Sentencia 18.585 de diciembre 11 de 2003 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS

EL ABUSO NO ES ELEMENTO O INGREDIENTE DEL TIPO

EXTRACTOS: «Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2000, el juzgado Quinto Penal del Círculo de Barranquilla declaró al señor J... penalmente responsable, como autor, del delito denominado acceso carnal abusivo con menor. Le impuso la sanción principal de 48 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por dos años, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional.

El fallo fue apelado por el defensor y el tribunal superior de esa ciudad lo confirmó el 12 de marzo de 2001, pero incrementó la pena accesoria que dejó en un lapso igual al de la principal.

El apoderado acudió a la casación, que fue concedida. La Sala resuelve, una vez recibido el concepto del Procurador Cuarto Delegado en lo Penal.

Hechos

El 7 de abril de 1999, la señora M... residente en ..., acudió a la fiscalía a denunciar a J..., —de 22 años de edad—, por cuanto se percató de que su hija de 13 años, quien llevaba seis meses de noviazgo con aquel, se encontraba embarazada, y los dos aceptaron que sostenían relaciones sexuales.

Actuación procesal

Adelantada la correspondiente investigación, el tres de septiembre de 1999 se profirió resolución de acusación contra el sindicado por el delito conocido como acceso carnal abusivo con menor, previsto en el artículo 303 del Código Penal de 1980, con el agravante del numeral 3º del artículo 306. La decisión fue recurrida y ratificada por la fiscalía delegada ante el tribunal superior, el 23 de diciembre siguiente.

Luego fueron proferidas las sentencias ya mencionadas.

La demanda

El apoderado formuló un cargo por violación directa del artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, producto de su aplicación indebida. Lo desarrolló así:

La disposición no recoge los hechos demostrados en el fallo, en cuanto exige, además del acceso carnal y la minoría de edad de la víctima, la demostración del "abuso", que es un ingrediente normativo ínsito en el nombre del tipo penal.

Se imponía, e impone, la absolución, en términos del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

El Ministerio Público

El Procurador Cuarto Delegado recomendó a la Sala no casar la sentencia. Afirmó el acierto del censor respecto de la exigencia del "abuso" para que se estructure el delito, pero su equivocación al exigir su demostración probatoria, en cuanto en la actualidad no se protege el honor, sino la "formación sexual", de la cual existe un “aprovechamiento abusivo del sujeto agente prevalido de su mayor edad y experiencia de la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro... (entonces) la incapacidad de la menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad se presume con carácter absoluto (presunción iuris et de iure)”.

Consideraciones

La Sala no casará la sentencia con base en la propuesta de la defensa, porque carece de razón. Los motivos son los que siguen.

Primera parte

1. El artículo 303 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 5º de la Ley 360 de 1997 —norma aplicada al caso por las instancias— definía el delito de acceso carnal abusivo con menor” así:

“El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

El artículo 208 del Estatuto Penal actual (L. 599/2000) define el delito de “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, de la siguiente forma:

“El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.

2. De lo acabado de transcribir se extractan dos conclusiones:

a) El delito por el cual fue condenado el joven J..., ayer y hoy recibe el nombre de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Esa es la denominación de la conducta punible tipificada.

b) Los elementos del tipo objetivo transcrito son: 1) Una persona cualquiera que realiza el verbo rector, es decir, un sujeto activo. 2) El verbo rector —conducta—, acceder carnalmente. Y 3) Una persona menor de catorce (14) años, sujeto pasivo del comportamiento del autor.

3. Como se observa con la simple lectura del tipo, el abuso no es elemento ni ingrediente objetivo suyo y, por tanto, al juzgar no es menester demostrar su existencia fáctica pues, se repite, el tipo no la exige.

Desde este punto de vista, carece de razón el casacionista pues no se puede hablar de aplicación indebida de una disposición legal con fundamento en que no se ha demostrado un elemento o ingrediente de la misma, sencillamente porque, se dijo, el abuso no es elemento ni ingrediente de ella. De tal manera que si los jueces se ocuparon exclusivamente de los temas señalados en el punto 2.b anterior, aplicaron correctamente la norma.

