Sentencia 18158 de noviembre 10 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN EL DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

LOS ASESORES EXTERNOS RESPONDEN PENALMENTE COMO SERVIDORES PÚBLICOS

EXTRACTOS: «9. La Carta Política de 1991 comprendió en forma general entre los servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, señalando al propio tiempo que correspondería a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares que desempeñaran funciones públicas (art. 123).

El artículo 20 de la Ley 599 de 2000, actualmente vigente —en términos idénticos a como lo hacía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995—, dispone:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

10. A su turno, el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2º, numeral 2º, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de estos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la Corte Constitucional mediante la sent. C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (arts. 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal y de acuerdo con el cual

“Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y por tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos”.

11. Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

12. En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales —como las denomina la Ley 80— o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal —y constitucional reza el texto actualmente vigente—, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido —que el anterior estatuto calificaba de “ilícito”— en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (arts. 408, 409 y 410 de la L. 599/2000, arts. 141, 145 y 146 del D. 100/80, con sus modificaciones y adiciones).

13. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores —particulares—, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.

En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que “Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, este adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza” y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales.

El pleno ajuste del articulado demandado con la Carta Política se expone, así:

“Realmente no encuentra la Sala que la norma del artículo 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del artículo 52 de la Ley 80 de 1993, porque examinada aquella se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos (...).

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 80 de 1993, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, así como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que estos “deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos”.

Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles”.

Ahora bien, al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta:

“Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

14. Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición —específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos— sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría.

15. Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva. el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas.

16. Cuando el artículo 8º, numeral 2º, literal b, señala, entre otros supuestos, que no podrá celebrar contratos con la entidad respectiva la persona que tenga vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, evidentemente se está refiriendo, como no podría ser de otra manera, a servidores vinculados nominalmente al Estado y esto es así porque de ordinario las entidades públicas están integradas en cualquiera de esos órdenes por funcionarios estatales a quienes corresponde adelantar la función pública de incidir en el trámite contractual, inhabilidad que, como lo precisó la Corte Constitucional “es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa” (sent. C-429/97)

17. Sin embargo, la equiparación que la propia Ley 80 de 1993 hace de los particulares a servidores públicos, en los casos de contratistas, consultores, interventores y asesores externos, para destacar que cuando cumplen funciones públicas han de responder penalmente en los mismos supuestos predicables de los funcionarios, impone forzosamente que deba en cada caso valorarse si el particular responsabilizado con funciones públicas interviene en el proceso contractual en alguno de dichos órdenes, pues sin lugar a dudas, dada la finalidad que el legislador se propuso con las causales de inhibición para celebrar contratos, esto es “asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del legislador pueden incidir en la contratación” (C-429/97), ningún argumento justificador es aceptable de ser responsables civil y penalmente, pero para lograr la concreción de dicha responsabilidad se les excluya de los supuestos que la hacen materialmente posible, entre otros, aquellos que conducen a que deban estar marginados de cualquier intervención contractual a través de la cual se vea afectado el proceso y los principios que lo deben regir.

18. Excluir a los contratistas, consultores, interventores y asesores externos, de aquellos preceptos a través de los cuales se procura garantizar en términos reales la imparcialidad y transparencia en la contratación administrativa cuando la propia ley previó que estarían sujetos a la responsabilidad que la ley señala para los servidores públicos, dada la predominante injerencia que en la mayoría de los casos tienen en desarrollo de esta función en materia contractual, resulta, además de contrario a los propios supuestos en que se afinca la regulación legal, cohonestados de las nóminas paralelas de las cuales se valen las distintas entidades para disolver la responsabilidad de sus agentes.

19. En el caso concreto, Carlos Vidal González Herrera había celebrado un contrato de asesoría externa —del 7 de enero al 30 de diciembre de 1998—, cuyo objeto era prestar “sus servicios como asesor jurídico del municipio de Yaguará en su sector central en forma exclusiva”, fijándose como sus obligaciones:

“a) Absolver las consultas de tipo jurídico que se presenten en el sector central de la administración municipal. b) Asesorar el sector del municipio en materia contractual para la celebración y revisión de contratos sin que adquiera por ello obligación de elaborar pliegos licitatorios o estudios de las propuestas derivadas de una licitación c) Asistir y/o representar al municipio en los procesos laborales, administrativos, civiles y penales, que se promuevan en su contra y agotar la vía gubernativa en los casos que se requiera”.

Como ya se advirtió, Luz Stella González Herrera era conocedora de que su hermano ostentaba dicha vinculación con la alcaldía y participó en el proceso de adjudicación del contrato de obra presentando inicialmente la cotización y propuesta del proyecto para la terminación del centro cultural del pueblo, el cual le fue adjudicado y protocolizado el 18 de septiembre de 1998. Es, por tanto deleznable que a partir de su condición de ingeniera civil contratista con entidades territoriales, no advirtiera que correspondía a su hermano la revisión jurídica del contrato, lo cual la inhabilitaba para contratar con el Estado dado el vínculo de parentesco con la persona que podía incidir en la celebración del mismo, por ser, insístase, el asesor jurídico de la propia entidad municipal.

