Sentencia 18282 de marzo 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 18.282 (R-3935)

Consejera Ponente:

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actores: Jorge Higuera Ocampo

Demandado: Nación - Ministerio del Medio Ambiente y Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente y se la condenó al pago de perjuicios.

Cuestiones previas

En aras de precisar y delimitar el estudio puesto a consideración de la Sala y después de realizar un análisis integral de la demanda, cabe anotar que las pretensiones formuladas por el actor están encaminadas a que se declare, en primer lugar, la responsabilidad de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente, por el cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante el período comprendido entre el 9 de febrero y el 27 de octubre de 1994, pues ello habría afectado la actividad económica que desarrollaba el “Balneario el Paraíso”; en segundo término, las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la responsabilidad de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente por las conductas irregulares que esta habría desarrollado con el propósito de impedir que al actor se le entregara el premio de turismo ecológico internacional denominado “British Airways Tourísm For Tomorrow Awards”; en tercer lugar, el actor pretende que se declare la responsabilidad de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente, Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Balnerario El Paraíso”, ubicado en el Parque Natural Tayrona, medida que fue decretada por la Alcaldía de Santa Marta a través de la Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, la cual nunca le fue notificada al actor.

De otro lado, es menester anotar que si bien el demandante fue el único que recurrió la decisión de primera instancia, la sentencia es consultable(1), de tal suerte que la Sala podrá pronunciarse sin limitaciones sobre todos los extremos del litigio, como acertadamente lo manifestó el Ministerio Público, inclusive podrá hacerse más gravosa la situación del demandante en el evento de que las pruebas aportadas al plenario así lo indiquen.

El material probatorio

De las pruebas aportadas válidamente al proceso, las siguientes resultan ser relevantes para decidir, aclarando que la prueba documental obra en copia auténtica:

Mediante escritura pública 1003 de 6 de junio de 1989 de la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta, el señor Plutarco Pallares Mantilla, en calidad de vendedor, y Jorge Humberto Higuera Ocampo, en calidad de comprador, celebraron el siguiente contrato de compraventa:

“Primero. Objeto: el vendedor transfiere a título de compraventa al comprador el derecho de dominio que tiene y ejerce sobre las mejoras muebles e inmuebles ubicadas en el predio rural denominado “El Paraíso”, situado en la región o zona de Arrecifes, Parque Nacional Tayrona, Corregimiento de Bonga, de este municipio, al igual que transfiere la posesión que sobre el mismo inmueble ha venido ejerciendo por más de veinte años, sobre el referido predio inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos de este círculo, como de propiedad privada con anterioridad a la ley de la creación del Parque Nacional Tayrona, constituyendo un derecho privado adquirido. Las mejoras muebles consisten en el cultivo de palmas de coco en producción y las mejoras inmuebles en dos casas de habitación de material, techos de eternit, con sus servicios y la motobomba instalada. Otras dos de materiales, con techos de eternit y pisos de cemento y una caseta donde se encuentra la planta y baño independiente, con tanques elevados de material, techos de eternit, pisos de cemento, con su motobomba y planta de luz (...). El predio tiene una extensión superficiaria de una hectárea aproximadamente (...) el inmueble aparece registrado en el folio de matrícula inmobiliaria 080-0032754 y formaba parte de uno de mayor extensión que le fuera adjudicado por Resolución 269 de marzo 16 de 1960 del Ministerio de Agricultura al particular Jaime Laserna Pinzón, por lo que para los efectos de la Ley de Parques Nacionales es predio de propiedad privada y la posesión que viene ejerciendo el vendedor en dicho predio en forma quieta y pacífica es superior a veinte años (...) el vendedor garantiza que las mejoras muebles e inmuebles que vende son de su exclusiva propiedad, efectuadas con su propio peculio y esfuerzo personal y que la posesión que ejerce por más de veinte años ha sido quieta y pacífica y respetada por terceros, inclusive por el Inderena, administrador del Parque Nacional Tayrona, por cuanto la propiedad privada existente es anterior a la ley de parques y constituye derecho adquirido por respetar (...). El vendedor declara que las mejoras muebles e inmuebles que vende están libres de demandas civiles, embargos, prenda agraria, pleitos pendientes y el predio en que se asientan las mejoras ya relacionadas se encuentran inscritas en la oficina de registro como de propiedad privada con anterioridad a la constitución del Parque Nacional Tayrona, pero de todos modos el comprador debe sujetarse y respetar las normas sobre conservación, protección y desarrollo del parque (fauna, flora) y del ecosistema de la región y del parque” (...) (fls. 25, 26, cdno. 1).

El 16 de junio de 1989 se registró la compraventa anterior en el folio de matrícula inmobiliaria 080-0032754 de la Superintendencia de Notariado y Registro de Santa Marta (fl. 35, cdno. 1).

El 5 de mayo de 1992, el señor Jorge Humberto Higuera Ocampo registró en la Cámara de Comercio de Santa Marta el establecimiento de comercio denominado “Balneario Finca El Paraíso”, ubicado en el Parque Nacional Tayrona, sector de Arrecifes, cuya actividad comercial estaría destinada a servir de: refugio ecoturístico, cabañas, camarotes, camping, hamacas, tienda, restaurante y bar(fl. 28, cdno. 1)

Por medio de la Resolución 666 de 13 de mayo de 1992, el Ministerio de Salud Pública - Hospital San Juan de Dios de Santa Marta, le concedió licencia sanitaria de funcionamiento al “Balneario Finca el Paraíso”, por un periodo de dos años (fls. 29, 32, cdno. 1).

A través de Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta ordenó el cierre definitivo y sellamiento del establecimiento denominado “Balneario Finca El Paraíso”, decisión contra la cual dijo que “procede recurso de reposición en el efecto devolutivo” (fl. 56, cdno. 1). Como fundamento de la decisión impuesta se consideró:

“Que se recibió por parte de esta Alcaldía Mayor de Santa Marta una solicitud de cierre y sellamiento de unas instalaciones construidas dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, sector de Arrecifes, denominado Balneario Finca “El Paraíso” de propiedad de Jorge Higuera Ocampo, en donde se viene desarrollando actividades no autorizadas por parte del Inderena, contraviniendo el Decreto 622 de 1977, según Oficio 2730 suscrito por la gerente general del Inderena doctora Consuelo Ordoñez de Rincón, calendado el día 25 de Octubre de 1994.

“Que analizado el Expediente 60 de 1994 anexo a dicha solicitud, existen pruebas concretas que dan fe de dicha contravención.

“Que revisados el archivo de la división de licencias y permisos de la Secretaría de Gobierno Distrital, no se ha expedido licencia de funcionamiento al establecimiento “El Paraíso” de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, contraviniendo así lo dispuesto por el libro VII, capítulo I, artículo 215 del Código o Estatuto Distrital de Policía de Santa Marta.

“Que tampoco se ha autorizado por parte de la Inspección de precios, pesas, calidades y medidas la lista oficial de precios de que trata el artículo 216 del mismo estatuto”.