4. Evidentemente, cuando fueron redactados los códigos penales de 1980 y del 2000, se utilizó el mecanismo de la titulación de los artículos, salvo dos casos en este último. Es este uno de los métodos que puede utilizar el legislador. El otro consiste en simplemente definir la conducta reprochable, sin darle denominación alguna.

Pero el nombre del artículo no forma parte de la definición típica. Es una orientación, una guía para introducir el estudio de la norma, nada más.

5. Dentro de las tradicionales formas de interpretación, prácticamente compendiadas y desarrolladas todas por la escuela de la exégesis, se suele incluir la conocida como interpretación teleológica, una de cuyas manifestaciones es el argumento a rúbrica, también llamada rótulo, que es, precisamente, el nombre que el legislador da a la norma, para que ayude a establecer las finalidades del creador de la ley, es decir, del legislador. Sirve, entonces, como auxilio, en búsqueda de los objetivos de quien confecciona el mandato legal. Pero no es, insístese, el mandato legal.

6. También se entiende que el instrumento a rúbrica (rótulo) es uno de los argumentos interpretativos y que, por lo tanto, como todos estos, presta auxilio, apoyo, a la interpretación, frente a una u otra conclusión hermenéutica.

Si su tarea es, entonces, apoyar, cooperar, es obvio que no es de la esencia de la interpretación.

Se desprende de lo anterior, así, que el nombre del artículo no forma parte de la definición y que, por consiguiente, el juez está atado exclusivamente en la adecuación de la conducta a los elementos de la definición típica, expresamente fijados en esta.

El abuso, que forma parte del nombre de los artículos 303 del Código Penal de 1980 y 208 del Código Penal del 2000, pero no de las definiciones del comportamiento censurable penalmente, no tiene por qué ser predicado de la acción del autor pues que el fenómeno de la adecuación típica objetiva solo reclama coincidencia plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos e ingredientes que objetivamente componen la definición típica.

Si el tribunal no se ocupó del estudio del abuso a título de elemento o ingrediente del tipo, y explicó atinadamente por qué, es claro que no aplicó indebidamente el artículo 303 del Código Penal de 1980 y, por consiguiente, no asiste la razón al casacionista.

Segunda parte

Si se admitiera que el abuso fuera un elemento o ingrediente implícito del tipo, bastaría decir:

La ley no exige —y en ello radica el error del demandante— que el abuso deba ser objeto de debate. En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho —lo que implica que no se admita prueba en contrario— que esta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 4 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad.

Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior. Se trata de la sentencia del 4 de febrero de 2003 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Rad. 17.168), cuyo contenido ahora es reiterado. Dijo la Corte:

“De otra parte, también se adivina una discusión, más que sobre el alcance o efectos de las normas aplicadas, en torno a la interpretación de una sentencia de constitucionalidad, la que se ocupó de conformidad con la Carta Política de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980 (C-146/94), en la cual se dijo que no constituían accesos carnales abusivos, ni actos de corrupción, solo los que se tenían con mujer mayor de doce años y menos de catorce, con quien se hubiese previamente contraído matrimonio o establecido una unión marital de hecho, eventos que la Corte Constitucional asimiló a causal de justificación.

Sin embargo, fuera de esos casos, resulta pertinente recordar lo que a propósito de conducta sexual abusiva tiene sentado la Corte, en los siguientes términos:

“En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad.

“No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

“Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

“Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.

“Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

“Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda. Para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.

“Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.

“Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito” (Sent. sep. 26/2000, Rad. 13.466, M.P. Fernando Arboleda Ripoll)”.

Por los dos motivos expuestos, entonces, no es posible casar la sentencia».

(Sentencia de casación, 11 de diciembre de 2003. Radicación 18.585. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

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