Sentencia 18223 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 18223 (R-8223)

Consejero Ponente (e):

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: Acción de nulidad

Actor: Henry Alfonso Fernández Nieto

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Unidad Administrativa Especial)

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «III Consideraciones

Para efectos de tomar una decisión de fondo, la Sala estudiará en primer lugar su competencia, para pasar en segundo lugar a analizar la naturaleza del “acto” demandado. Delimitado lo anterior, procederá la Sala (tercer punto) a analizar la vigencia de algunas de las normas que se consideran demandadas, para finalmente, tomar la decisión (cuarto punto).

1. Competencia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, en cuanto tengan relación con materias contractuales.

En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional de la circular demandada, ni de los efectos de su contenido en la contratación estatal; en lo que respecta a su naturaleza jurídica, vale la pena hacer algunas precisiones, para efectos de pasar a hacer consideraciones de fondo sobre las supuestas infracciones normativas invocadas por el demandante.

2. La calificación de “acto administrativo” de la circular demandada.

Dilucidar este aspecto resulta trascendental, toda vez que el artículo 84 de Código Contencioso Administrativo señala la procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos administrativos (5) , y si bien esta disposición hace también referencia a las “circulares de servicio”, como pasibles de la acción, es de anotar que, según lo ha entendido esta corporación, las mismas deben configurar verdaderos “actos administrativos” para que el juez de lo contencioso administrativo pueda pronunciarse sobre su legalidad con ocasión de una acción de nulidad:

“Ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, que las circulares de servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, solo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia” (6) .

‘(...) Dentro de este enfoque, en reciente providencia con ponencia del consejero Manuel Urueta Ayola, esta misma Sala se pronunció sobre el referido tópico así:

“Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda (...)’ (7)(8) .

En este orden de ideas, siempre que exista (1) una manifestación de la voluntad de la administración del Estado o de un sujeto diferente en ejercicio de la función administrativa atribuida por la ley, (2) que revista carácter unilateral, (3) y que produzca efectos jurídicos; habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que esta se pronuncie sobre su legalidad.

No importa, como se aprecia, la calificación formal del acto que se demanda; en efecto, el mismo podrá denominarse “acto administrativo”, “resolución”, “circular” o de cualquiera otra manera. Lo que interesa es que cumpla los elementos aludidos y, en caso de ser así, resultará procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción.

En el caso objeto de análisis, sin duda alguna se verifica la existencia de una manifestación de la voluntad de la administración pública (la DIAN es una unidad administrativa especial del orden nacional), de carácter unilateral, que produce efectos jurídicos.

Este último aspecto se constata, cuando al tenor de la circular demandada se exige, a buena parte de los aspirantes a contratar con las entidades estatales, la presentación de una certificación que acredite el pago de sus impuestos del orden nacional. No es potestativo para quienes quieren convertirse en contratistas, la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, requisito que deviene obligatorio, y esta obligación proviene no del mandato legal que le sirve de sustento, sino de la manifestación unilateral de la administración pública (la DIAN).

Se observa, entonces, en el acto demandado la presencia del “poder público” inherente a cualquier acto administrativo, cuandoquiera que se verifique la posibilidad de producir efectos jurídicos, sin necesidad de contar con la anuencia de los destinatarios. De modo que independientemente de su denominación (circular), no existen dudas sobre su naturaleza de acto administrativo impugnable ante esta corporación.

3. Vigencia de las normas supuestamente violadas.

Algunas de las disposiciones aducidas por el demandante como violadas no se encuentran vigentes; esto, como se aclarará más adelante, no obsta para la confrontación del acto demandado con estas, durante el tiempo que lo fueron. Por este motivo se procede a continuación a indicar lo referente a la pérdida de vigencia de cada una de ellas y las fechas de esto, habida consideración que el acto demandado es de 29 de marzo de 2000:

El artículo 2º y el numeral 3º del artículo 5º del Decreto 266 de 2000 no se encuentran vigentes por cuanto el mencionado decreto fue declarado inconstitucional en su integridad y con efectos hacia el pasado (9) .

El artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 fue subrogado por el Decreto 1122 de 1999 (arts. 35 y 39); este último, sin embargo fue declarado inexequible (10) . Con posterioridad, esta misma disposición fue modificada por el Decreto 266 de 2000 (art. 17) tal y como lo señala el demandante; sin embargo, como ya se indicó, este fue también declarado inexequible. Esto no implica de manera alguna, la pérdida de vigencia de la disposición analizada (11) ; incluso la Ley 962 de 2005 introdujo una ulterior modificación, y esta, al igual que el Decreto 2150 de 1995, se encuentra vigente (12) .

El parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 fue también declarado inexequible, por cuanto violaba el principio de unidad de materia en atención a su naturaleza tributaria y su incorporación en una norma de “reestructuración empresarial” (sep 13/2000) (13) .

En este orden de ideas, de la lista de normas supuestamente violadas, al entender del demandante, solamente se encuentran vigentes las siguientes:

— Artículo 84 de la Constitución Política.

— Artículo 30 y 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

— Artículo 16 del Decreto 2150 de 1995.

De las normas excluidas por su falta de vigencia, particular atención ofrece el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, toda vez que si bien no fue invocada como violada, la circular de la DIAN objeto de análisis constituyó desarrollo inequívoco de esta.

4. La decisión en el caso objeto de análisis.

4.1. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado.

La circular demandada establece un requerimiento inequívoco dirigido a los participantes en una licitación o concurso públicos para contratar con una entidad estatal.

En este sentido, y al margen de la competencia de la DIAN para expedir una norma de tal naturaleza (14) , es claro que el acto cuestionado constituyó un desarrollo inequívoco del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, norma que establecía, de manera general, la exigencia de encontrarse a paz y salvo en las obligaciones tributarias nacionales para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos.

Al dejar de tener vigencia la norma legal que fue desarrollada por el acto administrativo demandado, con ocasión de su declaratoria de inexequibilidad, se configuró una pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, situación esta consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (15) en aquella modalidad conocida en la doctrina como “decaimiento del acto administrativo” (num. 2º del ya mencionado artículo).

Desaparecieron en el caso objeto de análisis, los fundamentos de derecho del acto demandado, toda vez que este se fundaba en los preceptos normativos contenidos en una disposición legal que fue declarada inexequible. En un ordenamiento jurídico construido a partir del principio de organización jerárquica de las normas, la expulsión de una de ellas, sobre la cual reposan otra u otras, trae como consecuencia la pérdida de eficacia de esta o estas últimas.

Existen hipótesis en que los actos administrativos son válidos y se encuentren vigentes (no han sido revocados por la administración pública o el sujeto de derecho que legítimamente los produjo, ni declarados nulos por el juez de su conocimiento), aunque carecen de efectos jurídicos, como acontece en el caso de su “decaimiento” por ausencia de fundamentos de derecho, que es el que se verifica aquí con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que le servía de soporte (16) .

Como se indicará en seguida, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado no obsta para que esta Sala se pronuncie sobre el fondo de la supuesta incompatibilidad entre este y las normas de superior jerarquía aducidas por el demandante como violadas.

4.2. La decisión de fondo.

La relación existente entre la fuerza ejecutoria del acto administrativo y su eficacia, así como la diferencia de esta con la validez del mismo, según lo indicado, hacen que en el caso objeto de análisis, el acto demandado continúe percibiéndose válido para cuando rigió, aunque actualmente carezca de efectos jurídicos por razón de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 (sep. 13/2000).

La acción de nulidad interpuesta debe ser entonces analizada y decidida de fondo por la Sala, por ser esta, el mecanismo establecido en nuestra legislación, para expulsar definitivamente del ordenamiento jurídico un acto administrativo o un aparte de él; así lo ha entendido en reiterada jurisprudencia esta corporación (17) . Se trata entonces de un examen relacionado con la validez y no con la eficacia del acto administrativo demandado.

Se procederá entonces a realizar un análisis de legalidad de este acto, con base en las disposiciones normativas superiores aludidas por el demandante (aun aquellas no vigentes en la actualidad, pero que lo estaban al momento de su expedición) y los cargos por él presentados, ya sintetizados en el numeral (II) de esta sentencia.