“Que el artículo 218 contempla las sanciones al igual que el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, en su literal b) (fl. 56, cdno. 1).

Al día siguiente de la expedición de la citada resolución, esto es el 27 de octubre de 1994, funcionarios de la Alcaldía Mayor de Santa Marta, en compañía de la Fuerza Pública, procedieron a cerrar y sellar definitivamente el establecimiento denominado “Balneario El Paraíso” de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, quien no se encontraba en el lugar al momento de la diligencia (fl. 57, cdno. 1).

Las pruebas hasta aquí reveladas muestran que el señor Jorge Humberto Higuera Ocampo adquirió la posesión material del predio denominado “El Paraíso”, así como la propiedad de las mejoras sobre los muebles e inmuebles allí construidos. De igual forma se acreditó que el demandante ejercía una actividad lucrativa en ese lugar, consistente en el suministro de hospedaje, venta de alimentos y bebidas y alquiler de hamacas para los turistas que visitaran el parque, de tal suerte que el cierre del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994, inicialmente, y luego el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Balneario El Paraíso” de propiedad del demandante, le habrían causado perjuicios económicos ante la imposibilidad de seguir explotando económicamente el predio, según los testimonios de Jairo Gerardino Portillo, Carlos Alfredo Rizo Portillo, Octavio Portillo, Jorge Contreras Febles, Alfonso López Carrascal y Jaime Sarmiento Durán (fls. 179 a 191, 197 a 202, 266, 267, cdno. 1).

Desde ese punto de vista, está acreditado el hecho dañoso del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, el actor pretende el resarcimiento de perjuicios por los daños que le habrían causado tres situaciones concretas: la primera de ellas, por el cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante el periodo comprendido entre el 9 de febrero y el 27 de octubre de 1994, lo cual habría impedido la afluencia de turistas y visitantes al parque y, por ende, al “Balneario El Paraíso”; la segunda, por las actuaciones y maniobras irregulares de la Nación - Ministerio del Medio Ambiente dirigidas a impedir que al actor se le entregara un premio internacional de turismo ecológico; y la tercera, por el cierre definitivo del “Balneario El Paraíso”, medida que se adoptó a través de la Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, proferida por la Alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la cual nunca le fue notificada al demandante, medidas que habrían estado precedidas de todo tipo de persecuciones y atropellos contra el señor Jorge Higuera Ocampo por parte de funcionarios del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente.

a) Cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994.

En torno a la primera de las situaciones anotadas, es pertinente hacer claridad que el cierre temporal del Parque Natural Tayrona entre los meses de febrero y octubre de 1994 debió estar precedido de un acto administrativo, sin embargo, ninguna prueba obrante en el plenario alude a ello; tampoco el actor pretende cuestionar acto administrativo alguno. En esa medida, la acción de reparación directa escogida por el demandante, en el sub lite, es la idónea para pretender el resarcimiento de los perjuicios causados por actuaciones de las entidades demandadas que él califica como irregulares y arbitrarias y que culminaron con el cierre del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994, situación que habría impedido la afluencia de visitantes y turistas al parque, y de paso, al “Balneario El Paraíso”, causándole enormes perjuicios económicos, ya que el señor Higuera Ocampo explotaba económicamente el citado predio.

Para comenzar, vale la pena señalar que la Sala comparte lo esgrimido por el Ministerio Público en cuanto a que, para el estudio de la responsabilidad que se pretende atribuir a las entidades demandadas, resulta irrelevante la discusión en torno al derecho de posesión material y a la propiedad de las mejoras muebles e inmuebles que tiene el actor sobre el predio denominado “El Paraíso”, ubicado en el Parque Nacional Tayrona, puesto que obra en el proceso una escritura pública de compra venta y su correspondiente registro inmobiliario, que acreditan la posesión material del actor sobre la finca “El Paraíso” y la propiedad de las mejoras allí construidas, así como distintos testimonios que demuestran dicha calidad por parte del señor Higuera campo, pero además y fundamentalmente porque los documentos aludidos jamás han sido cuestionados y gozan de presunción de legalidad, aunado al hecho de que ninguna autoridad pública ha iniciado acciones tendientes a la recuperación, adquisición o expropiación del citado predio por encontrarse ubicado en el Parque Natural Tayrona, de tal suerte que esta no es la oportunidad legal para cuestionar los derechos que ostenta el actor sobre el predio “El Paraíso”, como lo pretende el Ministerio del Medio Ambiente.

Adicionalmente, porque el debate planteado en la demanda está encaminado particularmente a demostrar los daños y perjuicios que sufrió el actor por la imposibilidad de explotar económicamente el “Balneario El Paraíso”, debido al cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre, y posteriormente por el cierre definitivo del citado establecimiento de comercio, así como a las conductas y maniobras irregulares que habrían realizado funcionarios del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente para impedir que al actor le fuese entregado un premio internacional de turismo ecológico.

En cuanto al cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994, es menester anotar que mediante Resolución 191 de 1964, el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, declaró como tal al Parque Natural Tayrona, con el propósito de garantizar la reserva y conservación del ecosistema; dicha resolución fue modificada por el Acuerdo 4 de 1969, proferido por el Instituto de desarrollo de los recursos naturales renovables, Inderena, a través del cual se estableció la superficie de dicha zona en 15.000 hectáreas, que denominó “Parque Nacional Natural Tayrona”, ubicada en jurisdicción del municipio de Santa Marta, departamento del Magdalena, acuerdo que fue aprobado mediante Resolución 292 de 18 de agosto de 1969 del Ministerio de Agricultura.

Dentro de las facultades que le fueron conferidas al Inderena, creado mediante Decreto-Ley 2420 de 1968 como un Instituto adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se destacan, entre otras, aquellas dirigidas a delimitar, reservar y administrar las áreas que presentaran condiciones especiales de fauna, flora, paisaje o ubicación, con fines científicos, educativos, recreativos o estéticos; en tal virtud, al Inderena le fue atribuida la función de administrar “las áreas que se delimitan y reservan como parques nacionales naturales”.

Es de anotar que las funciones que en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables le fueron asignadas al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente —Inderena— fueron asumidas por el Ministerio del Medio Ambiente, creado a través de la Ley 9ª de 1993, en cuyo artículo 5º se estableció que dicho ministerio tendría, entre otras, aquellas funciones dirigidas a regular las condiciones generales para el saneamiento ambiental, el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno natural, así como la facultad de establecer las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que tendría que sujetarse toda actividad incluyendo la económica. Asimismo le correspondería evaluar los estudios ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental correspondiente, así como definir las regulaciones y programas turísticos que puedan desarrollarse en áreas de reserva o de manejo especial, etc.

A su turno, el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente, Decreto-Ley 2811 de 1974, expedido por el Presidente de la República, señaló que el medio ambiente es patrimonio común, de utilidad pública e interés social, de tal suerte que el Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, destacándose en los términos del artículo 4º, que se reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables, no obstante lo cual tales derechos estarían sujetos a las disposiciones que establece dicho código.

