Sentencia 18451 de julio 8 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXCLUSIÓN DE PRUEBAS ILÍCITAS

POR DESCONOCER DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Magistrado Ponente:

Dr. Herman Galán Castellanos

Rad. 180451

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil cuatro.

Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor de campo Nelson Pantoja Álvarez, contra la sentencia de segunda instancia de noviembre 1º de 2000 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, que confirmó la de primera instancia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto, mediante la cual lo condenó, junto con José Libardo Timaná Macías, Helmer Morales Delgado y César Andrés Tejada Chanchi, a la pena principal de 28 años de prisión, multa de 150 salarios mínimos mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 años y la obligación de pagar en concreto los perjuicios morales ocasionados con la infracción, como coautores responsables del delito de secuestro extorsivo.

Hechos

El 15 de enero de 1998, en horas de la noche, un número aproximado de once sujetos, armados, vistiendo uniformes de uso privativo de las Fuerzas Militares, la mayoría de ellos con el rostro cubierto, ingresaron a la hacienda San Antonio de Bomboná, en el municipio de Consacá (Nariño), procediendo a secuestrar al ex senador y escritor Emiliano Díaz del Castillo, junto con su empleado Eustorgio Estrella, emprendiendo la huida hasta la población de Bomboná, en donde obligaron a Angel Riascos a transportarlos en su vehículo, un bus escalera, hasta el sitio Santa Rosa, en el municipio de Florida, donde les permitieron regresar a sus lugares de origen al conductor y al empleado de la finca. A este último le encomendaron la misión de informar a los familiares del plagiado su situación y las exigencias económicas que les harían llegar, como efectivamente ocurrió en los días siguientes, a través de varias llamadas en las que pidieron el pago de $ 600.000.000.

El sargento de la policía de Nariño Manuel Azaín Castillo, recibió una llamada anónima en la que le suministraron datos de algunos de los que participaron en el secuestro, información con base en la cual se dio captura a Helmer Morales Delgado y César Andrés Tejada Chanchi, quienes aceptaron su responsabilidad en los hechos y dieron información que permitió la captura de José Libardo Timaná Macías (“Alias Cabezón”), así como la aprehensión de Campo Nelson Pantoja Álvarez, quien acompañaba a Amparo Betancour, esposa de Juan Jamioy Quistial, jefe de la banda que perpetró el ilícito. Igualmente dieron referencias sobre el lugar donde mantenían cautiva a la víctima.

José Libardo Timaná Macías y César Andrés Tejada Chanchi precisaron al Gaula el lugar donde tenían cautivo a Emiliano Díaz del Castillo, en el municipio de “El Tambo”. En ese sitio las autoridades hallaron un empaque de cigarrillos Marlboro doblado de la forma como acostumbrada hacerlo el plagiado, un periódico, el mismo que fue utilizado en la foto enviada como prueba de supervivencia, así como un papel con la pregunta hecha por los familiares de la víctima a los responsables del hecho con el último de los propósitos señalados y relativa al nombre de la hija de la secretaria y una caja de un medicamento que ingería el plagiado.

El asedio de la policía con los operativos realizados obligó a los secuestradores a liberar a Emiliano Díaz del Castillo el 30 de enero de 1998, en la zona urbana del municipio de San Juan de Pasto.

Cabe anotar que en la fecha del hecho, los plagiarios se apropiaron de una pistola marca Star, calibre 9 mm., de colección, amparada con salvoconducto, dos radios portátiles de dos metros, marca Yaesu y un cargador de pila de una cámara de filmación de propiedad de Díaz del Castillo.

Actuación procesal

1. La unidad de fiscalía con sede en San Juan de Pasto abrió investigación penal, vinculando con indagatoria a José Libardo Timaná Macías, César Andrés Tejada Chanchi, Helmer Morales Delgado, Campo Nelson Pantoja Álvarez y Nubia Amparo Betancour Trujillo, a quienes les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación por el delito de secuestro extorsivo (art. 268 del C.P., modificado por el art. 1º de la L. 40/93).

2. Cerrada la investigación, la fiscalía calificó el sumario el 3 de junio de 1998 (fl. 110 a 120, c. 3), acusando a José Libardo Timaná Macías, César Andrés Tejada Chanchi, Helmer Morales Delgado y Campo Nelson Pantoja Álvarez, por el delito de secuestro extorsivo agravado conforme a los artículos 270-2 del Código Penal, con las modificaciones de los artículos 1º y 3º de la Ley 40 de 1993, así mismo precluyó la investigación a favor de Nubia Amparo Betancour Trujillo. Esta decisión fue consultada en cuanto a la preclusión e impugnada por el defensor de quienes fueron acusados, la que fue confirmada el 15 de enero de 1999 por la fiscalía delegada ante el tribunal con resolución del 25 de julio de 1998.

3. Entre las pruebas aducidas por los funcionarios judiciales se deben destacar:

3.1. Informe de la Sipol de enero 27 de 1998 en el que se da cuenta de haberse recibido una llamada al abonado 217810 del Comando de Policía de San Juan de Pasto informando las características y los nombres de César Andrés Tejada Chanchi y José Libardo Timaná Macías, personas que se encontraban en la ciudad comprando un medicamento para el plagiado (fl. 12, c. 1).

3.2. Informe de la Sipol de fecha 28 de enero de 1998. Aportan una fotografía de Emiliano Díaz del Castillo y un manuscrito con una pregunta, pruebas de supervivencia exigidas por los familiares de la víctima a los plagiarios, algunas páginas del “Diario el Sur” y los demás elementos incautados en el lugar donde lo mantuvieron en cautiverio (fls. 10 y 11, 13 a 20, c. 1). El 2 de febrero siguiente, el mismo organismo elaboró un informe acerca de los diálogos sostenidos entre un sujeto que se hizo llamar “Luis Alberto” y Raúl Díaz del Castillo (hijo de la víctima), los cuales tuvieron como propósito una eventual negociación para la liberación del plagiado (fls. 111 a 112, c.1).

3.3. Informe del Comando de Policía Nariño del 29 de enero de 1998. Dejan a disposición del fiscal regional a los retenidos José Libardo Timaná Macías, César Andrés Tejada Chanchi y Helmer Morales Delgado. Igualmente se hace saber que Campo Nelson Pantoja Álvarez se encuentra capturado en las instalaciones del CTI (fl. 7, c. 1).