4.2.1. Cargo 1: violación al parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y de los artículos 24 y 30 (parágrafo) de la Ley 80 de 1993.

No tiene razón el demandante cuando señala que del tenor de lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, se deriva la exigencia de paz y salvo por concepto de impuestos nacionales, únicamente para aquellos aspirantes a contratistas con la entidad estatal que deban participar en una licitación pública.

En efecto, la disposición señalada, establece: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales...” (resaltado fuera de texto); no existe duda de que todo aspirante a contratar con una entidad estatal, de manera independiente al proceso de selección utilizado: licitación pública, concursos de méritos o contratación directa, es sujeto de la orden prescrita por la norma legal.

Por este motivo, cuando el acto demandado establece que dicha certificación la deben presentar tanto los aspirantes a contratar a través de una licitación pública, como los que queden sometidos a un concurso de méritos, no contraviene de manera alguna dicha disposición, sino por el contrario otorga un desarrollo coherente de la misma.

Se puede agregar a esta consideración, que bajo la regulación actual de la contratación estatal, no existe una distinción de fondo entre licitación pública y concurso de méritos en el marco de la Ley 80 de 1993. De manera que la calificación de estos procedimientos como “alternativas diferentes” o “conceptos con significado independiente” argüida por el demandante, y la consecuente violación de los artículos 24 y 30 (parágrafo) de la Ley 80 de 1993 en concordancia con la disposición ya señalada de la Ley 550 de 1990, carece de fundamento.

En efecto, hoy aunque de manera antitécnica desde el punto de vista del procedimiento a seguir para la selección del contratista, la diferencia entre licitación y concurso reside en el objeto del contrato de conformidad con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993:

“Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccionen entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

Argumentación similar a esta fue presentada por esta Sala en dos sentencias proferidas con ocasión de demandas de nulidad presentadas contra la Circular de la DIAN 0020 del 18 de enero de 2000 con texto similar al que ahora se analiza (18) :

“(...) Sobre el particular basta con citar los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993 y 13 del Decreto Reglamentario 855 de 1994 que señalan que la escogencia del contratista se llevará a cabo siempre a través de licitación pública o concurso de méritos, salvo en los casos de contratación directa; que la licitación y el concurso están regidos por una misma estructura de selección que culmina con el acto de adjudicación del contrato (art. 30, nums. 9º, 10 y 11) y que con el fin de identificar las personas con capacidad de ejecutar el objeto del contrato, en el sistema de contratación directa se podrán solicitar ofertas. Estas disposiciones sirven para entender que cuando la circular se refiere a la presentación de ofertas, sin duda alude al procedimiento de contratación directa y que cuando dice de la adjudicación de contratos cobija todos los procedimientos de selección del contratista (...)”.

En consecuencia, el presente cargo no tiene vocación de prosperar.

4.2.2. Cargo 2: violación de los artículos 2º y 5º (Nº 3) del Decreto 266 de 2000.

La revisión de este cargo resulta irrelevante, toda vez que este decreto, como ya se indicó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, corporación que atribuyó a dicha decisión efectos hacia el pasado, de forma que ha de entenderse que este decreto ni siquiera tuvo vigencia y por tanto no produjo ningún efecto jurídico.

Esta situación fue debidamente abordada por la Sentencia (19) 18136 de 26 de septiembre de 2006, en la que se analizó:

“‘... Cuando en una acción de nulidad se acusa un acto administrativo de ilegalidad por ser violatorio de una norma superior, que a su vez es declarada inexequible a partir de su promulgación, se produce el fenómeno de la sustracción de materia, pues una declaratoria de inconstitucionalidad en tal sentido goza de efectos ex tunc o hacia el pasado, con lo cual tal declaratoria equivale a la inexistencia en el mundo jurídico de la norma encontrada inexequible y, es materialmente imposible cotejar, para efectos de determinar su legalidad, un acto administrativo con una norma inexistente (...)’.

‘(...) Por lo anterior, en el caso concreto la improcedencia del cargo en análisis se da por sustracción de materia respecto de la norma frente a la cual se pretendía confrontar el acto acusado en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad ab initio de la misma. Es decir, ante la inexistencia del Decreto 266 de 2000, producto de una declaratoria de inconstitucionalidad a partir de su promulgación, no hay una norma con la cual se pueda compara (sic) la circular acusada a efectos de determinar si es o no violatoria de la misma’”.

