Sentencia 18455 de septiembre 7 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés.

Aprobado acta 65

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil cinco.

Consideraciones de la Corte

Primer cargo

1. La fiscal primera delegada ante el Tribunal Superior de Pereira acusa al sentenciador de segundo grado de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, artículo 5º, habida cuenta que incurrió en un “ostensible error conceptual” sobre el aspecto de la antijuridicidad en torno a la conducta de acceso carnal abusivo con menor, puesto que concluyó que en este evento el procesado no había vulnerado el bien jurídico de la libertad sexual y la dignidad humana, toda vez que “los hijos de las personas con las características morales y sociales de la señora Nidia Agudelo Guisao, no tienen dignidad ni libertad sexual dignas de ser protegidas como bienes”.

2. Como lo destaca la procuradora delegada, es claro que la Ley 360 de 1997, en su artículo 1º, modificó la denominación de los bienes jurídicos tutelados en forma prevalente, al consignar que “El título XI del libro II del Decreto 100 de 1980”, se denominará “delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana”.

Por consiguiente, se puede concluir que los bienes jurídicos tutelados son la libertad y la dignidad humana. En cuanto al primero, es decir, la libertad sexual que no es otra cosa que la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.

En otras palabras, la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinar y autorregular su vida sexual. Así, los delitos sexuales vulneran el derecho de la persona de disponer de su propio cuerpo y, por lo mismo, su objeto de protección se determina en las acciones o fines sexuales verificados mediante la fuerza, abuso, error y engaño.

Por su parte, la dignidad humana significa el respeto a la integridad de la persona, puesto que las conductas punibles regladas bajo este acápite buscan preservar que los seres humanos no se conviertan en un elemento de sometimiento y desigualdad en el campo sexual, sin desconocerse que la actividad sexual es un derecho humano, derecho indiscutible de la personalidad y, por lo mismo, inalienable.

Ahora bien, el capítulo “De los actos sexuales abusivos”, y teniendo en cuenta las conductas punibles consagradas en este capítulo, debemos concluir que las mismas buscan proteger el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, que ponen en evidencia su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento sexual o para la comprensión del acto en sí mismo, puesto que el agresor se aprovecha de la inferioridad de aquella para realizar la agresión sexual.

Dicho de otra manera, el sujeto activo de la conducta punible se aprovecha de la edad o el estado de inconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típico consagrado en el citado capítulo.

De otro lado, es claro que al procesado se le acusó de cometer la conducta punible que reglaba el artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 5º de la Ley 360 de 1997, es decir, de acceso carnal abusivo con menor (de 14 años) que textualmente reza así:

“Acceso carnal abusivo con menor. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

En tratándose de dicha conducta punible, ha dicho la Sala que dicha infracción que en el Código Penal de 1936..., hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológicamente ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima derivada de su minoridad.

No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenidos supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

“Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley” (1) .

3. El Tribunal Superior de Pereira, en el punto del estudio de la antijuridicidad material, sostuvo: “Y bajo tales parámetros, es igualmente atendible la tesis de tratarse de una antijuridicidad material, de haberse producido el aspecto material de la conducta contra la libertad sexual, más en modo alguno, darse la antijuridicidad formal, de configurarse lesión alguna desde el punto de vista del bien jurídicamente tutelado. Los rasgos mostrados, las características morales y sociales de las personas en conflicto, tienden a determinar lo expuesto. No es de recibo admitir que personas bajo las circunstancias observadas, pueden generar en su contra, en especial a la menor, un atentado a su dignidad, a su libertad sexual, cuando madre e hija consienten, admiten, permiten su propia corrupción bajo la égida del dinero y el interés económico”.

La anterior transcripción pone en evidencia que el juzgador de segundo grado desatendió la presunción de derecho que contiene la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, yerro que lo condujo a predicar la ausencia de antijuridicidad, pues, como quedó en precedencia reseñado, el legislador al elevar en comportamiento delictual el acceso carnal abusivo con menor, partió de la premisa que un menor de 14 años no tenía la autodeterminación de su sexualidad, es decir, que no cuenta con capacidad para decidir, de manera libre, en dicha materia.

Por tal razón, al sentenciador no le es dado entrar a cuestionar dicha presunción, sino aplicar el derecho e interpretarlo desde un plano de la equidad y, por ende, respetando las consideraciones que se tuvieron para penalizar ese comportamiento.