3.4. Informe del director seccional del CTI de San Juan de Pasto dejando a disposición de la fiscalía regional a Campo Nelson Pantoja Álvarez, afirmando que éste voluntariamente manifestó ante funcionarios de la procuraduría y del CTI que pertenece a la banda de secuestradores que tiene en su poder a Emiliano Díaz del Castillo (fl. 30, c.1).

3.5. El 30 de enero de 1998 rindió indagatoria Campo Nelson Pantoja Álvarez ante el fiscal regional con sede en San Juan de Pasto (fl. 39 a 46, c. 1).

Sostiene que conoció a Juan Jamioy trabajando en una finca y tomó la decisión de ir a visitarlo a su casa porque hacía “un tiempo” que no se veían. Lo encontró con su compañera Amparo, Óscar Jamioy y las personas conocidas con los motes de el “Chiquí” y “Perafán”, habiendo escuchado que hablaron acerca de un secuestro y el decomiso de unas armas. Después de hacer esta visita pasó a saludar a su tío Evelio Álvarez, al salir se encontró con Amparo quien le pidió que la acompañara, abordando el taxi en el que se transportaba, hasta una casa grande donde entró sola y al regresar la notó nerviosa, momento en el que aparecieron unas personas armadas y los retuvieron, identificándose como paramilitares, ante quienes por temor y como consecuencia del maltrato admitió responsabilidad en el secuestro, señalando que luego de un tiempo lo dejaron amarrado y esposado dentro de una casa fiscal.

Relata el procesado que estando convencido que los paramilitares lo habían privado de la libertad decidió saltar por una ventana a la calle para llamar la atención de los transeúntes, con el ánimo de que llamaran a la “fiscalía”. Al caer al piso corrió y fue interceptado por unas personas, quienes le pidieron que se callara, le apretaron la garganta, lo golpearon y lo llevaron de rastra hasta el portón de la casa, lo amarraron con cinta y lo introdujeron en el baúl de un carro, desde donde observó a un señor, que supuso lo iba a rescatar, porque preguntó “dónde tenían al señor”, desenfundado un revólver y señalándole a los ocupantes del vehículo que no podían salir del lugar, haciéndolos bajar y abrir el baúl del vehículo de donde fue rescatado.

Afirma Pantoja Álvarez que fue torturado y que las respuestas que dio al interrogatorio que le formularon las suministró para sobrevivir.

En diligencia de ampliación de indagatoria (fls. 129 a 138, c. 1) afirma que no sabía si las voces que oyó se referían a un secuestro o a bromas. Al ser requerido por el fiscal para que precisara si fue torturado por los funcionarios del CTI aludió a las torturas a que lo sometieron el grupo de personas que se identificó como “paramilitares”, agregando que se sintió mal cuando llegó a las oficinas del Cuerpo Técnico de Investigación. Aclara que estuvo de visita con su esposa Rubiela Carvajal Guaitarilla en la casa de Juan Jamioy, oyéndolo hablar en una habitación con otros sobre un secuestro, mientras que Amparo los atendió a ellos.

3.6. César Tejada Chanchi (fls. 49 a 60), José Libardo Timaná Macías (fl. 88 a 98, c. 1) y Helmer Morales Delgado (fls. 100 a 109, c. 1), negaron conocer a Campo Nelson Pantoja, así como su participación en el secuestro de Emiliano Díaz del Castillo. Afirman que los agentes que los capturaron los torturaron para que admitieran responsabilidad en el plagio.

3.7. Indagatoria de Nubia Amparo Betancour Trujillo (fls. 166 a 177, c. 1).

Acepta que a su residencia llegaban, entre otros, Andrés, Perafán y Óscar Jamioy, a entrevistarse con su compañero Juan Jamioy, sin enterarse de sus conversaciones. Una vez les oyó decir que tenían algunas armas y uniformes, por lo que cuestionó a su esposo, respondiéndole que iba a hacer un trabajo con ellos para salir de la “pobreza”.

Admite que se conocen con Campo Nelson Pantoja Álvarez de tres años atrás, porque estuvieron trabajando en la finca del papá. En una sola oportunidad él estuvo con su esposa en la casa, ocasión en la que no estaba Juan Jamioy, solamente los amigos a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

En cuanto a la captura, sostiene que Pantoja Álvarez iba a visitarla cuando ella pasaba en un taxi y le pidió que la acompañara porque a petición de Juan Jamioy iba a una panadería en busca de una persona a darle un mensaje. En esta ocasión fueron retenidos por varios sujetos armados que les insinuaban que colaboraran informando dónde se encontraba “Jamioy” porque había secuestrado a una persona.

3.8. Reconocimiento médico practicado a Campo Nelson Pantoja Álvarez, realizado el 30 de enero de 1998, certificando el hallazgo de escoriaciones en la región frontal derecha, en la nariz, en la zona supralabial y la rodilla derecha, producidas por mecanismo de arrastre, que ameritaron una incapacidad de siete días sin secuelas (fl. 62, c. 1).

3.9. Transcripción a texto mecanográfico por parte del grupo de criminalística del CTI del cassette que contiene la grabación de la entrevista hecha a Campo Nelson Pantoja (fls. 66 a 87, c. 1).

3.10. Informe del Comando de Policía Nariño de fecha 3 de febrero de 1998, haciendo saber que José Libardo Timaná Macías señaló que la voz de quien se hacía pasar por “Luis Alberto” en las llamadas telefónicas correspondía a Juan Jamioy Quistial, quien lo había contratado para ejecutar el secuestro ofreciéndole un beneficio económico equivalente al 5% del dinero que obtuvieran. Se hace referencia a las confesiones de Campo Nelson Pantoja ante funcionarios del CTI y se deja a disposición un escrito decomisado por la Sijin a una mujer de nombre Nelly entre los utensilios en los que le llevó comida a Timaná Macías, escrito en el que se le pedía que ubicara a dos personas que declaren que entre el 15 y 18 de enero estuvo de visita “donde su mamá” (fls. 113 a 116, c. 1).

3.11. Informe 005 del CTI relacionado con la interceptación telefónica ordenada por la fiscalía regional a los abonados telefónicos 235672, 235991, 233689 y 231074, en el que se transcriben las conversaciones de un familiar del secuestrado y uno de los secuestradores de nombre “Luis Alberto” (fls. 117 a 128, c. 1).

