Sentencia 18691 de diciembre 19 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 201

Bogotá, D.C., diecinueve de diciembre de dos mil uno.

Se pronuncia la sala sobre la colisión negativa de competencias planteada entre los juzgados 34 Penal Municipal de Bogotá y 36 Penal Municipal de Medellín, en el proceso penal seguido contra William de Jesús Orozco Jiménez por el delito de inasistencia alimentaria.

Antecedentes

1. Dora Bertha Ortega Marulanda denunció ante la oficina de asignaciones de las fiscalías locales de ciudad de Bogotá, el incumplimiento de William de Jesús Orozco Jiménez de aportar la mesada por concepto de alimentos a favor de sus hijos Bryan Styven y William Harrison Orozco Ortega, desde la fecha de su separación ocurrida e el año de 1992 y no obstante la conciliación celebrada con tal fin el 31 de octubre de 1996 ante el Juzgado 13 de Familia de Medellín.

2. La querellante informó residir en esta capital, por lo tanto, la Fiscalía Local de Bogotá abrió la investigación, escuchó en indagatoria al sindicado Orozco Jiménez a través de comisionado y resolvió su situación jurídica con caución prendaria por el delito de inasistencia alimentaria.

Posteriormente, como el Ministerio Público afirmó que los menores afectados residían en Medellín, el expediente fue remitido a esta última ciudad donde un funcionario de la misma categoría prosiguió con las diligencias.

Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía Local de Medellín calificó su mérito probatorio el 19 de febrero de 2001 con resolución acusatoria por el delito imputado en la medida de aseguramiento y una vez en firme, envío el expediente al reparto de los juzgados penales municipales de dicha sede.

3. El Juzgado 36 Penal Municipal de Medellín celebró la audiencia pública pero se abstuvo de proferir el respectivo fallo, pues argumentó la falta de competencia al tenor de los artículos 136 y 271 del Decreto 2737 de 1989, porque al momento de la querella los menores afectados residían en la capital del país, competencia que no se varió por haber fijado luego su domicilio en Medellín.

Así las cosas, ordenó la remisión del expediente a los juzgados penales municipales de Bogotá, no sin prevenir la proposición del conflicto negativo de competencia en el evento de no ser acogidos sus argumentos.

4. Por su parte, el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá se declaró también incompetente para proseguir la fase del juicio. Adujo que el delito investigado se cometió en Medellín, donde residían los progenitores de los menores para la fecha de su separación, momento a partir del cual el acusado inició el incumplimiento en la obligación de prestar los alimentos para sus hijos menores y donde se llevó a cabo además la audiencia de conciliación.

Consideraciones de la Corte

1. Como se trata de un conflicto de competencias trabado entre juzgados penales municipales pertenecientes a diferentes distritos judiciales, le corresponde dirimirlo a esta corporación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. En cuanto al punto materia de disputa, sea lo primero indicar, que el conocimiento del proceso por el factor territorial, tratándose del delito de inasistencia alimentaria del que sean sujetos pasivos los menores de edad, contrario a lo sugerido por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá no se regula por las disposiciones generales del estatuto procesal penal, que lo vinculan al lugar de comisión del hecho punible.

En estos particulares eventos, tal competencia encuentra regulación expresa en el artículo 271 del Código del Menor, en cuanto establece que “... Será competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho", obviamente, en el momento de formulación de la querella, pues es a partir de ese momento que se satisface la condición de procesabilidad para el ejercicio de la acción penal.

No está por demás indicar, por otra parte, que la norma citada por su especialidad conserva existencia jurídica frente al estatuto de procedimiento penal actualmente en vigencia, máxime al encontrarse inspirada en el deber de protección social que el Estado asume respecto de los menores, como lo ha precisado la Sala con ponencia quien cumple aquí idéntico cometido en los siguientes términos:

"Los antecedentes inmediatos del actual delito de inasistencia alimentaria se encuentran en la Ley 75 de 1968, "por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".

"Aquella ley en su capítulo II, introdujo al sistema penal el tema las sanciones y definió la competencia frente al incumplimiento de obligaciones alimentarias, en los siguientes términos:

ART. 40.—“Quien se sustraiga sin justa causa, a las obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria debidas a sus ascendientes, descendientes, hermanos o hijos adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no haya incurrido en adulterio, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos”.