De otro lado, la Sala quiere dejar en claro que las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.

En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona menor de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o síquica.

Así, resulta claro que el Tribunal de Pereira excluyó, de manera errada, en el juicio de derecho el artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 5º de la Ley 360 de 1997, al concluir que personas como la procesada que, “consientes, admiten, permiten su propia corrupción bajo la égida del dinero y el interés económico” puedan ser sujetos pasivos de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y, consecuentemente, se le vulnere los bienes jurídicos de la libertad y la dignidad humana.

En consecuencia, le asiste razón a la casacionista y se casará la sentencia en este aspecto.

Segundo cargo

1. La fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, acusa al tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho generado por falso juicio de identidad y de existencia, yerro que conllevó a la violación de los artículos 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, y 247 del Decreto 2700 de 1991.

2. En primer término, se hace imperioso resaltar que la apreciación de las pruebas constituye el acto final de la actividad probatoria, motivo por el cual, y con mayor ahínco, los valores de justicia y equidad tienen que imprimir dicho acto para que el fallo pueda catalogarse como justo y, por lo mismo, debe realizarse dentro del marco de la sana crítica.

En esas condiciones, la valoración o la apreciación de las pruebas se entiende como la operación mental que tiene por fin conocer el mérito que pueda deducirse de su contenido, apoyado en los principios de la ciencia, la lógica y de la experiencia o del sentido común. Así, dentro de tales circunstancias el funcionario judicial debe verificar si las pruebas allegadas al proceso cumplieron el rito en cuanto al proceso de producción y aducción, seguidamente debe establecer hasta dónde cada una cumple con el postulado de pertinencia, conducencia y utilidad para su convencimiento y, finalmente, debe confrontarlas entre sí a fin de purificarlas de errores, contradicciones y discrepancias.

Cumplido con lo anterior, el funcionario debe proceder a realizar una reconstrucción histórica (juicio de hecho), declarando en la decisión motivada qué hechos afirmados por los sujetos procesales se encuentran probados y cuál es su convencimiento de los hechos objeto del debate, para posteriormente proceder a la elaboración del correspondiente juicio de derecho.

3. Ahora bien, el Tribunal Superior de Pereira motivó la apreciación de las pruebas en los siguientes términos:

“Y la constancia pericial sobre el himen no festoneado, complaciente, es también hecho de notoria incidencia para dejar sembrada la duda respecto de si fue el acusado quien la accedió o no y en la forma como lo dice la menor.

Queda en evidencia, luego de un análisis detenido de cada una de las versiones recogidas, que no solo es contradictoria en su complejidad y haz probatorio contextualizados, sino que al entrar en el estudio de los testimonios no se encuentra lógica, sentido común de lo allí expresado. Basta con traer a colación lo expuesto por la madre, que el acusado está encerrado con la menor, llora y tiene que casi tumbar la puerta y los encuentra en la forma como los describe. Tramo del recorrido acusatorio en notoria contradicción con unas afirmaciones de la presunta ofendida cuando dice que hasta cariño le tenía al señor y que accedía pacíficamente a sus requerimientos.

“En esencia, el marco dentro del cual se mueven los protagonistas, la calidad moral mostrada por la madre denunciante, la complicidad de la menor frente a su comportamiento, tiende un manto de sombras y de dudas sobre la calidad de la prueba, lo que conjuntamente con el dictamen, llevan a una turbia y nada clara relación existente en esa trilogía, a la imposibilidad de vislumbrar en esencia al bien jurídicamente tutelado, a la evidencia del acceso, a la mancillación de la dignidad y la violentación de la voluntad sexual”.

En esas condiciones, se advierte con claridad que la motivación de las pruebas que hizo el tribunal fue muy pobre, pues simplemente se avizora sus conclusiones sin que se advierta, de manera clara y precisa, las razones que tuvo para no otorgarle mérito a la versión de la madre y de la menor.

En efecto, de una manera simplista procede a afirmar que de un estudio global e individual de los testimonios, teniendo en cuenta “cada una de las versiones recogidas, que no solo es contradictoria en su complejidad y haz probatorio contextualizados...”, sino que también comporta falta de lógica en sus afirmaciones y “la calidad moral mostrada por la madre de la denunciante...”, se concluye que no estaba “acreditada a satisfacción la materialidad de los hechos investigados”, aplicando, como consecuencia el principio universal de in dubio pro reo.

