Sentencia 18609 de agosto 8 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Herman Galán Castellanos

Aprobado en Acta 060

Bogotá, D.C., a ocho de agosto de dos mil cinco

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Corte

1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida.

El recurrente se acogió en la formulación del cargo a la vía señalada por la causal 1ª, primera parte del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, al denunciar la sentencia de segunda instancia como violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 4º del Código Penal Decreto 100 de 1980, hoy 11 de la Ley 600 de 2000 y falta de aplicación del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, así como del artículo 247 del estatuto procedimental penal.

De acuerdo con lo reseñado, el cuestionamiento que se eleva contra el fallo absolutorio del Tribunal Superior de Pereira se centra en la apreciación jurídica que expusiera en torno a que la conducta que se imputa al procesado Walter Ferney Betancurt López no habría vulnerado el bien jurídico tutelado, la salud pública, por cuanto, la cantidad de sustancia que le fuera incautada resultaba ínfima e intrascendente frente a la prohibición legal, por tanto, que habiéndose aducido la violación a la ley sustancial, por un error de derecho en que habría incurrido el juez de segunda instancia, resultan ajenos al examen de su procedencia planteamientos que estén encaminados a cuestionar la valoración probatoria efectuada, como lo plantea el concepto del Ministerio Público, como quiera que éstos resultan ser propios de la censura que se eleva por la vía indirecta, que no corresponde a la aquí aducida.

Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no sólo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado social y democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida social posible.

Del concepto así expresado, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual, “el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo” (3) , noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.

Si bien el cultivo, fabricación y tráfico de estupefacientes se ha convertido en un delito de connotaciones internacionales, dado el enorme impacto económico que produce, sin límite alguno, por las fronteras de los países afectados, y porque compromete la delincuencia organizada con su impresionante poder corruptor, generador, además, de violencia y de otros graves conflictos que amenazan hasta la seguridad de potencias mundiales. No obstante su capacidad pluriofensiva, el legislador colombiano consagra (L. 30/86, art. 33, modificado por la L. 365/97) como conducta punible el porte de sustancias que produzcan dependencia, por afectar el bien jurídico de la salud pública. Por consiguiente, sanciona diversas conductas (tráfico, fabricación, porte, financiación, conservación, estímulo al uso, suministro o formulación ilegal) señalando la condigna sanción penal según la cantidad de droga involucrada en tales comportamientos alternativos, considerando también la clase de sustancia de la cual se trate.

En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de un gramo de droga estupefaciente, pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no fármaco dependientes.

En este orden de ideas, si no se trata de dosis personal, cualquier cantidad que no exceda de cien (100) gramos de cocaína, como ocurre en este caso concreto, la pena oscilará de uno a tres años de prisión con multa de dos a cien salarios mínimos legales mensuales. Si la cantidad de cocaína, sobrepasa los cien gramos sin exceder de dos mil gramos, la pena se eleva de 4 a 12 años de prisión, y sobrepasa el límite máximo antes indicado, la pena puede ser de seis a veinte años de prisión.

Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que lascantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubican en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección.

El recurrente acusa al juzgador de segunda instancia de la violación directa del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, bajo cuya vigencia ocurrió la conducta objeto de investigación y juicio, por considerar como bagatela el porte de 1.24 gramos de cocaína, pues en esa cantidad, sostiene, se afecta el bien jurídico de la salud pública.

La cuestión propuesta resulta en extremo aguda, dado el tenue límite entre 1 gramo permitido para el consumidor y los 1.24 gramos decomisados, porque resultaría sofístico afirmar que los 0.24 gramos convierten al consumidor en portador punible, potencialmente expendedor, deja de ser consumidor, salvo que no se trate de consumidor, caso en el cual, cualquier cantidad que porte sería pasible de punibilidad.