3.12. Declaración rendida por Raúl Díaz del Castillo (fls. 149 a 154, c. 1).

Ratifica con su relato los informes rendidos por la policía acerca de los operativos realizados para identificar a los autores del hecho, dirigiendo las conversaciones que debían sostener con quien estaba llamando para lograr un acuerdo económico por la liberación de Emiliano Díaz del Castillo. Refiere que su padre le comentó que los secuestradores le advirtieron que lo dejaban en libertad por las pesquisas adelantadas en contra de ellos por la policía y dado que algunos “compañeros” habían sido “detenidos”.

3.13. Carmen Elena Díaz del Castillo declaró que Eustorgio Estrella, empleado de la finca, se ofreció a acompañar a su padre cuando los secuestradores comunicaron la decisión de llevarse a Emiliano Díaz. Igualmente afirma que los autores del plagio iban vestidos con uniforme camuflado, solo uno de ellos no llevaba el rostro cubierto y portaban fusiles, granadas y una pistola (fls. 155 a 158, c. 1). En igual sentido declaró María del Carmen Guerrero de Díaz del Castillo (fls. 159 a 161, c. 1), solo que respecto de las armas refiere que portaban ametralladoras, armas cortas y al parecer algunas granadas.

Jesús Eustorgio Estrella Narváez (fls. 225 a 231), Luis Alejandro Navarro, Manuel Jesús Sepuyes y Melba Castro, se encontraban en la “Hacienda Bomboná” al momento del secuestro y confirman las versiones de los familiares de la víctima, solo debe subrayarse que el primero de los mencionados refiere que los acompañó voluntariamente hasta la salida de la finca manifestando que se quedaba, pero se le exigió continuar hasta un sitio en el municipio de Florida, donde le ordenaron regresar.

Angel María Riascos (fls. 245 a 247) declaró que una persona vestida de militar y portando un “galil” lo obligó a salir con el bus escalera y a transportarlos hasta un sitio conocido como “Santa Rosa”.

3.14. Declaraciones del teniente del Gaula Jairo Ortegate (sic) Becerra (fls. 248 a 255, c. 1), Ag. Sipol Mirson Cortés Angulo (fls. 28 a 34, c. 2), Ag. Samuel Benavides (fls. 37 a 42, c. 2), y el Ag. Denis Cafet Quejuan Muñoz (fls. 43 a 52, c. 2), quienes participaron en los operativos y las capturas, negando el maltrato y las torturas a que hace referencia el recurrente en casación. Los agentes José Gilberto Carreño Cristancho (fls. 225 a 228, c. 1) y S.V. Manuel Azaín Castillo (fls. 260 a 264) ratifican con sus versiones dicha información.

3.15. Declaración rendida por John Alejandro Martínez Guerrero, director seccional del CTI en Pasto (fls. 12 a 15, c. 3). Describe el operativo realizado por el personal del CTI designado para el rescate de Campo Nelson Pantoja Álvarez de la casa fiscal donde lo había recluido el Gaula. Agrega que en las instalaciones del CTI los doctores Edmundo Cabrera y Mercedes Villota Viveros, abogados investigadores de la procuraduría, le recibieron declaración a Pantoja Álvarez. Posteriormente, el camarógrafo Wilson Montenegro y los investigadores Carlos Roberto Suárez, Feliciano Jojoa Hidalgo, Fernando Jurado y Giovanny Delgado, filmaron la versión dada por el procesado, diligencia que se realizó sin coacción física ni sicológica para incriminarse o acusar a los compañeros. Afirma el declarante que Campo Nelson Pantoja expresó que los funcionarios de la procuraduría no lo habían torturado y de igual manera procedieron los del Cuerpo Técnico de Investigación, a quienes el interesado les manifestó su agradecimiento por haberlo rescatado, concluyendo que “él se encontraba en un alto estado de nerviosismo, creo que esta fue la razón que lo llevó a decir la verdad tanto a la procuraduría como a nosotros con respecto a los hechos”.

Esta versión es ratificada por los funcionarios del CTI Carlos Roberto Suárez Campiño (fls. 34-35, c. 3) y Wilson Montenegro Quintero (fls. 61 y 62, 74 a 76, c. 3).

4. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto profirió el 3 de mayo de 2000 sentencia condenatoria, providencia en la que excluyó de la imputación la agravante específica de la tortura física o moral a la víctima y dispuso la expedición de copias para investigar el porte de armas y el uso de uniformes restrictivos de la fuerza pública. En discrepancia con esta última determinación, la apelaron los defensores de los procesados, habiéndose concedido la interpuesta por el apoderado de Campo Nelson Pantoja Álvarez, el recurso formulado a nombre de los demás inculpados se declaró desierto por no haberse sustentado oportunamente. El tribunal prohijó el criterio del a quo en sentencia contra la cual el mismo sujeto procesal y el inculpado interpusieron el recurso extraordinario de casación, que la Sala ahora resuelve.

La demanda

Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, el demandante presenta un único cargo contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, decisión que acusa de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberle otorgado mérito a una prueba que no reúne los requisitos exigidos en los artículos 29 de la Constitución Política, 302, 246 y 250 del Código de Procedimiento Penal.

Las formalidades a que hacen referencia las disposiciones en mención para la aducción de las pruebas no fueron observadas cuando se recibió a Campo Nelson Pantoja Álvarez la declaración en la que supuestamente aceptó su participación en el delito, constituyendo un error de derecho el haber apreciado el fallador una prueba ilegal.

El tribunal sostiene que los mismos argumentos y resultados jurídicos expuestos para los demás procesados se obtienen con la prueba que acusa a Pantoja Álvarez, exponiendo como único fundamento probatorio los indicios de las manifestaciones extraprocesales de participación en el delito y la relación directa con el jefe de la banda.

El falso juicio de legalidad recae sobre el hecho indicador, el que se construyó apreciando una prueba obtenida en forma ilegal por la policía judicial, como lo reconoció la fiscalía delegada ante el tribunal nacional, autoridad que declaró que las autoincriminaciones fueron hechas por Campo Nelson Pantoja Álvarez sin las garantías constitucionales debidas. El juzgador admitió las torturas que le infligieron los agentes que a través de sus declaraciones “han pretendido introducir en el proceso esta supuesta aceptación de participación en el delito”, declaraciones que no pueden sanear la ilegalidad de la versión obtenida del procesado. La tortura a que fue sometido Pantoja Álvarez debe llevar a desestimar cualquier aceptación de responsabilidad que se pretendiera ubicar en otro momento posterior a su captura.