ART. 47.—“Los delitos de abandono de los deberes familiares y de dilapidación, de que tratan los artículos 40 y 41 de la presente ley se investigarán y fallarán por los trámites señalados en el Código de Procedimiento Penal, y conocerán de ellos en primera instancia, los jueces municipales de la residencia del titular del derecho y, en segunda, los jueces penales del circuito respectivo”.

“A su vez, el Código de Procedimiento Penal entonces vigente, Decreto 409 de 1971, conservó la misma tendencia, aclarando que la competencia se definía por el lugar en el que residiera el afectado al momento de cometerse la infracción:

ART. 663.—Trámite y competencia. “Los delitos contra la asistencia familiar, de que tratan los artículos 40 y 41 de la ley citada, se investigarán y fallarán por los trámites señalados en este código, y conocerán de ellos, en primera instancia, los jueces municipales de la residencia del titular del derecho al momento de cometerse la infracción y, en segunda, los jueces penales del circuito respectivo”.

“Fue clara la tendencia del legislador en el sentido de proteger y facilitar las cosas a la parte desvalida cuando tuvo a bien disponer que era competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho, al momento de cometerse la infracción.

“Más adelante, cuando el Código Penal que actualmente recientemente derogado, Decreto 100 de 1980, destinó el título IX a la descripción típica de los delitos contra la familia, en el capítulo IV, al tratar los "delitos contra la asistencia alimentaria” señaló:

“ART. 263.—Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en arresto de seis (6) meses a tres (3) años y multa de un mil a cien mil pesos".

"Esta disposición fue modificada por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, que aumentó la punibilidad, impuso carácter oficioso a la investigación cuando el afectado fuere un menor de edad y nuevamente se refirió al juez competente, así:

“ART. 270.—Cuando el delito de inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena será de prisión de uno (1) a cuatro años y multa de uno (1) a cien (100) días de salarios mínimos legales”.

ART. 271.—Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será competente para conocer de este delito el juez municipal de la residencia del titular del derecho”.

“4. El Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991, incluyó al delito de inasistencia alimentaria en el catálogo de aquellos que requieren querella de parte para el inicio de la acción penal, y radicó la competencia para su conocimiento en los jueces penales municipales, artículos 33 y 73, respectivamente.

“Tal panorama normativo permitió colegir, inclusive a la jurisprudencia de esta Sala, que el juez penal municipal competente para conocer el delito de inasistencia alimentaria es el de la residencia del titular del derecho, puesto que en este específico asunto la interpretación tenía que hacerse en armonía con el artículo 271 del Código del Menor, norma especial que no contrariaba los preceptos de aquel Código de Procedimiento Penal.

“5. Sin embargo, ya en auto del 19 de diciembre de 2000, con ponencia del H. Magistrado, Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, la Sala de Casación Penal advirtió que “tratándose de los delitos de los que sean víctimas los menores de edad, por virtud de la Sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del Código Penal no tienen como requisito de procedibilidad el de la querella, sino que por virtud —dice la sentencia de la Corte Constitucional— de la protección especial que la Constitución garantiza a lo niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de los infractores de tales, son de carácter oficioso”.

“Cabe recordar que dicho fallo declaró exequible el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2º de la Ley 81 de 1993, ”siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella”.

“6. El nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar inicio a la acción panal del Estado.

“En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal vigente establece: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de edad”, y a continuación enumera los delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia alimentaria.

“Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al equívoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica en los jueces penales del circuito, por remisión a la cláusula general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1º del artículo 77 ibídem.

“6.1. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia permanece en los jueces penales municipales, de igual manera que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta el 24 de jul./2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del artículo 33 de ese régimen declarada en la Sentencia C-495 de 1995.

“6.2. La institución jurídica de la querella tiene dos connotaciones básicas: se erige en requisito de procedibilidad y, de otra parte puede ser un factor que determina la competencia cuando el legislador así lo establece.

6.3. De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de Procedimiento Penal se deduce que si el delito de inasistencia alimentaría afecta a un menor de edad, tal infracción debe investigarse de oficio y no opera la querella como condición de procedibilidad. Es decir, que las autoridades deben aprehender el conocimiento del asunto sea cual fuere el medio a través del cual obtiene la noticia de la conducta punible, y que en tal evento no opera la caducidad a que se refiere el articulo 34 ibídem, aunque aquel género de delitos conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos.

“En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de edad continúa siendo el juez penal municipal, como lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor (D. 2737/89), norma de carácter especial que continúa vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento, toda vez que no le es contraria.