Por las razones expuestas este cargo no puede prosperar.

4.2.3. Cargo 3: violación al artículo 16 del Decreto 2150 de 1995.

El cargo se funda en que la DIAN traslada a los concursantes o licitantes en el proceso de contratación con el Estado la carga de probar que se encuentran a paz y salvo por concepto de impuestos nacionales.

El artículo 16 del Decreto 2150 de 1995, previas las aclaraciones realizadas sobre su vigencia y modificaciones, en efecto resulta violado con ocasión del acto impugnado, por las siguientes razones:

“El parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 prescribía: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces certificará tal hecho”.

Como se nota el acto administrativo que es objeto de censura, estableció la exigencia para los aspirantes a contratar con entidades del Estado de estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales, e impuso a la DIAN la obligación de certificar el hecho.

Ahora bien, al tenor del artículo 16 del Decreto 2150 de 1995: “Cuando las entidades de la administración pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición ciudadana que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a las entidades envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al ciudadano. El envío por fax, o por cualquier medio de transmisión electrónica, proveniente de la entidad pública prestará mérito suficiente y servirá de prueba en la actuación de que se trate, sin que se requiera el envió del original.

De lo expuesto se infiere que el deber de certificación correspondía a la DIAN y en virtud del Decreto 2150 de 1995, cada entidad pública se encontraba en la obligación de solicitarla directamente a aquella para efectos de la adjudicación y celebración de un contrato. Así, la única conclusión posible es que en efecto, la Circular 080 de 2000, violó el artículo 16 del citado decreto.

Se recuerda que la norma superior violada, se encuadra en una política orientada a la simplificación de trámites administrativos, de forma que la entidad pública que tuviese necesidad de una certificación expedida por otra, debería requerirla directamente de esta y no de los particulares que intervienen en los procedimientos de la administración.

Vale la pena indicar que en lo relativo a este cargo, las consideraciones hechas en atención al concurso público se extienden por lógica interpretativa a la licitación pública; por este motivo, si bien el actor en sus cargos, subrayó del acto demandado solamente lo atinente a aquel, la declaratoria de nulidad que en esta sentencia se hará, debe extenderse también a esta.

4.2.3. Cargo 4: Violación al artículo 84 de la Constitución Política.

El cargo establece que al no existir norma que exija al particular acreditar su condición fiscal ante la entidad estatal contratante, se vulnera el artículo 84 de la Constitución Política según el cual: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

Esta disposición constitucional también resulta violada por las razones expuestas en el numeral anterior de esta providencia, cuanto en efecto existía una reglamentación general sobre la materia, que no podía limitarse a través de la exigencia de requisitos adicionales no contenidos en ella. Para ilustrar aún más el punto conviene recordar los argumentos presentados por esta Sala a propósito de la Circular 0020 del 18 de enero de 2000 expedida por la DIAN (20) :

“... la mencionada norma legal (L. 550/99, art. 57, par. 3º), únicamente dispuso que: “... para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”. Es decir, dicho precepto legal impuso al aspirante a contratista del Estado el requisito de estar al día en sus obligaciones tributarias, pero en ningún momento indicó que la administración debía exigirle a ese aspirante, aportar en el proceso de selección, un certificado en el sentido en el que la circular en comento lo exige, puesto que respecto de dicho certificado, lo que la norma señaló es que la DIAN o la entidad que haga sus veces a nivel territorial, debía certificar tal hecho, pero ello no lo previó a manera de carga para el participante, sino como una forma de que la autoridad fiscal respectiva diera constancia de su situación de paz y salvo.