Resulta inaceptable la argumentación del juzgado y el tribunal en cuanto que la confesión de haber participado en el delito fue hecha en las instalaciones del CTI, lugar donde se encontraba libre de todo apremio, pues en ese sitio tampoco se dio ejemplo de salvaguardar los derechos fundamentales del detenido, fue ahí donde se grabó un video en el que aparece Pantoja Álvarez confesando, al que no se le reconoció valor alguno por la fiscalía por haberse desconocido los requisitos establecidos en el artículo 296 del Código de Procedimiento Penal.

Suponiendo que la versión se hubiese dado sin apremio y maltrato inhumano, esa manifestación de participación en el delito requería para su existencia jurídica la presencia del defensor, tal como lo establece el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal.

Aduce el recurrente que otra prueba ilegal e inexistente que fue valorada por los falladores para sustentar la condena en contra de Campo Nelson Pantoja Álvarez fue la supuesta delación que permitió su captura. De haber sido cierta, acotando que se demostraron varias mentiras en la que incurrieron los captores, como haber negado la tortura y atribuirle el propósito de huir cuando se lanzó de un segundo piso para escapar del maltrato, tal señalamiento se obtuvo sin que se observaran las reglas del testimonio establecidas en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, ni las formalidades propias de una versión libre. De otra parte, los únicos medios de pruebas legalmente allegados son las diligencias de indagatoria, en las que los procesados dicen no conocer a Campo Nelson Pantoja.

Dos fueron los indicios en los que el tribunal apoya la sentencia condenatoria en contra del procesado, las manifestaciones extraprocesales de participación en el delito y la relación directa con el jefe de la banda. Sin la existencia del primero desaparece el requisito de prueba exigido por el legislador para condenar, pues subsistiría solamente un indicio, la relación con el jefe de la banda, indicio que no alcanza la connotación de grave sino de contingente, porque entre ellos existía una relación de carácter familiar y el hecho de encontrarse con la señora Betancour al momento de la captura obedece al trato de las familias, además de que a ella se le reconoció su inocencia en este proceso.

Solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia y proferir fallo absolutorio en favor de Campo Nelson Pantoja Álvarez.

Concepto del Ministerio Público

La policía judicial de Nariño (Sipol) y funcionarios del Gaula, mientras se adelantaban los operativos tendientes al rescate del secuestrado Emiliano Díaz del Castillo, intervinieron en la captura de Campo Nelson Pantoja, a quien dejaron en una casa fiscal de Pasto, asignada para retenerlo, lugar de donde lo rescataron los investigadores del cuerpo técnico de la fiscalía, cuando lo encontraron dentro del baúl de un carro, amordazado. En la sede del CTI se filmó un video que registró sus manifestaciones en el sentido de aceptar responsabilidad en el secuestro que dio origen a este proceso. Sobre estas circunstancias declararon los funcionarios del CTI Janh Alejandro Martínez, Carlos Roberto Suárez Campiño y Wilson Montenegro.

El procesado manifestó que cuando estuvo a disposición de la policía y del Gaula fue sometido a torturas y malos tratos que lo llevaron a aceptar un hecho que no cometió, como su participación en el secuestro, el miedo que sintió de perder la vida lo llevó a lanzarse de un segundo piso de la casa donde se encontraba retenido, porque temía ser desaparecido.

Medicina legal dictaminó que Campo Nelson Pantoja Álvarez presentaba escoriaciones moderadas en la región frontal derecha, escoriaciones leves en la base de la nariz, en la punta de la nariz, en la región supralabial y en la rodilla derecha, producidas por mecanismos de arrastre.

Sin duda, las declaraciones rendidas por los agentes de la Sipol de Nariño, Mirson Cortés Angulo y Samuel Benavides Farfán sobre la aceptación de responsabilidad en el secuestro por parte de Campo Nelson Pantoja y de pertenecer a una banda de secuestradores, no pueden ser tenidas en cuenta por cuanto que “al parecer, fueron obtenidas como consecuencia de la tortura y los tratos crueles a los que fue sometido”. De igual manera, debe procederse en relación con las declaraciones de los funcionarios del CTI Janh Alejandro Martínez y Carlos Roberto Suárez Campiño, que dan cuenta de la versión del procesado, en razón de que éste no se encontraba en condiciones sicológicas apropiadas para declarar, porque como lo afirma el primero de los investigadores en mención, “se encontraba en un alto grado de nerviosismo, creo que esta fue la situación que lo llevó a decir la verdad”.

La carga emocional del inculpado impide que tales manifestaciones puedan ser consideradas como una expresión libre de su voluntad, lo que aunado al hecho de no habérsele informado de los derechos de no estar obligado a declarar en su contra y de estar asistido por un apoderado, obligan a no considerar como prueba de cargo las incriminaciones que hizo ante los citados funcionarios y por ende de sus declaraciones no puede derivarse indicio de responsabilidad.

El tribunal le dio validez a la “confesión extraprocesal” de Pantoja Álvarez porque las hizo ante los funcionarios del CTI en momento en el que no estaba bajo amenaza y porque las manifestaciones las tomaron no del video sino de la declaración rendida por el director del CTI, conclusión que para la delegada no tiene en cuenta que los rastros sicológicos dejados por el maltrato se proyectaron al instante en que hizo su exposición ante el CTI.

La incriminación contra Pantoja Álvarez, provino de los capturados Helmer Morales Delgado y Timaná Macías, testimonios contra los cuales se han formulado reparos ante la posibilidad de haber sido obtenidos mediante violación de sus derechos fundamentales, sin embargo, el argumento de los juzgadores según el cual no puede haber explicación distinta del compromiso del sindicado en la participación en el delito de secuestro, es razonable y atinado, pero, por si mismo, no puede fundamentar la veracidad procesal de la imputación.

Si bien a Pantoja Álvarez lo compromete su relación con el jefe de la banda, Juan Jamioy Quistial y el haber visitado su casa, donde escuchó hablar de armas y de un secuestro y de que su captura se produjo en compañía de Nubia Betancour, compañera de aquel, de quien se dijo cumplía la misión de entrevistarse con un individuo cuya identidad no fue determinada, lo cierto es que, estas pruebas no resultan suficientes para proferir sentencia condenatoria, pues los nexos de amistad de Pantoja Álvarez con Juan Jamioy explican su presencia en la casa y el encuentro con Nubia Amparo.