A su turno, no admite discusión la consideración según la cual Carlos Vidal González Herrera, quien efectivamente fungía como asesor jurídico externo, en desempeño de funciones públicas, como que no pueden ser de otra índole las que imponen de manera formalmente temporal pero en la práctica permanente —si se toma en cuenta que la asesoría jurídica comprendió todo el año de 1998 y también el mismo período de 1999—, de revisar la legalidad de los contratos celebrados por el municipio al que servía, toda vez que mediante dicha actividad se deben ver realizadas las diversas finalidades inherentes a la contratación estatal, en los términos indicados, aspecto de suyo relevante cuando —conforme sucede en este caso— se trató de un contrato de una obra pública.

20. Como en las condiciones anteriores la claridad típica de la conducta imputada a los procesados excluye la posibilidad de que concurra el error de tal naturaleza, que sirviera de base a la absolución dictada por el ad quem por el contrario se evidencia así que los encausados actuaron dolosamente, sin mediación de causal alguna que los exima de responsabilidad y no sin antes precisar que también se trata de una conducta antijurídica como que no ha de medirse el quebranto al bien jurídico de la administración en su concreta especie de la contratación administrativa por el menoscabo patrimonial, sino por los valores y bienes que el tipo penal en cuestión (art. 144 del Código Penal de 1980) protege, al margen de los recursos del Estado, sino como se dijo la transparencia, responsabilidad, imparcialidad, celeridad, economía, buena fe en dicha actividad y la función pública implícita en ella que sin duda se vieron afectadas y dada consiguientemente la prosperidad del cargo, se casará el fallo recurrido y en su lugar se condenará a los enjuiciados por la conducta que fue materia de acusación.

Para tales efectos y dado que los hechos ocurrieron el 18 de septiembre de 1998, esto es, en vigencia de la Ley 190 de 1995, cuyo artículo 32 modificatorio del 144 del Decreto 100 de 1980 preveía para el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, como pena principal la prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 7 años, su confrontación con la normatividad actualmente vigente conduce a que con un criterio de favorabilidad sea aquella la punibilidad que ha de irrogarse a los implicados.

Ahora bien, como a estos no se les imputó en la acusación circunstancia alguna de mayor o de menor punibilidad, significa que frente a los métodos legales de tasación producidos por razón del tránsito legislativo resulta más favorable el previsto en la Ley 599 de 2000, en tanto su límite máximo lo constituye el del primer cuarto, de modo que la dosificación debe obtenerse de entre 4 a 6 años de prisión, multa de 10 a 20 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 2 a 3 años y 3 meses.

Establecido así el cuarto de movilidad punitiva, la consideración de elementos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, estima la Sala que la pena a imponer a los enjuiciados debe corresponder al mínimo del marco predeterminado, esto es, prisión de cuatro (4) años, multa de diez (10) salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años.

Implica lo anterior que por razón de la pena privativa de la libertad que se les impondrá, improcedente se hace en términos del artículo 63 del Código Penal la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto la prisión que se impone excede de tres años.

Y aunque en principio por virtud del mismo quantum punitivo pudiera considerarse viable en términos el artículo 38 ibídem, la prisión domiciliaria, en cuanto se ha sometido a juicio una conducta punible cuya pena mínima legal es inferior a cinco años de prisión, no puede menos que deducirse seria y fundadamente que por el desempeño personal, laboral, familiar o social de los sentenciados, estos han incurrido en una conducta tal que colocan en peligro a la comunidad, como que dadas las funciones de la pena y principalmente la de prevención general, no debe quedar en la comunidad la sensación de que un comportamiento lesivo de la transparencia que debe observarse en la contratación administrativa, ha quedado impune, luego no pueden ser beneficiarios del mecanismo sustitutivo señalado, en consecuencia se dispondrá su captura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR el fallo impugnado.

2. En consecuencia, CONDENAR a cada uno de los acusados Carlos Vidal González Herrera y Luz Stella González Herrera, identificados con las cédulas de ciudadanía Nº 79''350.833 de Bogotá y 55''155.216 de Neiva, respectivamente, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años, como coautores responsables del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

3. Abstenerse de condenar a los procesados por concepto de indemnización de perjuicios.

4. Negar a Carlos Vidal González Herrera y Luz Stella González Herrera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Por tanto, ordenar su captura.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal y cúmplase».

(Sentencia de casación, 10 de noviembre de 2004. Radicación 18.158. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero).

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