“Por lo tanto, se hace evidente que la DIAN, al expedir el acto administrativo acusado, violó de manera directa la prohibición del artículo 84 C.P., al incluir en su contenido un requisito adicional a las exigencias previstas por la norma que de manera general reglamentó la materia, motivo que vicia de nulidad la Circular 020 de 2000, pues la administración al proferir sus actos administrativos, debe no solo atender las normas legales superiores que le fijen sus alcances, sino también y primordialmente, acatar las previsiones constitucionales que la cobijan en desarrollo del artículo 4º C.P., que señala de forma contundente la fuerza normativa de la Constitución”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los siguientes apartes de la Circular 0080 de 29 de marzo de 2000 expedida por la Dirección de Impuestos Nacionales (unidad administrativa especial):

“De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales deberán exigirle a los aspirantes nacionales o extranjeros a participar en licitaciones o concursos públicos abiertos por estas, la certificación expedida por el administrador de impuestos y/o aduanas nacionales de la ciudad donde sea contribuyente el aspirante sobre el hecho de que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones relativas al impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente, incluidos intereses y sanciones cuando fuere el caso, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y esta se encuentra cumplida, a la presentación de las ofertas y la adjudicación del contrato.

Es de anotar que la administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto esta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar.

No obstante es de aclarar que mediante la Circular 020 del 18 de enero del año 2000, este despacho se pronunció en el sentido de señalar que dicho requisito se debía solicitar a los aspirantes a contratar con el Estado (...)”

2. DECLÁRESE la nulidad de las expresiones resaltadas en el siguiente aparte de la Circular 0080 de 29 de marzo de 2000 expedida por la Dirección de Impuestos Nacionales (unidad administrativa especial):

“En conclusión las dos interpretaciones son válidas dependiendo del método que se aplique, no obstante la DIAN adopta la señalada en la presente circular, en el sentido de que la certificación solamente se exija en los procesos de licitación pública o concurso público, la cual deberán acreditar los oferentes en los eventos señalados, es decir a la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato, con el fin de agilizar los procesos de contratación respectivos, dando aplicación a los principios orientadores de la función pública, en especial los de celeridad, eficiencia, economía, y en estricta sujeción a los términos señalados en la ley que establece el requisito (...)”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(5) Se establece en esta disposición: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que las profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

(6) Sentencia de enero 22 de 1988, Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Hernán Guillermo Aldana Duque

(7) Consejo de Estado. Sección Primera. Expediente 5064. M.P. Manuel Urueta Ayola. Sentencia de 14 de octubre de 1999.

(8) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 3531, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-1316 de 26 de septiembre de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta situación es advertida por el agente del Ministerio Público (fls. 71 a 83).

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-923 de 18 de noviembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(11) Esta equivocada interpretación es asumida por el agente del Ministerio Público. (Fl. 79). En efecto, la Corte Constitucional ha estudiado con detalle los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria de otra; ha sostenido, que debe distinguirse la derogación de la declaración de inexequibilidad, pues la segunda no tiene la naturaleza política de la primera, sino se encuadra en la técnica jurídica. “... los efectos de una declaración de inconstitucionalidad pueden ser diversos, ya que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta. Así, esta corporación, en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano, ha señalado, en determinados fallos, que la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional”. Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1996. Sobre la evolución de la jurisprudencia al respecto, así como una ilustración de las principales tesis doctrinarias sobre el punto, puede consultarse: Henrik López Streup. En torno a los efectos de las sentencias de inexequibilidad. Reflexiones sobre el efecto de la reincorporación de normas derogadas como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad. En: Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá, Universidad de los Andes, págs. 19-70.

(12) El texto vigente del artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 con la modificación aludida es el siguiente: “ART. 16.—Solicitud oficiosa por parte de las entidades públicas. Cuando las entidades de la administración pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares, que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al usuario”. “Será permitido el intercambio de información entre distintas entidades oficiales, en aplicación del principio de colaboración”. “El envío de la información por fax o cualquier otro medio de transmisión electrónica, proveniente de una entidad pública, prestará mérito suficiente y servirá de prueba en la actuación de que se trate siempre y cuando se encuentre debidamente certificado digitalmente por la entidad que lo expide y haya sido solicitado por el funcionario superior de aquel a quien se atribuya el trámite”. “Cuando una entidad pública requiera información de otra entidad de la administración pública, esta dará prioridad a la atención de dichas peticiones, debiendo resolverlas en un término no mayor de diez (10) días, para lo cual deben proceder a establecer sistemas telemáticos compatibles que permitan integrar y compartir información de uso frecuente por otras autoridades”.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-1185 de 13 de septiembre de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y Carlos Gaviria Díaz.