Cabe destacar que la disposición anotada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-128-98(2), según la cual se acepta la propiedad privada sobre algunos recursos naturales cuando esta ha sido adquirida con justo título y de acuerdo con la ley, pero con las limitaciones y restricciones que se derivan de la función ecológica de la propiedad. Sobre el particular, sostuvo la Corte:

“La Corte coincide con los actores en que las normas impugnadas aceptan la propiedad privada sobre algunos recursos naturales, pues el artículo 43 expresamente establece que “el derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social”, con lo cual claramente se señala que, conforme a ese código, puede haber dominio privado sobre tales recursos. Por ende, se entiende que cuando el artículo 4º de ese mismo estatuto reconoce “los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables”, está aceptando también la propiedad que algunos particulares pueden haber adquirido sobre determinados recursos naturales (...).

“La Constitución establece límites a la propiedad privada sobre ciertos bienes. Así, frente a determinados bienes, el ordenamiento puede establecer una reserva al dominio privado, pues la Carta establece que determinados bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables (C.N., art. 63). Igualmente la Constitución establece que los recursos no renovables o que se encuentren en el subsuelo son propiedad del Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes (C.N., art. 322). Sin embargo, en la medida en que la Constitución reconoce de manera genérica la propiedad privada (C.N., art. 58), se entiende que en principio esta puede recaer sobre los recursos naturales renovables, que no hayan sido sometidos por la ley a la reserva de dominio privado previstas por la Carta (C.N. art. 63).

(...).

“Conforme a lo anterior, la Corte concluye que los artículos 4º y 43 del Decreto 2811 de 1974 demandado son válidos ya que hacen parte de un estatuto encargado de regular los recursos naturales renovables y se limitan a reconocer y garantizar la propiedad privada sobre recursos renovables, cuando esta ha sido adquirida con justo título y de acuerdo a la ley. En efecto, como ya se mostró, la Carta autoriza el dominio sobre los recursos renovables, aunque, como es obvio, debido a la función ecológica que le es inmanente (C.P., art. 58), ese derecho de propiedad se encuentra sujeto a las restricciones que sean necesarias para garantizar la protección del medio ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible (C.P., arts. 79 y 80). Además, esa misma función ecológica de la propiedad y la primacía del interés general sobre el particular en materia patrimonial (C.P., art. 58) implican que, frente a determinados recursos naturales vitales, la apropiación privada puede en determinados casos llegar a ser inconstitucional. Igualmente la Corte considera que, con esos mismos fundamentos constitucionales, el Estado puede también legítimamente convertir en bienes de uso público determinados recursos renovables considerados de utilidad social, aunque, como es obvio, y teniendo en cuenta que la carta reconoce la propiedad privada adquirida con arreglo a las leyes, en tales eventos es deber de las autoridades reconocer y expropiar los dominios privados que se hubieran podido legalmente consolidar.

“Ahora bien, en la época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no solo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios (...).

En ese orden de ideas, es dable señalar que el ordenamiento jurídico colombiano permite que frente a ciertas situaciones especiales, los particulares puedan ostentar derechos sobre algunos recursos naturales, sin embargo, estos pueden verse limitados o restringidos en cuanto a su ejercicio, cuando con ello se pretenda salvaguardar o preservar el medio ambiente, tal como lo disponen las normas relativas al ambiente y los recursos naturales.

Por su parte, el artículo 327 del ordenamiento citado define el “sistema de parques nacionales” como el conjunto de áreas con valores excepcionales para el patrimonio nacional, mientras que el artículo 329 ibídem, al referirse a los distintos tipos de áreas ecológicas, señala que el “parque nacional” es un área de extensión que permite su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las distintas especies, para su perpetuación, se someten a un régimen adecuado de manejo. A su vez, el artículo 330 contempla la posibilidad de establecer zonas amortiguadoras para que atenúen las perturbaciones que pueda causar la acción humana, zonas en las cuales se podrían imponer restricciones y limitaciones al dominio.

El Decreto-Ley 2811 de 1974 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 622 de 16 de marzo de 1977, expedido por la Presidencia de la República, normatividad que dispuso que la autoridad competente para el manejo y administración del sistema de parques nacionales naturales sería el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente —Inderena— organismo que tendría, entre otras, las funciones de: i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes sobre contaminación ambiental en las distintas áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales; ii) fijar los cupos máximos de visitantes, número máximo de personas que puedan admitirse para los diferentes sitios a un mismo tiempo, periodos en los cuales se deban suspender las actividades para el público en general, en las diferentes áreas y zonas del sistema de parques nacionales naturales; establecer las tarifas que regirían en las diferentes áreas del sistema de parques nacionales, para la prestación de servicios y ventas de productos autorizados; iv) imponer las sanciones a que haya lugar, como multas, suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización, cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y revocatoria o caducidad del permiso o concesión, etc.

El artículo 21 del Decreto 622 de 1977 facultó al Inderena para la celebración de contratos de prestación de servicios relacionados con el uso de las diferentes áreas del sistema de parques nacionales naturales, de tal suerte que los contratos que incluyeran construcciones, los planos tendrían que aprobarse previamente por el Inderena. A su turno, el artículo 23 permite la realización de actividades en las distintas áreas del sistema de parques nacionales naturales, siempre y cuando no sean causa de alteraciones significativas del ambiente natural; también se permite el uso a personas nacionales y extranjeras de las distintas áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, previa autorización del Inderena, según lo prevé el artículo 24 de dicha normatividad.

Por último, es importante resaltar que el citado decreto prohíbe conductas que puedan tener como consecuencia la alteración del ambiente natural de las áreas del sistema de parques naturales, como por ejemplo, “Desarrollar actividades agropecuarias o industriales incluidas las hoteleras, mineras o petroleras”, o la realización de “toda actividad que el Inderena determine que pueda ser causa de modificaciones significativas del ambiente o de los valores naturales de las distintas áreas del sistema de parques nacionales naturales” (art. 30, num. 3º y 8º).

Como puede verse, el conjunto de normas aludidas, todas aplicables para la época de los hechos, permite evidenciar que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, Inderena, era la autoridad competente en materia ambiental y, por ende, era el encargado de administrar las áreas que se delimitaron y reservaron como parques nacionales naturales, funciones y atribuciones que fueron asumidas posteriormente por el Ministerio del Medio Ambiente, creado mediante Ley 9ª de 1993. En ese orden de ideas, tanto el Inderena como el Ministerio del Medio Ambiente eran las autoridades competentes en materia ambiental para la época de los hechos, de manera que tales entidades estaban facultadas para adoptar las medidas que resultaran necesarias en orden a proteger y salvaguardar el medio ambiente de actividades que lo pudieran afectar.

Se destaca, igualmente, que los particulares pueden ejercer derechos posesorios o de dominio sobre bienes ubicados en zonas especiales de protección, sin embargo, tales derechos no son absolutos, pues el Estado a través de los organismos y entidades competentes pueden limitar o restringir su uso cuando con ello se pretenda salvaguardar o preservar el medio ambiente, a través de la adopción o implementación de las medidas correctivas que contempla el ordenamiento legal. Asimismo, la sola circunstancia de que un bien esté ubicado en una zona geográfica declarada como parque nacional natural, implica una serie de obligaciones y a la vez de restricciones para los particulares que ostentan derechos de posesión o de dominio sobre aquellos.