Por consiguiente, es verdad que el juzgador de segundo grado si bien dice tener como soporte de sus afirmaciones “las versiones recogidas”, también lo es que no se conoce cuál es el mérito otorgado a cada una de ellas, motivo por el cual resulta acertada la demanda del libelista, en el sentido de que el tribunal no tuvo en cuenta en el acto de la apreciación probatoria los testimonios que demanda como no apreciados, máxime cuando solo hace referencia al testimonio de la madre de la menor agredida.

Ahora bien, en cuanto al error de hecho por falso juicio de identidad, cometido en el análisis de los testimonios de Nidia Agudelo Guisao y E.A , se advierte que la actora equivocó la vía, pues del contexto de la fundamentación de la censura se concluye que su inconformidad radica en las conclusiones probatorias, con apartamiento en los postulados que informan la sana crítica, motivo por el cual, respetando la debida técnica que rige a esta impugnación extraordinaria, se ha debido presentar y fundamentar la censura con estricto apego a lo estipulado para el error de hecho por falso raciocinio, indicando cuál fue la regla de la ciencia, la lógica o de la experiencia vulnerado, de qué manera lo fue y su incidencia en la parte resolutiva.

No obstante, como se advirtió, del cuerpo del cargo se avizora en qué consiste la inconformidad del recurrente, razón por la cual, la Sala entrará a desatar el reparo presentado contra el fallo de segundo grado, anunciando desde ya qué razón le asiste a la casacionista.

Como lo resalta la procuradora delegada, en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan con la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción histórica se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos, de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

De esa manera, como también lo ha señalado la delegada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza, en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último;

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho, y

c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.

Teniendo en cuenta las citadas pautas, resulta claro que el sentenciador de segunda instancia partió de la falsa premisa, según la cual, las calidades morales y sociales de la madre y de la menor no llevan a credibilidad sobre las imputaciones que le hacen al procesado, habida cuenta que tal aspecto no tiene confirmación en el proceso. Todo lo contrario, en el diligenciamiento obra informe de investigador que dice que no es cierto que las citadas deponentes laboraban en bares cercanos a la ciudad de Pereira.

En efecto, en informe fechado el 24 de julio de 1997, el investigador concluyó que “de acuerdo a lo ordenado por el despacho, procedí a realizar diligencias tendientes a establecer si la ofendida y la señora madre de esta Nidia Agudelo, frecuentaban las cantinas de ‘gato pardo y el crucero’, con resultados negativos, pues en la primera de estas trabajan como meseros hombres y son muchas la mujeres que allí entran, y en los demás bares no son conocidas las mencionadas”.

Por consiguiente, no tiene respaldo probatorio la afirmación del tribunal de que las circunstancias morales de la madre e hija impiden darle credibilidad a lo narrado por ella en las correspondientes versiones.

En cuanto a que madre e hija consintieron, admitieron y permitieron “su propia corrupción bajo la égida del dinero y el interés económico”, tampoco constituye una afirmación cierta, habida cuenta que la compensación económica que la madre le exigió al procesado fue para no denunciarlo, puesto que dicha circunstancia ocurrió cuando el procesado ya había abusado de la menor en varias ocasiones, es decir, que ella no patrocinó tal hecho deplorable, sino que el emolumento, como ella lo entendía, era una forma de reparación del honor de su hija.

Al respecto, basta reproducir el concepto de la delegada, según el cual, “las reglas de la experiencia, que son el soporte de la sana crítica, señalan que la precaria situación económica en que se mueve la gran mayoría de la población considera que es una manera legítima de buscar fin a los conflictos”.

Que la menor accedía a las peticiones del procesado, es una afirmación parcialmente cierta, puesto que fue en la tercera ocasión cuando el procesado abusaba de la menor y dado el llanto de la niña al oponerse a los requerimientos ilícitos, que la madre “empujó la puerta y este señor estaba sin pantalones, entonces él se vistió y entonces mi mamá le hizo un escándalo, y ese señor antes de irse me dijo que yo no valía nada”. Ahora bien, no puede perderse de vista que la menor, de acuerdo con la presunción establecida por el legislador (presunción de derecho), no tenía la autodeterminación de su sexualidad, es decir, que no contaba con la capacidad para decidir, de manera libre, en dicha materia, situación que fue aprovechada por Tovar Martínez.

