certificar tal hecho, pero ello no lo previó a manera de carga para el participante, sino como una forma de que la autoridad fiscal respectiva diera constancia de su situación de paz y salvo.

Por lo tanto, se hace evidente que la DIAN, al expedir el acto administrativo acusado, violó de manera directa la prohibición del artículo 84 de la Constitución Política, al incluir en su contenido un requisito adicional a las exigencias previstas por la norma que de manera general reglamentó la materia, motivo que vicia de nulidad la Circular 20 de 2000, pues la administración al proferir sus actos administrativos, debe no solo atender las normas legales superiores que le fijan sus alcances, sino también y primordialmente, acatar las previsiones constitucionales que la cobijan en desarrollo del artículo 4º de la Constitución Política que señala de forma contundente la fuerza normativa de la Constitución.

En consecuencia, la circular enjuiciada desbordó los límites que la ley superior en la cual debía fundamentarse le había señalado, pues exigió a quienes pretendieran contratar con el Estado, el cumplimiento de un requisito que esa ley no contemplaba, con lo cual, establece la Sala que se configuró una violación al precitado artículo 84 de la Constitución Política.

• La decisión

Atendiendo al análisis planteado, la Sala concluye que el cargo en estudio sí se configura por lo que procederá a declarar la nulidad de la totalidad del acto administrativo en revisión, toda vez que, si bien en el escrito de la demanda el actor señaló que solicitaba la nulidad de ciertas expresiones contenidas en el acto acusado, al momento de sustentar la violación en la que este habría incurrido, se refirió no a expresiones en concreto, sino a la totalidad del mismo, por tal razón, la Sala estudió cada cargo en relación con la totalidad de la Circular 20 de 2000.

3. Conclusión final.

Con base en la argumentación esbozada por la Sala, se tiene que el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozaba la Circular 20 de enero 18 de 2000, expedida por la UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, lo cual lleva a acoger las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE oficiosamente probada la excepción de cosa juzgada en lo que tiene que ver con la violación del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999.

En consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia de 11 de agosto de 2005 (Exp. 18.345, consejera ponente doctora María Elena Giraldo Gómez).

2. DECLÁRASE la nulidad de la Circular 20 de enero 18 de 2000, expedida por la UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy H. Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) La Circular 20 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial 43.896 del 17 de febrero de 2000.

(2) Lo anterior, a menos que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley que fundamenta un acto administrativo, haya modulado en el tiempo los efectos del fallo, por ejemplo, si tal sentencia en su parte resolutiva determinó que esta tendría efectos retroactivos.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de fecha junio 28 de 1996. Exp. 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Exp. 1948. C.P. Miguel González Rodríguez.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de agosto de 2000. Exp. 5722. C.P. Olga Inés Navarrete.

(6) Sentencia proferida dentro de los expedientes acumulados D-2852 y D-2864, magistrados ponentes Vladimiro Naranjo Mesa y Carlos Gaviria Díaz.

(7) Ibídem.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 5410, C.P. Olga Inés Navarrete.

(9) Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1975. Citado por Penagos, Gustavo. El acto administrativo, Ediciones Librería El Profesional. Bogotá, 1987, pág. 89.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, Exp. 5064. C.P. Manuel Urueta Ayola.

(11) Argumentos esgrimidos por la Sala en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005. Exp. 18345, C.P. María Elena Giraldo.

(12) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, parte general, tomo I, Dupré Editores, Bogotá 2002, pág. 643.

(13) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de mayo de 1952.

(14) El texto fue trascrito en su sentido literal, los apartes resaltados y el estilo de la letra son originales de la sentencia citada.

(15) El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de transparencia como rector de la contratación estatal, señala que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en ciertos casos, en los que se podrá contratar directamente y entre ellos, en el literal f) del numeral 1º incluye la urgencia manifiesta.

(16) La totalidad del texto de la Circular 20 de 2000 expedida por la DIAN, fue trascrito al inicio del capítulo de consideraciones de la Sala, en esta providencia.

(17) Es decir, la Corte Constitucional moduló los efectos en el tiempo de su fallo y dispuso que estos serían ex tunc o hacia el pasado (retroactivos).

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