De otro lado, resulta de suma importancia resaltar que cualquier actividad que llegare a realizarse en una zona geográfica declarada como parque nacional natural, debe estar autorizada por las autoridades respectivas, las cuales expedirán las correspondientes licencias ambientales cuando se cumplan los condicionamientos establecidos por el ordenamiento legal. A la vez, las autoridades en materia ambiental están autorizadas y facultadas para imponer medidas de carácter sancionatorio a quienes infrinjan los reglamentos y la normatividad dispuesta para tal efecto.

Puede concluirse, entonces, que las personas que aleguen derechos de posesión o propiedad sobre predios ubicados en zonas especiales de protección, como es el caso de los parques naturales, verán limitado el ejercicio de su derecho al cumplimiento de las reglas dispuestas por las autoridades ambientales para la administración y manejo de los parques naturales.

En el sub lite, el actor aseguró que las autoridades ambientales cerraron el Parque Natural Tayrona durante un período comprendido entre los meses de febrero y octubre de 1994, situación que le habría causado enormes perjuicios económicos, pues dicha circunstancia imposibilitó la afluencia de visitantes y turistas al establecimiento de su propiedad denominado “Balnerario El Paraíso”, ubicado en dicho parque. Según las declaraciones de Jairo Granadino Portillo, Carlos Alfredo Rizo Portillo, Octavio Portillo, Jorge Contreras Febles, Alfonso López Carrascal y Sixto Tulio Díaz Caviedes (fls. 179 a 191, 197 a 202, 263 a 265, cdno. 1), se infiere efectivamente que el citado parque fue cerrado en esa época, hecho que además es aceptado por el Inderena, entidad que señaló que tal medida se adoptó con fundamento en las facultades conferidas por el Decreto 622 de 1977 (art. 13, num. 14), según el cual las autoridades ambientales pueden suspender las actividades para el público en general en las diferentes zonas y áreas del sistema de parques nacionales naturales. En este caso se estableció que varios de los establecimientos que prestaban servicio al público en el parque no cumplían con las normas de saneamiento ambiental.

Prueba de ello es el documento de 5 de febrero de 1994, suscrito por el promotor de saneamiento ambiental de la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, dirigido al jefe de promoción y protección de la salud, el cual obra en copia auténtica y que dice:

“En cumplimiento a la solicitud hecha por usted, de atender y promover el saneamiento ambiental de la zona del Parque Tayrona, encontré los siguientes problemas:

“1) En el Parque Tayrona los establecimientos de servicio al público como son restaurantes y la zona de camping, tienen las siguientes deficiencias sanitarias:

a) El restaurante en su parte interna y estructural se encuentra en un estado lamentable, ya que los baldosines que cubren los mesones de trabajo en la elaboración de los alimentos para el consumo del público, se encuentran todos partidos.

b) Hay un desaseo impresionante.

c) Las redes de desagüe están sin rejillas, obstruidas, ya que las aguas servidas no son evacuadas y estas aguas están putrefactas dentro de la cocina, emana olores nauseabundos. No hay sistema séptico ni de absorción para los aguas servidas de la cocina. Todos estos líquidos van a dar a un sector que le llaman la madre vieja, muy cerca de la cocina.

d) El sistema de conservación de los alimentos perecederos lo hacen con hielo, alternándose la red de frío para una buena conservación porque la planta eléctrica está fuera de servicio desde hace rato.

e) El personal que trabaja en el restaurante está sin carnet de manipuladores, sin uniformes (...)

f) El manejo de las basuras no es el mejor.

2) La zona de camping: las aguas servidas rebosan las alcantarillas, lo que indican que están obstruidas las tuberías del semi campo de filtración que tienen.

c) El comején está atacando las unidades sanitarias” (fls. 19, 20, cdno. 1).

Lo anterior evidencia que algunos de los establecimientos que prestaban servicio en el Parque Natural Tayrona estaban causando problemas ambientales, lo cual habría ameritado el cierre temporal del mismo, medida que no solo estaba prevista por las normas atrás referidas, sino que resultaba necesaria y determinante para remediar la situación que se venía presentando en el parque, pues no debe olvidarse que las autoridades ambientales tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para preservar el saneamiento ambiental y regular el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno natural, y por ello fueron dotadas de herramientas y mecanismos jurídicos para hacer cumplir tales cometidos.

Pero además no debe perderse de vista que algunos de esos establecimientos venían prestando servicio de hospedaje, actividad que, de conformidad con las normas atrás citadas, estaba prohibida por las autoridades, tal como se infiere del numeral 3º del artículo 30 del Decreto 622 de 1977. Bajo esas circunstancias, el cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994, puede considerarse como una medida ajustada al ordenamiento legal.

No obstante que el cierre temporal del parque imposibilitó la afluencia de turistas y visitantes a dicho lugar, y de paso al establecimiento denominado “Balneario El Paraíso”, de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, quien habría sufrido un daño con la implementación de dicha medida, lo cierto es que este no puede considerarse como antijurídico, de manera que el actor y las personas que hayan resultado perjudicadas con dicha medida, tenían la obligación de soportarlo, toda vez que las actividades que venían desarrollando algunos de los establecimientos en el Parque Natural Tayrona, no solo no se ajustaban a las normas ambientales establecidas, sino que además algunos las contrariaban abiertamente al desarrollar actividades que a la luz del ordenamiento legal estaban prohibidas.

Condición necesaria para que surja la responsabilidad de la administración y, por ende, para que haya lugar a la reparación de perjuicios, es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento legal no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación(3), pero este no es el caso, pues el cierre temporal del Parque Natural Tayrona obedeció a la necesidad de aplicar medidas correctivas para proteger el medio ambiente, pues se demostró que varios de los establecimientos allí funcionaban desarrollaban actividades que atentaban contra este, infringiendo las normas dispuestas por las autoridades ambientales.

De otro lado, la Sala no podrá valorar el documento obrante a folios 21 a 23 del cuaderno 1, en el que se hace una relación detallada y pormenorizada del estado en que se encontraban varios de los establecimientos ubicados en la zona Arrecifes, Parque Natural Tayrona, que prestaban servicio de alimentación, entre ellos el “Balnerario El Paraíso”, pues dicho documento obra en copia simple, lo cual impide su valoración(4); tampoco podrá valorarse el documento visible a folios 83 a 90 del cuaderno 1, el cual alude a un informe técnico sobre la difícil situación ambiental del Parque Natural Tayrona, pues si bien dicho documento se encuentra en copia auténtica, el mismo no está firmado por la persona que dijo haberlo suscrito.