La situación de los otros procesados es distinta a la de Pantoja Álvarez, porque las labores de inteligencia revelan su vinculación a la banda que secuestró a Emiliano Díaz del Castillo, adicionalmente dieron a conocer el sitio donde se mantuvo secuestrada a la víctima, hallándose vestigios de haber estado en ese lugar, lo que presionó a los plagiarios a liberarla sin el pago del rescate. Además, una llamada anónima dio a conocer el nombre y las características de Tejada Chanchi y Morales Delgado, quienes trataban de conseguir una droga para el plagiado. Así mismo, José Timaná Macías estando privado de la libertad, envió un escrito a una mujer instruyéndola para la consecución de pruebas que dieran cuenta de las acciones que ejecutó en la fecha en que se llevó a cabo el secuestro.

La delegada sugiere casar parcialmente la sentencia para absolver a Campo Nelson Pantoja Álvarez del delito de secuestro extorsivo, dando aplicación a la garantía del in dubio pro reo, por no existir prueba que comprometa en grado de certeza su responsabilidad.

Consideraciones de la Corte

I. Aspectos de técnica.

La invocación del error del derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente el deber de acreditar que respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro, fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley. Tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. En otros términos, tratándose, como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmente obtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del medio de prueba (primario o derivado), dejándolo sin efectos vinculantes.

Una vez establecido el yerro, el censor ha de ocuparse de la incidencia del desacierto en relación con pos hechos y las conclusiones del fallador, para lo cual debe ocuparse del análisis integral del acervo probatorio, excluyendo la prueba denunciada como ilegal, a fin de demostrar que los demás medios en los que se sustentó la decisión impugnada, no resultaban idóneos para mantener la presunción de acierto y legalidad, a fin de que la Corte profiriera el fallo de sustitución correspondiente.

Acierta, pues, el actor, tanto en la causal invocada como en el motivo que la sustenta, el cual, como versa sobre la ilicitud de la prueba que trascendió a la condena del sindicado recurrente, obliga a la Sala a puntualizar su posición ante la prueba obtenida violando derechos fundamentales o desconociendo las garantías del procesado consagradas en un debido proceso.

II. Prueba ilícita.

1. Fundamento constitucional.

El artículo 29 de la Constitución Política establece en su inciso final: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Este mandato superior ha sido desarrollado por la ley procesal penal (D. 2700/91, libro I, Títs. V y VI y L. 600/2000, libro I, Títs. VI y VII) a través de preceptos relacionados con la necesidad de la prueba, imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la prueba, rechazo de pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, inexistencia de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas pertinentes al sistema probatorio, dentro de un nítido marco constitucional.

2. Exclusión de la prueba ilícita.

Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social de derecho, entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no solo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba(1).

Ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”, la cual, como también ha sido reiterado, solo afecta la prueba de espurio origen, no así al proceso a la cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, de otra clase de sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica, aporta, permite o admite.

Nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con este régimen de exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantíade los principios y reglas del Estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad(2).

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes:

“... conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad que no se ajustan a la normatividad jurídica, especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales, esquemas vitales de los derechos humanos. Considera improcedentes, es obvio, prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o aplicando, además, el condigno castigo para sus autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria (...). Además, resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos, que estos evidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera”(3).

“Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”(4).

“Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado”(5).

Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho(6) sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado(7), ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalencia del interés general(8), puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales(9).

Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo ha reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa(10).

3. Exclusión de las pruebas derivadas.

Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente obtenida(11), al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sea relacionadas o causalmente vinculadas(12) y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ella(13), sistema este sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía, así como la denominada “acto de voluntad libre” consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada(14).

El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan, señala que tanto la estructura del Estado de Derecho, como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas dogmática y orgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmenteilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquella, con entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente.

No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales.

La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos.

Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan, deben ser necesariamente excluidos.

III. El cargo formulado contra los fallos de instancia que declararon a Campo Nelson Pantoja Álvarez responsable del delito de secuestro extorsivo.

1. El cargo cuestiona la apreciación que hizo el juzgador del indicio de las manifestaciones extraprocesales de participación en el delito, construido, según lo entiende el censor, con base en prueba ilícitamente obtenida, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política Nacional, 302, 246 y 250 del Código de Procedimiento Penal, dado que Campo Nelson Pantoja Álvarez aceptó responsabilidad penal en el secuestro como consecuencia de la violación de sus derechos fundamentales, pues fue torturado y maltratado por sus captores (Gaula y Sijin como el CTI filmaron una versión desconociendo las garantías fundamentales del procesado). En iguales condiciones se construyó el indicio, dada su relación con el jefe de la banda de secuestradores como por la delación de otros procesados.

2. Procederá la Sala a examinar si en este caso la presunción de inocencia a favor de Pantoja Álvarez fue destruida con pruebas legal y regularmente aportadas al proceso, o si por el contrario, fueron desconocidas las garantías procesales y constitucionales en cuanto decretó o aceptó la aducción de pruebas ilícitas, directas e indirectas, que sirvieron de fundamento a los fallos de instancia para condenar a Campo Nelson Pantoja Álvarez. Con este propósito se analizarán las circunstancias que rodearon su aprehensión y la forma como se obtuvo la versión extraproceso en la que aceptó responsabilidad penal en los hechos objeto de este proceso.

2.1. Las declaraciones del teniente del Gaula Jairo Ortega Becerra (fls. 248 a 255, c. 1), los agentes Mirson Cortés Angulo (fls. 28 a 34, c. 2), Samuel Benavides Farfán (fls. 37 a 42, c. 2) y Dents Cafet Quejuan Muñoz (fl. 43 a 52, c. 2), quienes participaron en los operativos y las capturas, niegan el maltrato y las torturas a que hace referencia el recurrente en casación.

El procesado Campo Nelson Pantoja sostiene que sus captores se presentaron como paramilitares, ante quienes admitió su participación en el secuestro de Emiliano Díaz del Castillo, por temor y como consecuencia del maltrato recibido, por lo que fue amarrado, esposado y dejado en una casa fiscal de la policía donde estuvo retenido, lugar de donde decidió saltar por una ventana de un segundo piso a la calle para escapar de quienes creía le iban a hacer daño, acción que resultó frustrada por agentes que custodiaban el lugar, procediendo a golpearlo, a ejercer presión en su garganta para que guardara silencio, llevándolo nuevamente de rastra hasta la casa, donde lo introdujeron en el baúl de un carro y cuando pretendían sacarlo en estas condiciones fue rescatado por los investigadores del CTI quienes habían sido alertados por la ciudadanía, para que lo protegieran.