En esas condiciones, para la Sala no resulta ilógico, como desatinadamente lo plantea el tribunal, que la menor afirmara que le tenía igualmente cariño a su agresor, pues precisamente el sujeto activo de este tipo de conductas punibles se vale de las circunstancias de inferioridad en que se encuentra la víctima del abuso, que en este puntual aspecto era su edad (trece años), el hecho de que era el propietario del hotel en donde laboró su madre, padrino de una de sus hermanas y de su precaria situación económica.

Finalmente, que el dictamen médico legal practicado a la menor conduce a la duda respecto de que si fue “el acusado quien la accedió o no y en la forma como lo dice la menor”, también constituye una afirmación del sentenciador que desconoce los postulados de la medicina, puesto que el hecho de que se hubiese concluido que el himen de la menor se encontraba íntegro, sin desgarro y elástico, no necesariamente lleva a predicar que no hubo acceso carnal, toda vez que está claro que se realizó sin desfloración, es decir, que se trataba de un himen dilatable, pues, como lo adujo el experto en la ampliación del dictamen, “En atención a su solicitud me permito subrayar el hallazgo descrito en el dictamen mencionado en el cual se anota: ‘Himen elástico’. Este tipo de himen, como bien es sabido en la medicina legal, se trata de una variante anatómica caracterizada por su amplitud y capacidad de dilatación (se le llama también himen dilatable) lo cual permite que sea penetrado por un miembro viril sin desgarrarse. Por esta razón, en las lecciones elementales de medicina legal se le conoce con el nombre de ‘himen complaciente’. Nota: No es correcto utilizar la denominación: ‘Himen intacto’ término empleado en su oficio. El himen ‘intacto’ es aquel que no ha sido ‘tocado’, lo cual es imposible de establecer por examen clínico. El término utilizado por la medicina forense es el de ‘himen íntegro’. Debe tenerse en cuenta que la presencia de himen íntegro, no indica por sí solo que haya o no desfloración. Para ello debe tenerse en cuenta la elasticidad o dilatabilidad del himen. Así, un himen íntegro no elástico indica que no ha ocurrido desfloración; en cambio un himen íntegro elástico, puede ser penetrado sin desgarrase”.

Además, dicha probanza no puede ser analizada de manera insular, sino que debe ser cotejada con los demás elementos de juicio, en este evento con las explicaciones dadas por la menor, cuando dijo “yo no sangre, sentí solamente dolor”, refiriéndose al acto de penetración del miembro viril.

De esa manera, se erigen como yerros de apreciación probatoria las conclusiones a que llegó el sentenciador de segundo grado y de los cuales extrajo el grado de conocimiento de la duda, cuando examinados los elementos de juicio allegados válidamente a la actuación se concluye en la certeza en la comisión del hecho y en la responsabilidad del procesado. Veamos:

Como lo destacó el juzgador de primera instancia, el expediente contiene los datos suficientes para predicar en grado de certeza la responsabilidad del procesado, pues para la Corte las versiones rendidas por la madre Nidia Agudelo Guisao, la menor E.A y la de su hermano Jeferson Oved Martínez Agudelo, son coherentes en torno a la relación que tuvieron agresor-agredida, lógicos en cuanto a las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico y no se advierte en sus dichos el ánimo de perjudicar al procesado.

En efecto, no se puede predicar que entre el señor José Antonio Tovar Martínez y la menor había algún tipo de relación que pudiera haberla inducido a señalar al procesado de manera indebida, ella misma fue clara en señalar que le caía bien el señor Tovar Martínez, que les ayudaba económicamente, que personalmente le llevaba chocolatines y que a su hermano le daba dinero. Textualmente dijo “Él a mi cuando lo conocí me cayó bien, llevaba cosas a la casa, nos ayudaba económicamente, a mi una vez me llevó unos chocolatines, a mi mamá le regaló un comedor y una nevera, eso fue antes de las relaciones sexuales. Él iba seguido a la casa, mi mamá estaba de acuerdo a que él fuera, el comenzó a llevarme chocolatines a mí, peluches, así a mi hermanito a veces le regalaba plata, ella me decía que no le fuera a dar mucha confianza, él era como confianzudo conmigo me daba picos en la mejilla... Yo le había cogido cariño a él, porque era muy formal, él me decía que me iba a regalar una casa, que si hacíamos el amor me iba a ir muy bien...”.