Tampoco podrán valorarse los documentos aportados por el demandante mediante escrito visible a folio 283 del cuaderno 1, puesto que obran en copia simple y fueron allegados cuando el expediente se encontraba en el despacho del magistrado ponente del tribunal para dictar sentencia, es decir, fuera de la oportunidad legal respectiva.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala negará las pretensiones de la demanda relacionadas con el cierre temporal del Parque Natural Tayrona durante los meses de febrero a octubre de 1994, por cuanto se estableció en el plenario que dicha medida estuvo ajustada a derecho.

b) Premio internacional de turismo ecológico.

Según la demanda, el “Balneario El Paraíso”, de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, fue destacado con el premio internacional de turismo ecológico denominado “British Airways Tourism for Tomorrrow”, sin embargo, funcionarios del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente se encargaron de realizar toda clase de conductas y maniobras irregulares con el propósito de impedir que al actor se le entregara dicho premio, pues desde Colombia se enviaron cartas e informaciones falsas a los promotores del mismo para desprestigiar y calumniar al señor Higuera Ocampo e impedir que este recibiera semejante distinción, situación que le produjo enormes perjuicios económicos, los cuales fueron estimados en un millón de dólares (US$ 1.000.000), pues la no entrega del premio privó al “Balneario El Paraíso” de la visita de miles de turistas y visitantes de todo el mundo, además de numerosos contratos de publicidad que, sin duda, le habrían representado jugosos ingresos.

El Ministerio del Medio Ambiente manifestó, al respecto, que no existe documento oficial alguno que indique que el señor Jorge Higuera Ocampo, propietario del “Balneario El Paraíso”, hubiese sido distinguido con un premio internacional de turismo ecológico, además calificó de amañados los testimonios de las personas que declararon en el proceso refiriéndose al citado premio. Cuestionó que el tribunal hubiera valorado los documentos aportados por el actor en la demanda, pues estos no reunían los requisitos de ley para su valoración, toda vez que los documentos allegados en idioma extranjero requieren de traductor oficial para que el juez los pueda valorar, tal como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, pero ello no ocurrió. Adicionalmente, sostuvo que el tribunal le dio pleno valor probatorio a un recorte de prensa, sin confrontar la información con otros medios de prueba que respaldaran lo afirmado. En todo caso, aseguró, que la información contenida en el recorte de prensa no es más que una invitación a la ciudad de Londres para la celebración del citado premio, pero en manera alguna señala que el actor fue distinguido con un premio internacional de turismo ecológico. A su juicio, el Tribunal Administrativo del Magdalena lo condenó inexplicablemente al pago de cuatrocientos mil dólares (US$ 400.000), pues ninguna de las pruebas aportadas al plenario menciona cifras de dinero. Cuestionó, por falta de objetividad, el dictamen pericial rendido en el proceso, el cual fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo del Magdalena para condenar a la demandada al pago de perjuicios, toda vez que este no tiene soporte alguno que respalde las cifras allí señaladas. Iguales apreciaciones formuló el Ministerio Público al solicitar que se negaran las pretensiones formuladas por el actor en ese sentido.

En efecto, a folios 43 a 48 del cuaderno 1, obra un documento autenticado, extendido en idioma inglés, el cual haría referencia al citado premio internacional de turismo ecológico, sin embargo, este no reúne los requisitos de ley para su valoración, pues tal como lo sostuvo el Ministerio del Medio Ambiente, los documentos en idioma extranjero para que puedan valorarse por el juez, requieren que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez, según lo dispone el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, y ello no ocurrió en este caso, de tal suerte que dicho documento no puede valorarse en el proceso.

En cuanto a las declaraciones de las personas que rindieron testimonio en el proceso, es menester señalar que Jairo Portillo Gerardino manifestó que se enteró del citado premio de turismo internacional porque eso le comentó el señor Jorge Higuera Ocampo (fl. 179 a 182, cdno. 1). Carlos Alfredo Rizo Portillo dijo que el premio consistía en trofeos, galardones y propaganda mundial por diez años (fls. 183 a 186, cdno. 1). A su turno, Octavio Portillo Gerardino sostuvo que una compañía internacional galardonó al “Balneario El Paraíso”, de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, con un premio internacional de turismo ecológico, el cual consistía en un trofeo o galardón que representaría para el demandante la celebración de varios contratos de publicidad (fls. 187 a 191, cdno. 1). Por su parte, Jorge Contreras Febles manifestó que escuchó que el señor Higuera Ocampo se hizo acreedor de un premio de turismo internacional (fls. 197, 198, cdno. 1). En el mismo sentido declararon Alfonso López Carrascal y Sixto Tulio Díaz Caviedes (fls. 199 a 202, 263 a 267, cdno. 1). Adicionalmente, los testigos mencionados sostuvieron que una funcionaria del Ministerio del Medio Ambiente envío un fax a los promotores del premio, solicitándoles que se abstuvieran de entregar dicho galardón porque el señor Jorge Higuera Campo era un invasor ilegal.

Debe quedar claro que lo dicho por los testigos corresponde a situaciones de las cuales tuvieron conocimiento por conducto del propio afectado; además, nada de lo asegurado por ellos fue corroborado con otros medios de prueba, aunado al hecho de que todos aseguraron que eran amigos personales del señor Jorge Higuera Ocampo, circunstancias todas estas que les resta credibilidad en términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(5).

Los documentos visibles a folios 51 a 53 del cuaderno 1 no podrán valorarse en este caso, pues el primero de ellos corresponde a la traducción de un escrito elaborado por la señora Martha Rojas Urrego en representación de la División de Parques Nacionales del Inderena, el cual habría sido dirigido a los organizadores del premio internacional de turismo ecológico con el que habría sido galardonado el señor Higuera Ocampo, solicitándoles el desistimiento del premio en vista de que el citado señor ejercía actividades no permitidas por el ordenamiento legal, sin embargo, el documento traducido, esto es, el documento que obra en inglés y que correspondería al que fue suscrito por la señora Martha Rojas Urrego el 14 de febrero de 1994, obra en copia simple (fl. 195, cdno. 1), lo cual impide su valoración. Ante tal situación, es preciso señalar que los documentos anotados no cumplen los supuestos previstos por el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil al que se hizo alusión anteriormente; tampoco podrá valorarse el segundo de los documentos mencionados, pues corresponde a la traducción de una carta que un señor llamado R. E. Hitchcock, amigo personal del actor, habría remitido al Ministerio del Medio Ambiente quejándose del trato dispensado al señor Higuera Ocampo para impedir que a este se le entregara el premio internacional de turismo ecológico, toda vez que no obra en el plenario el correspondiente documento en inglés.

Con la demanda fueron aportados algunos recortes de prensa donde se hace alusión al premio internacional de turismo ecológico que le habrían adjudicado al “Balneario El Paraíso” (fls. 41, 49, 55, cdno. 1); sin embargo, en relación con el valor probatorio de tales documentos, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades(6)que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio artículo 228 del CPC, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido. En consecuencia, los ejemplares de prensa acompañados con la demanda solo prueban que allí apareció una noticia, pero no la veracidad de su contenido.