(14) Aspecto este no cuestionado por el demandante y consecuentemente no susceptible de análisis en la presente sentencia.

(15) “ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia”.

(16) Sobre la diferencia entre la validez, la eficacia y la pérdida de fuerza ejecutoria en los actos administrativos, puede consultarse, la sentencia de la Sección Primera de esta corporación de 17 de agosto de 2000, Expediente 5513, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Allí se señaló: “Al efecto, son tres los conceptos que deben analizarse en este acápite a fin de dilucidar el tema: eficacia del acto administrativo, validez del acto administrativo y fuerza ejecutoria del mismo”. “La validez del acto administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de la publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la publicación”. “De otro lado, la tendencia del acto administrativo a producir sus efectos, ha hecho que “especialmente dentro de la doctrina española, que tales actos, como resultado de la presunción de su legitimidad, son ejecutivos y ejecutorios” (Héctor Escola, Compendio de derecho administrativo, volumen I)”. “La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita al hecho de la producción de efectos jurídicos, aun en contra de la voluntad del administrado, según lo establece el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, pues se presume su legitimidad hasta tanto exista un pronunciamiento judicial que decrete su nulidad”.

(17) A título de ejemplo pueden indicarse las sentencias de la Sección Primera: de 18 de marzo de 1996, Radicación: 2241, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz y de 11 de mayo de 2006, Radicación: 76001-23-33-000-2000-01881-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Particular importancia ofrece la sentencia de la Sección Tercera de 11 de agosto de 2005, Radicación: 18 345. C.P. María Elena Giraldo Gómez en la que se denegó la solicitud de nulidad de la Circular 020 de 18 de enero de 2000 proferida por la DIAN, de contenido bastante similar al acto administrativo objeto de análisis de este fallo, y fundada en la misma disposición legal que fue declarada inexequible; en esta se sostuvo: “Pese a que de acuerdo con la norma legal en la que se fundamentó la circular acusada, que se dirigió a todas las entidades públicas, fue declarada inexequible, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho, no impide la revisión de su legalidad, dado que el decaimiento del acto no tiene que ver con la validez del mismo, como lo ha sostenido la corporación en varias oportunidades. En efecto la validez del acto está referida a la concordancia de este, para el momento de su nacimiento con el ordenamiento jurídico superior, si este infringió las normas en las que debía fundarse, si fue expedido con falta de competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias o defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió (CCA, art. 84); en tanto que la fuerza ejecutora del mismo se relaciona con una de sus características, como es el de la obligatoriedad, cuando a pesar de que el acto cobró firmeza, hay cesación de sus efectos jurídicos ante la ocurrencia de algunas de las causas enlistadas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, consistentes en que el acto fue suspendido provisionalmente, desaparecieron sus fundamentos de hecho o de derecho, al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no realizó los actos correspondientes para su ejecución, no se cumplió la condición resolutoria a que se encontraba sometido. Por consiguiente, el decaimiento del acto administrativo por algunas de las situaciones enunciadas, se produce a partir de su acaecimiento y hacia el futuro y no comprende los efectos producidos por él mientras estuvo vigente, situación que además le da una razón más al pronunciamiento en sede jurisdiccional de nulidad, sobre la validez del acto, cuando ha perdido fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, sumado a que no existe en esta jurisdicción una acción autónoma a través de la cual se pueda solicitar la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto”. Esta circular, fue posteriormente demandada y aunque pocos fueron los cargos nuevos de la demanda y por consiguiente en buena parte se reconoció de oficio la “cosa juzgada”, dio lugar a la sentencia de la Sección Tercera de 27 de septiembre de 2006, Expediente 18136, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, a través de la cual se declaró la nulidad de este acto administrativo.

(18) Sentencia de 11 de agosto de 2005, Expediente 18345, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 27 de septiembre de 2006, Expediente 18136, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Expediente 18136, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(20) Sentencia de 27 de septiembre de 2006, Expediente 18136, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

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