Así las cosas, el guarismo de 0.24 gramos resulta incuestionablemente insignificante en la mare magnum del tráfico de estupefacientes y por tanto inane en el campo de la antijuridicidad material, 1.24 gramos en poder de un consumidor, resulta igualmente intrascendente en el marco de la antijuridicidad, empero, 1.24 gramos en poder de quien la elabora con fines de traficar, o de quien la ofrece, vende, lleva consigo, almacene o conserve sin ser consumidor, puede tener relievancia, menor pero de todas maneras suficiente para un mínimo punitivo.

No es pues acertado el cargo formulado por el censor, al haberlo sostenido de forma rotunda, sin las alternativas que la ley establece, por lo cual resulta infundado.

La procuraduría delegada conceptúa en el sentido de acoger las pretensiones del censor, manifestando que el tribunal dejó de lado las reales circunstancias en que se cometió la conducta, al tener solo en cuenta la cantidad incautada y no los elementos de prueba incorporados al proceso, con los cuales se establece la posibilidad de causar daño con la conducta del inculpado. Es pues, evidente, que el Ministerio Público no comparte la manera como el juzgador apreció los hechos y valoró las pruebas del mismo, con lo cual, para solicitar que prospere el cargo por el cuerpo primero de la primera causal de casación, involucra en su argumento razones con las que se sustenta el segundo cargo por violación indirecta.

El cargo no prospera.

2. Segundo cargo. Violación indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia.

Formula el recurrente este cargo considerando que el tribunal omitió considerar el informe policivo y los testimonios de los agentes de policía que intervinieron en la captura de Walter Ferney Betancurt López, caudal probatorio que constituye un hecho indicador, del que se colige que estaba dedicado al expendio de estupefacientes, que no era un consumidor, circunstancia esta que, además, no demostró. Si hubiere tenido en cuenta el juzgador esta prueba, como la que se desprende de la llamada que los policías recibieron señalando al sindicado por sus prendas como el sujeto que vendía bazuco, su sentencia habría sido condenatoria, razón suficiente para casar la sentencia absolutoria que se profirió.

El tribunal en la sentencia acusada en sede de casación, desestimó, ciertamente, los elementos de convicción que militan en el proceso, mediante los cuales se colige que Betancurt López no estaba en un plan de consumidor sino de expendedor y que, por consiguiente, los 1.24 gramos de cocaína que le fueron decomisados no constituían su dosis personal.

Los vecinos del sector, oportunamente acudieron a la policía para informar que Betancurt, por la descripción de sus ropas, estaba expendiendo en la vía pública sustancias que producen adicción. Al ser sorprendido y capturado por la policía, conforme lo señala la experiencia y el mismo sentido común, actuó como quien es sorprendido en conducta prohibida, no en conducta permitida. Pretendió deshacerse de las sustancias que portaba, quiso ocultarlas. Su comportamiento revelaba que estaba, momentos antes, dedicado a la venta de drogas estupefacientes.

El tribunal, encelado en la cantidad incautada y en noción del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocaína no le estaba permitida y menos la de 1.24 gramos, pues con esa cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en fin, un ser humano con derecho pleno a la salud integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla al consumirla. De esta manera, claro está, en la conducta típica, no concurría ninguna causal de exclusión de la antijuridicidad y sí las condiciones de su efectiva afectación del bien jurídico tutelado.

Por lo anterior, la sentencia impugnada, en esta sede extraordinaria, será casada y en su lugar, la de primer grado tendrá plena operancia para ser ejecutada como condenatoria, puesto que en ella se hizo la respectiva consideración a la culpabilidad del procesado y consecuentemente se estableció la sanción a imponer.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo, y en su lugar, dejar vigente la sentencia proferida el 31 de marzo de 2001 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira en contra de Walter Ferney Betancurt López.

Notifíquese y cúmplase.

(3) Principios penales en el Estado social democrático y de derecho. Martos Núñez Juan Antonio. Revista de derecho penal y criminología. 1991, págs. 217 y ss. En similar sentido Mir Puig Santiago en su Tratado de derecho penal. Ed. PPU, págs. 97 y ss.

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