De conformidad con lo anterior, es preciso manifestar que si bien los testigos que declararon en el proceso aludieron a un supuesto premio internacional de turismo con el cual habría sido distinguido el “Balneario El Paraíso”, de propiedad del demandante, y que debido a maniobras irregulares y arbitrarias de las autoridades ambientales, este no le habría sido entregado al señor Jorge Higuera Ocampo, lo cierto es que no existen elementos de juicio en el proceso que permitan establecer que aquellas hubiesen realizado maniobras y conductas irregulares encaminadas a impedir que se le entregara al actor el citado premio, pero además debe tenerse en cuenta que no fue posible establecer en el plenario en qué consistía dicho galardón, como tampoco cuáles habrían sido los beneficios que este le habría reportado al actor si lo hubiera recibido. Nótese que ninguno de los testigos que declaró en el proceso manifestó que el premio consistiera en el pago de una suma determinada de dinero, pues algunos aseguraron que se trataba de un trofeo, otros dijeron que era un galardón. Y si bien otros testigos manifestaron que debido a la pérdida del premio, el actor se privó de la posibilidad de celebrar contratos millonarios de publicidad, lo cierto es que se trata de meras apreciaciones personales que no gozan de respaldo probatorio alguno.

A propósito de lo anterior, el Ministerio del Medio Ambiente aportó con los alegatos de conclusión (fls. 334 a 352, cdno. 2), un documento que contiene la traducción oficial del escrito que los promotores del premio internacional de turismo ecológico le habrían dirigido al actor con el fin de comunicarle que este había sido seleccionado como ganador del citado premio, sin embargo, dicho documento no puede valorarse en el proceso, por cuanto el mismo se allegó fuera de la oportunidad procesal respectiva. No obstante ello y esto en gracia de discusión, el referido documento no hace mención a suma alguna de dinero, mucho menos contempla la posibilidad de que la entrega del supuesto premio al actor hubiese representado para este la celebración de contratos millonarios de publicidad.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, con fundamento en un dictamen pericial practicado en el proceso, estimó los perjuicios causados al actor en cuatrocientos mil dólares (US$ 400.000), valor que le habría representado a este la entrega del mencionado premio internacional de turismo ecológico.

En efecto, mediante auto 18 de abril de 1995, el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la práctica de un dictamen pericial solicitado por la parte actora, el cual fue rendido el 5 de julio de 1995 y mediante auto 12 de septiembre del mismo año, el tribunal corrió traslado del dictamen a las partes, quienes guardaron silencio al respecto (fls. 204 a 213, 250, cdno. 1).

En relación con los perjuicios que habría sufrido el actor, por el no otorgamiento del premio internacional de turismo ecológico, los peritos concluyeron lo siguiente:

“Después de un seguimiento investigativo con entidades de turismo, hoteles y personas que saben sobre el tema y la cuantificación de lo que representaría este premio de dinero, y después de leer las pruebas allegadas al proceso entre ellas las declaraciones obrantes, pudimos concluir este avalúo de la manera siguiente:

a) Se trata de un premio que otorga una entidad de Londres con concentración mundial sobre turismo ecológico denominado turismo para el mañana, consistente en un galardón que representa un patrimonio económico estimado en un valor por sí solo en no menos de cien mil dólares.

“Pues cualquier entidad grande de turismo o cadena de hoteles internacionales darían corriendo más de esta suma por obtener solo prestigio contenido en ese bien patrimonial del solo galardón o trofeo.

b) Propaganda pagada por la entidad a nivel mundial por televisión, periódicos y folletos a todas las entidades del gremio del turismo mundial, hoteles, gremios científicos y recreativos que en más de cinco años cuentan unos doscientos mil dólares.

c) Incremento de ganancias por el mayor flujo de turistas, visitantes y excursiones en no menos de trescientos mil pesos diarios adicionales a los que se establecieron en los puntos anteriores, incluidos los de vacaciones, diciembre y enero de cada año, semana santa y de mitad de año, dejados de percibir, y durante un término no inferior a cinco años arroja la siguiente operación aritmética:

“300.000 diarios lucro cesante, al mes el promedio sería de $ 9.000.000 de pesos.

“A los cinco años arrojarían una ganancia para la Finca El Paraíso de quinientos diez millones de pesos.

“d) Contratos de publicidad a nivel nacional y mundial y pago por reportajes del balneario, venta de vistas para propaganda, etc., y durante la entrega del premio y muchos años más lucro cesante por good will, dejado de percibir para el negocio en sí, valen cien mil dólares.

“Total valor de estos perjuicios materiales dejados de recibir por el no otorgamiento del premio:

“Son quinientos diez millones de pesos colombianos, más cuatrocientos mil dólares americanos o su equivalente en dinero colombiano” (fl. 217, cdno. 1).

Visto con detenimiento el anterior dictamen pericial, llama poderosamente la atención que el Tribunal Administrativo del Magdalena lo hubiese siquiera considerado para establecer el monto de unos perjuicios materiales que dijo haber sufrido el actor, por el no otorgamiento de un premio internacional de turismo ecológico, toda vez que ninguna de las afirmaciones formuladas por los peritos se encuentra debidamente justificada; sin duda, obedecen a apreciaciones estrictamente personales que no tienen asidero. Queda claro que los peritos no solo tuvieron en cuenta documentos que a la luz del ordenamiento jurídico no podían valorase, sino que además llegaran a conclusiones bajo supuestos que no son ciertos.

Es importante traer a colación que los peritos señalaron en el dictamen pericial que para establecer el monto de los perjuicios causados al actor realizaron “un seguimiento investigativo con entidades de turismo, hoteles y personas que conocen sobre el tema”, pero lo cierto es que el dictamen no menciona cuáles fueron las entidades de turismo con las que se habría realizado dicho seguimiento investigativo; tampoco alude a hoteles o persona alguna conocedora del ramo, mucho menos se menciona qué parámetros se tuvieron en cuenta para el dictamen pericial.

Por ejemplo, en el literal a) los peritos señalaron que el otorgamiento del premio, por sí solo, representaba para el actor un patrimonio económico no inferior a cien mil dólares (US$ 100.000), pero lo cierto es que ninguna de las pruebas válidamente decretadas y practicadas en el plenario menciona cifra alguna de dinero, ni siquiera lo hacen los documentos que no son susceptibles de valoración por no reunir los requisitos de ley, de tal suerte que se trata de meras suposiciones o apreciaciones de los peritos, sin un mínimo de respaldo probatorio.

En el literal b) los peritos señalaron que el premio le habría representado al actor contratos de publicidad por valor de doscientos mil dólares (US$ 200.000). Al igual que el ítem anterior, los peritos no aportaron soporte alguno de lo dicho, con el agravante de que se limitaron caprichosamente a señalar una cifra determinada de dinero, la cual no está respaldada con medio probatorio alguno.

En el literal c) los peritos aseguraron, sin ninguna razón válida ni justificada, que el premio internacional de turismo ecológico le habría reportado al “Balneario El Paraíso” la visita de 300.000 turistas y, como consecuencia de ello, ingresos de $500.000.000, pero la verdad es que, al igual que los literales anteriores, se trata de meras conjeturas y especulaciones sin fundamento alguno.