Por ello se puede concluir que la relación entre agresor y agredido fue cordial y por parte del procesado generosa, que posteriormente la utilizó para tomar confianza con la menor y luego abusarla sexualmente.

Respecto a las circunstancias que rodearon los hechos, también observa la Corte que las versiones de la menor agredida y la de su hermano son claros y coherentes en sostener que cuando el procesado llegaba a la casa de habitación siempre trataba de quedarse solo con ella, al punto que enviaba a aquel a realizar compras a la tienda del barrio y cuando regresaba nuevamente no le abrían la puerta, situación que no aconteció en la última visita, por cuanto la señora Nidia Agudelo Guisao sorprendió a Tovar Martínez accediendo carnalmente a su hija.

Finalmente, los testimonios de la madre y de la víctima no presentan ninguna contradicción en torno a la incriminación hecha al procesado. Es así como la señora Nidia Agudelo contó a la justicia los hechos por ella percibidos y E.A los ultrajes de que había sido víctima por parte del procesado.

Así, procederá la Corte a casar la sentencia impugnada, dejando vigente el fallo de primera instancia, en el que se condenó a José Antonio Tovar Martínez a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) y al pago de perjuicios, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, según así lo preveía el artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 5º de la Ley 360 de 1997.

En lo que atañe a las penas impuestas, si bien desde que se dictó el fallo del tribunal hasta este momento procesal se han expedido la Ley 599 que en su artículo 208 comporta una pena privativa de la libertad que oscila entre 4 y 8 años de prisión y la Ley 890 que en su artículo 14 modificó dichos extremos a 5 años y 4 meses a 12 años de prisión, también lo es que la Sala no la redosificará, puesto que teniendo en cuenta los parámetros fijados por el juzgador de primera instancia al momento de determinar la sanción (partió del mínimo), el procesado se haría acreedor al mismo quantum punitivo, salvo si se aplicara la última ley (890/2004) que le reportaría un aumento penológico que en virtud del principio de favorabilidad no se puede realizar.

De otro lado, atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el Código Penal (L. 599/2000) para que los condenados a prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.

Según el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos:

a) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos;

b) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, y

c) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia esta preceptiva.

Así, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años por la que se condenará al procesado, como se ha dicho, tiene pena mínima inferior a cinco (5) años.

En cuanto al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, no se cumple a cabalidad.

En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es necesario señalar que la detención domiciliaria se entiende prevista por el legislador para punibles de una gravedad menor y, por ende, un menor grado de reprochabilidad, pues lo contrario sería tanto como premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad.

Para evaluar este sustituto punitivo en este caso, se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en atentar gravemente contra la libertad sexual y la dignidad de un menor, lesionando no solamente sus valores físicos y sicológicos íntimos, sino también afectando el bienestar familiar y social de la víctima.

Circunstancias que imponen colegir que quien realiza este tipo de comportamientos no posee un mínimo de respeto por la individualidad de quienes componen la sociedad, especialmente los menores de edad, sin importarle más que la satisfacción de sus protervos deseos e instintos sexuales de manera irracional.

Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural.

En estas condiciones, al no cumplirse la totalidad de los factores que el legislador contempló para la prisión domiciliaria, la misma no se concederá.

En síntesis, se condena a José Antonio Tovar Martínez a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de perjuicios tal como fueron tasados en la primera instancia (perjuicios morales en la cantidad equivalente a 30 gramos oro, que debe hacerse en un término no superior a 30 días después de la ejecutoria de esta sentencia), como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a José Antonio Tovar Martínez a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de perjuicios morales en la cantidad equivalente a 30 gramos oro, que debe hacerse en un término no superior a 30 días después de la ejecutoria de esta sentencia, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. Declarar que el sentenciado José Antonio Tovar Martínez no tiene derecho a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, motivo por el cual para el cumplimiento de la pena se ordena inmediatamente su captura.

3. Por secretaría de la Sala, comuníquese esta decisión a las entidades correspondientes.

4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

(1) Sentencia del 26 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13466.

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