Jhan Alejandro Martínez, Carlos Roberto Suárez Campiño y Wilson Montenegro Quintero, investigadores del cuerpo técnico de la fiscalía, confirmaron la situación en la que fue encontrado Pantoja Álvarez, estableciéndose mediante reconocimiento médico del 30 de enero de 1998 que presentaba escoriaciones en la región frontal derecha, en la nariz, la zona supralabial y la rodilla derecha, producidas por “mecanismo de arrastre”. El tribunal admite que para efectos de asegurar la captura de los procesados se dio la tortura (fls. 19 y 20, c. del tribunal), de ahí que la fiscalía obrara correctamente al ordenar copias para la investigación del caso (fl. 163, c.1).

2.2. Los informes de policía (feb. 3/98) y las declaraciones de los agentes de la Sijin y Gaula, hacen referencia a la confesión extraprocesal de Campo Nelson Pantoja ante funcionarios del CTI, institución esta que a través de su director seccional en San Juan de Pasto informó que voluntariamente había manifestado ante funcionarios de la procuraduría y del CTI que pertenecía a la banda de secuestradores que tenía en su poder a Emiliano Díaz del Castillo (fl. 30, c. 1).

El tribunal deduce un indicio de responsabilidad de la confesión extraprocesal de Campo Nelson Pantoja Álvarez, el que estructura con las declaraciones rendidas por el director seccional del CTI y los investigadores que intervinieron en la actuación referida, así como del testimonio rendido por “algunos de sus captores”, los agentes Mirson Cortés Angulo (fls. 28 a 34, c. 2), Samuel Benavides Farfán (fls. 37 a 42, c. 2) y Denis Cafet Quejuan Muñoz, pruebas que se examinarán en los siguientes numerales.

2.2.1. Para efectos de apreciar el informe del CTI y las declaraciones de los investigadores que intervinieron en las actuaciones cumplidas antes de poner al capturado a disposición del fiscal regional, debe señalarse que una vez rescatado Campo Nelson Pantoja, fue conducido a las instalaciones del CTI donde procedieron a filmar su versión, en la que efectivamente acepta su vinculación con el grupo que secuestró a Emiliano Díaz del Castillo, diligencia que se realizó sin la presencia de un apoderado y en la que no le dieron información acerca de sus derechos y garantías y en la que no participaron delegados de la procuraduría, pues como lo refiere el director seccional, tales funcionarios le tomaron una declaración, acta que no fue allegada a las diligencias, como tampoco dichos servidores públicos fueron oídos en declaración. De ahí que, la fiscalía delegada ante el tribunal nacional, mediante resolución del 15 de enero de 1999, consideró que la prueba y la confesión eran inexistentes por desconocimiento de las formalidades legales en su práctica (fl. 24 c. de la delegada), ilegalidad que fue prohijada por el ad quem (fl. 29).

Conforme a los criterios antes expuestos, los testimonios de los funcionarios del CTI con base en los cuales el tribunal construyó el hecho indicante de la confesión extrajudicial, no constituyen prueba independiente de la originariamente ilícita, sino derivada de esta y por tanto esta contaminada por el efecto expansivo y próximo de la prueba ilícita básica, por lo cual no debió ser considerada como fundamento del fallo de condena, dada la conexidad existente entre el instante y el medio a través del cual las autoridades de policía judicial obtuvieron el conocimiento de la confesión extraprocesal hecha en la narración que el inculpado hizo y que le fue filmada en el CTI, versión que la fiscalía delegada ante el tribunal nacional y el tribunal de San Juan de Pasto, admitieron y consideraron como prueba ilícita, aplicándole la cláusula de exclusión en los términos del artículo 29 de la Constitución Política pues ha de aceptarse que Pantoja Álvarezno se encontraba en condiciones sicológicas para incriminarse voluntaria y libremente, pues en la indagatoria refirió que se sentía mal cuando llegó a las oficinas del Cuerpo Técnico de Investigación (fls. 129 a 138, c. 1), estado corroborado por el director del CTI, al señalar que “él se encontraba en un alto grado de nerviosismo”.

2.2.2. Mirson Cortés Angulo (fls. 28 a 34, c. 2), Samuel Benavides Farfán (fls. 37 a 42, c. 2) y Denis Cafet Quejuan Muñoz, participaron en las capturas de los procesados, entre ellos, Campo Nelson Pantoja Álvarez, refiriendo los testigos que el procesado aceptó voluntariamente pertenecer a la banda de secuestradores que cometió el plagio en Emiliano Díaz del Castillo.

El tribunal dio por demostrado que Pantoja Álvarezen forma voluntaria, libre de todo apremio, ante algunos de “sus captores”, aceptó haber participado en el secuestro de Díaz del Castillo.

Pues bien, la confesión extraproceso expresada por Campo Nelson Pantoja ante los citados agentes, se obtuvo en las circunstancias que rodearon la aprehensión del inculpado, las cuales fueron descritas en el numeral 2.1 de la parte considerativa de esta providencia. Ese ligamen inmediato, entre lo manifestado por el incriminado y la actuación arbitraria de los integrantes de la Policía Nacional, convertían sus declaraciones, ipso jure, en frutos derivados “del árbol envenenado”, por cuanto que al momento de privarlo de su libertad y durante las horas subsiguientes se le mantuvo en una casa fiscal, bajo amenazas, tratos físicos y morales degradantes de su condición humana, que repercutieron gravemente en su estado de ánimo, al punto de llevarlo desesperadamente a optar por lanzarse desde un segundo piso, poniendo en peligro su integridad y su vida, para huir de quienes lo habían privado de la libertad.

Estos elementos de juicio fueron suficientes para que la sentencia de segundo grado hubiese declarado que los testimonios de los policiales no eran pruebas diferentes de la principal, ni aportaban una información autónoma e independiente de la información obtenida a través de la tortura y el maltrato, proceder ilícito que contaminó la prueba derivada (la testimonial) y que el fallador indebidamente estimó como pruebas de cargo válidamente allegadas, omitiendo aplicar la regla de exclusión de las pruebas viciadas de manera indirecta.

2.3. La confesión extraprocesal en este caso expresada por el inculpado supuestamente ante funcionarios del CTI y agentes de la Sipol y Sijin, no fue hecha de modo espontáneo, consciente y voluntaria, por lo que los testimonios (decretados y practicados lícitamente) que dieron cuenta de aquella han debido rechazarse, como ahora lo hace la Sala, por haber obtenido la información ilegalmente, convirtiéndose en pruebas prohibidas para tomar decisiones en este proceso en contra de Campo Nelson Pantoja, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política y 246 y 250 del Decreto 2700 de 1991 (subrogados por los arts. 232 y 235 de la L. 600/2000).