Pero resulta más grave aún que en el literal d) los peritos hubiesen señalado infundadamente perjuicios que ascienden a la suma de cien mil dólares (US$ 100.000), por concepto de publicidad, cuando tales perjuicios ya habían sido establecidos en el literal b) en doscientos mil dólares (US$ 200.000).

Sin duda, resulta preocupante que un dictamen pericial hubiese establecido unos perjuicios millonarios, sin contar con un mínimo respaldo probatorio, pero llama más la atención el hecho de que el tribunal lo hubiese siquiera considerado para fijar el monto de una condena que ni siquiera se encuentra acreditada, pues, como se dijo y se reitera, no obra en el plenario ni una sola prueba documental que demuestre cuáles eran los ingresos diarios, semanales o mensuales del establecimiento denominado “Balneario El Paraíso”.

Es menester señalar que, de conformidad con las normas comerciales, las personas que desarrollan una actividad mercantil, como era el caso del señor Jorge Higuera Ocampo, están en la obligación de llevar libros de contabilidad, registros contables, inventarios, estados financieros(7), etcétera, así como es obligación de todo comerciante “inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad” según se infiere del inciso 2º del artículo 19 del Código de Comercio y, en el sub lite, nada de ello se aportó al proceso, de tal suerte que todas las cifras señaladas por los peritos son infundadas y obedecen a meras apreciaciones personales. Lo anterior permite concluir que el dictamen pericial mencionado carece por completo de eficacia probatoria y por ello la Sala se apartará del mismo.

Cabe recordar que el dictamen pericial es un medio probatorio al que se acude para verificar los hechos que interesan al proceso y que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de auxiliares de la justicia, quienes realizan un examen de las cosas o personas a través de experimentos e investigaciones. En este sentido, la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos, que la persona versada en la materia realiza para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho(8).

A propósito de lo dicho, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el juez, reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

“f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable (...).

g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (...).

h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión...”.

i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”(9).

Solo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decidores de la causa(10).

Puede concluirse de todo lo anterior, que no se acreditó en el plenario cuáles habrían sido las conductas irregulares y arbitrarias que habría desarrollado la Nación-Ministerio del Medio Ambiente, para impedir que al actor se le entregara un premio internacional de turismo ecológico, mucho menos se demostró en el proceso qué clase de perjuicios habría sufrido el demandante por la situación alegada. Pero tampoco existen elementos probatorios convincentes que permitan sostener que el actor nunca recibió el citado premio de turismo. En consecuencia, la Sala negará la responsabilidad de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente y se abstendrá de condenar al pago de perjuicios en relación con los hechos imputados en la demanda.

c) Cierre definitivo del establecimiento denominado “Balnerario El Paraíso”.

Según los hechos de la demanda, la finca denominada “El Paraíso”, ubicada en el Parque Natural Tayrona, cuya posesión material ostenta el demandante y que era explotada económicamente a través de la prestación de servicios de albergue y alimentación, fue cerrada mediante una decisión proferida por la Alcaldía de Santa Marta, la cual no le fue notificada al actor.

En efecto, la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, ordenó el “cierre definitivo y sellamiento del establecimiento denominado Balneario Finca “El Paraíso”, ubicado en el sector de Arrecifes, Parque Nacional Natural Tayrona”. Según la citada resolución, contra la misma procedía el recurso de reposición (fl. 56, cdno. 1).

Al día siguiente de la expedición de la citada resolución, esto es, el 27 de octubre de 1994, la jefe de división de justicia de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Santa Marta, en asocio con la Fuerza Pública, hicieron efectiva la decisión anterior, procediendo al cierre definitivo de la finca “El Paraíso”, de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, quien no se encontraba presente en el lugar, razón por la cual la diligencia se cumplió con la señora Aurora Mejía Mena en cuanto esta manifestó que era la supervisora del establecimiento afectado (fl. 57, cdno. 1).

De conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, las decisiones que ponen término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado. Señala la disposición en comento, que si no existe otro medio más eficaz de enterarlo de la decisión adoptada, para intentar la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. A su turno, el artículo 45 del mismo ordenamiento dispone que si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

Cabe señalar que para que se entienda surtida la notificación personal, deben cumplirse los siguientes requisitos: se debe dar lectura al acto objeto de notificación o permitirle a la persona interesada que lo haga por sí misma; señalar los recursos que según la ley son procedentes para impugnar el acto; indicar las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos; informar los plazos de que dispone la persona para hacer uso de los recursos; si el acto es escrito, hacer entrega al notificado de una copia íntegra, auténtica y gratuita del mismo; dejar constancia escrita del cumplimiento dado en la diligencia a los anteriores requisitos.

Como se sabe el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento en que se expresa la voluntad de la administración, o en el que esta adopta una decisión que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, pero su notificación es condición ineludible para que dicho acto adquiera obligatoriedad frente al administrado, es decir, para que le sea oponible. Las formas y requisitos para su notificación se encuentran establecidos en la ley. La regla general es que tales actos deben ser notificados personalmente al beneficiado o afectado con ellos; sin embargo, la ley también autoriza otras formas de notificación, como por ejemplo, por estrados, por conducta concluyente, por edicto, por correo, por publicación de aviso, etc.

Como una garantía de los derechos y libertades del administrado, la notificación de los actos de carácter particular, entendidos estos como aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concretas o subjetivas, por regla general debe realizarse en forma personal, con el lleno de los requisitos o solemnidades establecidas por el legislador. La notificación de las decisiones proferidas por las autoridades es una garantía que tienen los administrados con miras a ejercer el derecho de contradicción, bien ante la misma autoridad que adoptó la determinación o ante su superior inmediato, o bien ante el operador jurídico en sede judicial, de tal suerte que si la notificación no se realiza en legal forma, el acto administrativo no “producirá efectos legales”, según se infiere del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, es decir, el acto es ineficaz.

Tal disposición, según lo ha explicado la Sala en reiteradas providencias(11), constituye una aplicación práctica del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, que representa una garantía para los administrados en el sentido de que no habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten serán conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida forma el derecho de contradicción y de defensa frente a las mismas(12).

Respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es la notificación personal el medio idóneo para dar a conocer la decisión a su destinatario y darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos. Su ausencia, o la indebida notificación personal, conducen a la inexigibilidad de la decisión administrativa, es decir, que frente al administrado no resulta obligatoria ni se le puede oponer.

Quiere decir lo anterior que, no obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales, el mismo le es inoponible al administrado, cuando no haya sido puesto en su conocimiento, en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce.

Y lo expuesto es predicable no solo del acto por el cual una entidad pública expresa su voluntad, sino también de la resolución que lo modifica, revoca o confirma, porque como lo ha explicado la corporación, “los actos que deciden un recurso o una petición deben ser notificados en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo, es decir, por regla general, personalmente al beneficiado o afectado con ellos (...). EI desconocimiento o pretermisión de una cualquiera de las exigencias que regulan la forma de hacer las notificaciones se sanciona con la inexistencia de la notificación y, por tanto, el acto no produce efectos legales...”(13).

El ordenamiento legal exige que quede en el expediente constancia de la notificación, de su recepción por el interesado, de la identidad y contenido del acto notificado y de la fecha en que se practica, de modo que la omisión de alguna de estas exigencias vicia la eficacia de la notificación. El carácter estrictamente formal de la notificación comporta una consecuencia capital: una notificación que no haya sido hecha en debida forma no produce efectos(14).

Ahora bien, en relación con la acción intentada por el demandante, conviene dejar claro que los actos administrativos cuando causan un perjuicio o lesionan un derecho subjetivo, facultan a quien lo ha sufrido para formular la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo de la cual el actor ha de solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento consecuencial del derecho que se estima vulnerado. En cambio, cuando la causa eficiente del daño no es el acto sino su ejecución que se estima ilegal, por ejemplo, por haberse realizado sin que el acto hubiese adquirido firmeza, como ocurrió en este caso, la acción procedente resulta ser la de reparación directa(15).

A propósito, conviene traer a colación lo que la Sala ha dicho al respecto:

“La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario 1 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida.

“En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

“Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial.

“Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que este haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe atacar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución”(16).

No debe perderse de vista que ante la posibilidad de que el acto considerado ineficaz, por falta de notificación a su destinatario, llegare a materializarse, dicha ejecución sería ilegal, pues ello daría lugar a una situación irregular que el ordenamiento legal no puede avalar ni convalidar. Vale la pena señalar que la ejecución de un acto administrativo que no se ha notificado o que se ha notificado irregularmente constituye en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada por vía de reparación directa.

Este es el caso que ocupa la atención de la Sala; el actor no está cuestionando la legalidad de la Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, por cuya virtud la Alcaldía de Santa Marta ordenó el cierre definitivo del “Balneario El paraíso”; el reproche del actor está dirigido al hecho de que se ejecutó dicha decisión antes de que el acto administrativo estuviese en firme; o sea que la demanda se funda en los actos de ejecución, no en el acto administrativo que ordenó el cierre del predio mencionado.

Puesto que se encuentra acreditado que la decisión que afectó al demandante no le fue notificada, tal como lo reconoció el municipio de Santa Marta en la contestación de la demanda y se evidencia con las pruebas traídas al proceso, ello significa que en estricto sentido no se ejecutorió la providencia y, por lo tanto, la misma no podía producir legalmente los efectos que le eran propios. Así, se encuentra demostrado en el plenario que la Resolución 821 de 26 de octubre de 1994, por medio de la cual la Alcaldía de Santa Marta ordenó el cierre definitivo del “Balneario El Paraíso”, de propiedad del señor Jorge Higuera Ocampo, no le fue notificada personalmente a este; tampoco la notificación se surtió mediante edicto fijado en lugar público, pues no hay constancia de ello en el expediente.

La Sala no comparte las razones esgrimidas por la Alcaldía de Santa Marta en cuanto manifestó que no le notificó al demandante la decisión de cierre del “Balneario El Paraíso”, por tratarse de una orden de policía cuyo cumplimiento era inmediato, pues, como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación(17), el ejercicio del poder de policía administrativa, entendido como el conjunto de medidas coactivas de que está investida la administración pública para que el administrado ajuste su actividad a un fin de utilidad pública, implica no solamente una limitación de las libertades individuales sino también un eventual uso de la coacción cuando el particular no adecue su conducta a esas restricciones, cuyo ejercicio tiene por finalidad la preservación o restauración del orden público, entendido este no solo como las condiciones materiales de seguridad de las personas (policía general o de seguridad), sino también la adopción de medidas en relación con materias específicas de la actividad de las personas, como por ejemplo en la explotación minera, uso o aprovechamiento de aguas, circulación, uso del espacio público, construcción urbana, condiciones de salubridad, precio de los artículos alimenticios y de medicamentos, espectáculos públicos, etc., todas las cuales comportan, por regla general, el ejercicio de función administrativa y, por tanto, las medidas y decisiones que sobre tales materias expida la administración están sujetas a los controles que en general se promulgan respecto de todo acto administrativo, entre los cuales se encuentran, entre otros, el autocontrol a través de los recursos de la llamada vía gubernativa y la figura de la revocatoria directa, lo mismo que el control por medio del juez contencioso administrativo. Pero además, no debe perderse de vista que la Resolución 821 de 1994, proferida por Alcaldía de Santa Marta, señaló que contra la misma procedía el recurso de reposición, circunstancia que necesariamente imponía la obligación de notificación al afectado para que este la pudiese controvertir, de ser necesario, pero ello no ocurrió.

No obstante lo manifestado, lo cierto es que el demandante no acreditó los perjuicios que dijo haber sufrido, pues ninguna prueba válida se aportó al proceso para tal fin. Lo único que obra en el plenario es un dictamen pericial cuyas conclusiones resultan completamente infundadas e irracionales, además de que no se encuentran respaldadas por medio probatorio alguno, lo cual impide que se condene a la demandada al pago de los perjuicios que dijo haber sufrido la parte actora, por no encontrarse demostrados.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 18 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena; en su lugar,

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) "ART. 184.Modificado L. 446/98, art. 57. Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

(2) Sentencia de 1º de abril de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Sentencia de 21 de octubre de 1999, Expediente 11.643.

(4) Respecto de la aportación de documentos en copia simple debe reiterarse lo dicho por la Sala sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18.155 en el sentido de que estas “no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado.

“Es menester señalar que las copias serán admisibles y podrán ser valoradas siempre que puedan reputarse auténticas, de conformidad con cualquiera de los eventos previstos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

(5) “ART. 217.Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

(6) Sentencias del 15 de junio de 2000, Expediente 13338 y del 25 de enero de 2001, Expediente 11413. Auto del 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298.

(7) “Articulo 48 del C.Co. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarlos y estados finanderos en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre lo materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmadón, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

(8) Ver Sentencia de 3 de febrero de 2010, Sección Tercera, Expediente 17.644.

(9) Devis Echandía, Hemando, Teoría general de la prueba judicial, tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326.

(10) Sentencia de 5 de junio de 2006, Expediente 15.911.

(11) Ver sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente 25.934; sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 14561.

(12) “Los actos de comunicación procesal, entre ellos las notificaciones, son manifestaciones concretas del principio de publicidad que orienta el sistema procesal. En virtud de este principio, las decisiones del juez o del servidor público que ejerce funciones administrativas o judiciales deben ser comunicadas a las partes y conocidas por estas, de modo que puedan defender sus derechos e intereses mediante la utilización oportuna de los recursos legales correspondientes” Corte Constitucional, Sentencia T-361 de 1993.

(13) Sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2003, Expediente 4343-02.

(14) García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo 1, Thomson-Civitas, 12ª edición, 2004, Madrid, p. 589.

(15) Ver entre otras, sentencia de 30 de junio de 1992, Expediente 4313, sentencia de 17 de agosto de 1995, Expediente 7095.

(16) Sentencia de 26 de septiembre de 1996, Expediente 2431.

(17) Ver providencia de 10 de febrero de 2000, Sección Tercera, Expediente 9407.