3. El censor descalifica la delación de “los otros procesados” en contra de Campo Nelson Pantoja Álvarez, la que sirvió de sustento a los fallos de condena, porque en las indagatorias no lo incriminaron, además de que dicha información se obtuvo sin seguir las reglas establecidas en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal para el testimonio, agregando que los agentes que declararon en tal sentido, sus captores, mintieron al negar las torturas al sindicado y al atribuirle, infundadamente, querer fugarse cuando se tiró por la ventana de un segundo piso.

El reparo técnicamente no está correctamente formulado, pues acusa de ilegal la aducción de la prueba por desconocimiento de las reglas establecidas en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal para la práctica del interrogatorio a los testigos, sin acreditar por qué debía observarse tal disposición en este caso, dejando la afirmación sin desarrollo ni demostración. Además, al sustentar el cargo, para demeritar la declaración de los agentes, acudió a argumentos que corresponden a un falso raciocinio, que no fue alegado y por ende no demostrado.

Pero, al margen de los desaciertos técnicos señalados, debe decirse que las conclusiones del ad quemen relación con la delación, en el sentido de que esta no tiene otra explicación distinta a la del compromiso penal del sindicado en los hechos, es razonable y ha de aceptarse como cierta por no haber demostrado el censor que el juzgador incurrió en el error que le atribuye. Estas consideraciones permiten a su vez desestimar las afirmaciones que al respecto hizo la delegada en relación con los supuestos “reparos” (que no hizo y menos demostró el censor) por la violación de derechos fundamentales para la obtención de tales sindicaciones y el desconocimiento de la capacidad de apoyar la verdad procesal proveniente de la delación, no obstante reconocer lo atinado de la apreciación del tribunal, argumentación que corresponde a una visión insular del medio de prueba, pues se omite toda consideración de su mérito, en conjunto, con las demás allegadas legalmente al expediente, como se dirá en próximo aparte de esta providencia.

4. Sostiene el demandante que el tribunal apoyó la condena en los indicios de las manifestaciones extraprocesales del procesado de su participación en el delito y su relación con Juan Jamioy (jefe de la banda) y la compañera de este, Nubia Amparo Betancour, indicando que esta última prueba indirecta no tiene “la connotación de grave sino de contingente”, porque entre ellos existía una relación de carácter familiar, que explica por qué el procesado estaba con la señora Betancour al momento de la captura, de quien debe resaltarse se le reconoció su inocencia en este proceso.

4.1. Por excelencia un medio crítico, lógico e indirecto es el indicio, construido a partir de pruebas directas autorizadas por la ley. Aplicando las reglas de la sana crítica se obtiene por inferencia el conocimiento de hechos, sujetos, y circunstancias que interesan al proceso penal. El indicio así obtenido es necesario si de manera cierta e inequívoca el hecho indicador revela el hecho desconocido y será contingente, por el grado de probabilidad respecto del acontecimiento que se busca conocer. Estos últimos son graves, si el nexo que une las premisas del indicio es racional, lógico, probable, inmediato, estable, seriamente indicativo del hecho indicado, según las reglas de la experiencia, y es leve el indicio cuando esa relación constituya apenas una de las varias posibilidades que se presenten en el caso concreto.

4.2. Para el censor, el indicio examinado es contingente y leve, dado que la relación familiar explica la visita que hizo Campo Nelson Pantoja Álvarez a la casa de Juan Jamioy y su captura en el momento en que acompañaba a Nubia Amparo Betancour.

4.3. En verdad Campo Nelson Pantoja Álvarez junto con su esposa e hija visitaron la casa de Juan Jamioy, pero el censor no demostró que el tribunal hubiese incurrido en error alguno al desestimar tal argumento como explicativo de una conducta ajena a los hechos por parte del procesado, asumiéndolo, por el contrario, como un hecho convergente y concordante respecto de su compromiso en el secuestro. Veamos porque:

4.3.1. Sostiene el procesado en la indagatoria que cuando estuvo de visita donde Juan Jamioy fue atendido por Nubia Amparo Betancour, advirtiendo la presencia de su amigo (a quien conoció por la voz) con otros, quienes en una habitación hablaban de un secuestro y de armas. La señora Betancour acepta la reunión de “los otros” con los que su compañero cometió el plagio, pero niega que Juan estuviese en la casa ese día a que se refiere el procesado. Esta sustancial y grave contradicción, puesta en evidencia por el ad quem, deja en entredicho de manera cierta y razonable, conforme a las reglas de la experiencia, que el objeto de la visita estuviera determinado por la relación de amistad (saludar al amigo que hacía tiempo no se veía y con el que no habló, según lo admite el inculpado). En estas condiciones, se obtiene certeza de que la versión suministrada por Pantoja Álvarez y Nubia Amparo Betancour, respecto de la visita, fue referida de manera interesada, para ocultar los propósitos que motivaron la presencia de aquel en la residencia del jefe de la banda que perpetró el secuestro de Emiliano Díaz del Castillo.

4.3.2. De la misma manera, las relaciones de amistad no constituyen explicación válida respecto de la captura de Campo Nelson Pantoja en el momento que acompañaba a Nubia Amparo Betancour, en otros términos, no desvinculan su aprehensión con los motivos que la originaron, por las siguientes consideraciones:

El agente Manuel Azaín Castillo recibió la “ noticia criminis”a través de una llamada en la que se le informó de la vinculación en el secuestro de César Andrés Tejada Chanchi y Helmer Morales Delgado. Este último delató a Campo Nelson Pantoja Álvarez, indicando que se entrevistaría con un sujeto de nombre “Julio”, en una panadería del barrio “El Pilar” de San Juan de Pasto.

Nubia Amparo Betancour Trujillo sostiene que fue acompañada por Pantoja Álvarez hasta una panadería a preguntar por una persona, como se lo había solicitado Juan Jamioy, al regresar la notó nerviosa, momento en el que fueron capturados. Estas circunstancias son concordantes con las que inicialmente dio a conocer en la delación Helmer Morales.

4.3. Los señalamientos hechos, aunados a las imprecisiones y contradicciones en las que incurrieron Campo Nelson Pantoja Álvarez y Nubia Amparo Betancorut (sic), al explicar el motivo de la reunión en la casa, el encuentro el día de la captura, el lugar a donde se dirigieron, la intención que los movía, la forma como se dio el primer contacto entre Jamioy y Pantoja, las personas que se encontraban en la residencia el día de la visita y la manera como pudo enterarse el procesado que se hablaba de unas armas y un secuestro, no sustentan el argumento del encuentro casual, de amistad, como lo entiende el censor al desarrollar el reparo.

4.4. Conforme a lo expuesto, la prueba con base en la cual se construyó el indicio examinado, no conduce a la alternativa sugerida por el recurrente para sustentar la tesis de su levedad. Al contrario, los medios de los que se valió el juzgador para establecer el hecho indicante conducen a una única opción (gravedad), la misma por la que optó el tribunal, al dar por establecida la vinculación y la responsabilidad penal del procesado en el secuestro de Emiliano Díaz del Castillo Zarama (hecho indicado), ilícito que los responsables programaron con dominio del hecho y división del trabajo.

5. Los fundamentos y las inferencias indiciarias del ad quem, a excepción del indicio de la confesión extraprocesal del inculpado, son concluyentes e irrefutables, fueron obtenidos con base en el testimonio de Azaín Castillo, la delación de Helmer Morales y las versiones suministradas en las indagatorias rendidas ante el fiscal regional por Campo Nelson Pantoja y Nubia Amparo Betancour, pruebas decretadas, practicadas y aducidas con autonomía e independencia de las primarias que en esta providencia se desestiman por su ilicitud.

6. Inane resulta la incidencia que le atribuye el censor, a favor de la inocencia de Pantoja Álvarez a la preclusión de la investigación que se dispuso en la instrucción en favor de Nubia Amparo Betancour, pues tal situación no es significativa para la construcción y apreciación de la prueba indiciaria, ni para el juicio de reproche penal de carácter individual que corresponde hacer al procesado por el comportamiento que asumió en los hechos juzgados.

7. La doctrina y la jurisprudencia han entendido que la ley dispuso como método de valoración de la prueba indiciaria un análisis individual y otro de conjunto con los restantes medios para deducir su eficacia, su fuerza y mérito. Es a través de esta contemplación como se determina en este caso, que la prueba indiciaria guarda armonía con los hechos objeto de la investigación penal y conducen con certeza a la conclusión que fue plasmada en la sentencia de segunda instancia al declarar a Campo Nelson Pantoja Álvarez responsable penalmente como coautor del delito de secuestro extorsivo, decisión que sustentó en prueba indiciaria grave (la delación) e indiciaria contingente grave (los vínculos con el jefe de la banda, la visita a su residencia en la que estuvieron reunidos varios de los partícipes hablando del secuestro y la captura realizada en compañía de la esposa de Juan Jamioy).

A lo dicho ha de agregarse la incidencia que representan en el alcance de la prueba indiciaria referida, el análisis de conjunto con los demás elementos de juicio, que soportaron las decisiones de los fallos de instancia, como la ausencia de contraindicios que corroboren las explicaciones suministradas por los sindicados, o la relevancia que tiene la localización del lugar donde se mantuvo cautivo a la víctima, los vestigios que indicaban su presencia en el sitio “El Tambo” (la envoltura de una droga con el periódico en el que Díaz del Castillo aparece en la fotografía remitida como prueba de supervivencia y la pregunta que se utilizó como contraseña para los acuerdos entre los plagiarios y los familiares de la víctima), así como la conducta procesal de Timaná Macías, quien estando privado de la libertad envió un escrito a su esposa para que consiguiera dos testimonios que justificaran sus actividades para los días en que se consumó el delito para desviar la investigación, hecho que fue evidenciado por el agente Jorge Alfredo Rosero Trejos al revisar los elementos donde le suministraron los alimentos.

Nada sensato resulta entonces rechazar la autonomía que la ley le reconoce al funcionario judicial en la apreciación de la prueba analizada y que resulta concordante y convergente en el contexto del secuestro de Díaz del Castillo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

8. Eustorgio Estrella (empleado de la hacienda) y Ángel Riascos (conductor del bus) fueron retenidos ilícitamente por el grupo de personas que secuestraron a Emiliano Díaz del Castillo, hechos que no han sido objeto de investigación, por lo que se dispone expedir copias para ante el director nacional de fiscalías, para lo de su competencia. La indagación debe comprender el ilícito contra el patrimonio económico por lo bienes que se apropiaron en el lugar de los hechos (una pistola marca Star, calibre 9 m.m., de colección, amparada con salvoconducto, dos radios portátiles de dos metros, marca Yaesu y un cargador de pila de una cámara de filmación).

9. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la Ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente juez de ejecución de penas y medidas de seguridad (L. 600/2000, art. 79-7).

La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual Código de Procedimiento Penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.

2. Disponer la expedición de copias con destino al director nacional de fiscalías para los efectos señalados en la parte motiva de la providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Hernán Galán Castellanos—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Mauro Solarte Portilla. 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Constitucional. SU-159, marzo 6 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, al resumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991, pág. 29.

(2) Ibídem. pág. 34.

(3) Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

(4) Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(5) Sala de casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R. 10373. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(6) “En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. Corte Constitucional SU-159 de 2002. pág. 33.

(7) “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no solo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores”. Ver cita, pié de página 81 de la Corte Constitucional en SU-159 de 2002, ya citada.

(8) “En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación de los cuales surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. “Ver cita de la SU-159 de 2002. Multicitada.

(9) Corte Constitucional. C-546. Octubre 1º de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. (q.e.p.d.). “El individuo esun fin en sí mismo: el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”.

(10) Casación 10373.16-12 de 1998. M.P. Carlos E. Mejía E. Arriba citada.

(11) Código de Procedimiento Penal Francés. Artículo 174 inc. 2º. Inglaterra: art. 78 del police and criminal evidence.

(12) Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano”. Sentencia de la Corte Constitucional en cita, SU-159.

(13) La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1920, invocando la cuarta enmienda, La Suprema Corte expuso que “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no solo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera”, dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. A partir de la década de los años treinta, precisó aún más la extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado (“fruit of the poisonaus tree doctrine”), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. Esta regla general ha sido moderada a través de elementos correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión (“balacing test”) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente (“good-faith excepcio”), o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada, excepción conocida ahora como de atenuación.

(14) SU-159 de 2002, pág. 39. Así también Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. Principios generales del proceso penal. Ed. Universidad Externado de Colombia. págs. 71, 72.

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