“6.4. Es que la especial protección a los derechos de los niños que se reclama en la Sentencia C-459 de 1995 de la Corte Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del juez que ha de sentenciar los responsables de los delitos que contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el despliegue de todos los mecanismo legales tendientes a evitar la impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de los niños.

“Aquella providencia giró únicamente en tomo de la querella como condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra los menores.

“6.5. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los representantes legales de los menores, o sus parientes o allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia, continuarán reservándose la posibilidad de interponer la querella, para evitar los previsibles perjuicios.

“6.6. Se pretiende que el proceso penal inicie rápido y en forma expedita. Por ello corresponde la instrucción a los fiscales locales, radicados en la mayoría de los municipios y pueblos de Colombia, y el juzgamiento a los jueces penales municipales, radicados en casi todos los municipios. De este modo, se facilita la actuación de las autoridades y se aminoran las complicaciones para los usuarios de la justicia, quienes contarán con un despacho judicial cerca del lugar donde se encuentren, siempre en pro de los derechos de los niños.

“Los jueces penales del circuito, en cambio, tienen asiento únicamente en las cabeceras de circuito, generalmente ciudades importantes de los departamentos o de un número de pobladores considerable. El legislador no pretende que los menores, o sus representantes legales tengan la necesidad de deambular en búsqueda de un despacho judicial para hacer valer sus derechos, sino, por el contrario, lo que se busca es que el fiscal y el juez estén lo más cerca posible a ellos, para que de inmediato den curso a la acción penal y al poder punitivo del Estado, si fuere el caso, siempre con miras a la garantía y restablecimiento de los derechos prevalentes de los niños..." (auto de dic. 19/2001, rad. 18.571).

3. Trasladadas las anteriores premisas al presente asunto, se tiene que la progenitura de los afectados al ampliar la querella, indicó residir en el barrio Veraguas Central de esta ciudad; más aún, precisó haberse visto compelida a fijar su domicilio en Bogotá por motivos laborales, donde convivía con sus hijos y el compañero de entonces (fls. 14 y 15, cdno. 1).

Esta discernida residencia de los titulares del derecho para la época de la querella fue corroborada por el procesado Orozco Jiménez en la indagatoria, pues si bien señaló que los niños se encontraban a cargo de la abuela Bertha Marulanda de Ortega, clarificó en todo caso que dicha custodia se ejercía en la capital del país; asimismo, por la mencionada pariente de los menores en el testimonio rendido en las diligencias (fls. 31 vto. y ss., cdno. 1).

4. En este orden de ideas, resulta forzoso colegir que al Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá le corresponde asumir el conocimiento de la causa adelantada contra Orozco Jiménez pues esa competencia quedó determinada en forma invariable por el lugar de residencia de los titulares del derecho al momento de la querella y no podía sufrir modificación por el cambio de la misma con posterioridad al deceso de la progenitura, como fue informado por la exponente Marulanda de Ortega (fl. 138, cdno. 1)

Lo anterior, porque como ha precisado en forma reiterada la Corte, “el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo.

“La prolongación en el tiempo de la conducta ilícita permite con frecuencia que en aquel lapso, después de instaurar la querella para iniciar la investigación penal, el titular del derecho cambie el lugar geográfico de su residencia.

“Sin embargo, este evento no conlleva de suyo la variación de la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen.

“La fijación de la competencia para el juzgamiento por el factor territorial es un tema procesal que atañe exclusivamente a la ley, y se determina con las pautas que ella misma establece, entre las cuales no se encuentra el arbitrio o el destino del sujeto pasivo de la infracción penal.

“Entonces, una adecuada interpretación de aquel conjunto de normas, en sentido armónico, de modo que produzcan el efecto para el cual se concibieron, permite inferir que para determinar el juez competente en el delito de inasistencia alimentaria, se entiende por residencia del titular del derecho aquella que tenía al momento de formular la denuncia o presentar la querella de parte” (Cfr., auto de jun. 20/2000, rad. 16.970).

En el sentido indicado se resolverá el conflicto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

DIRIMIR la colisión negativa de competencias suscitada entre los Juzgados 34 Penal Municipal de Bogotá y 36 Penal Municipal de Medellín, en el sentido de adscribir el conocimiento del presente asunto al primero de los despachos mencionados.

Envíesele directamente el proceso por intermedio de la secretaría de la Sala y comuníquese esta decisión al segundo de los funcionarios involucrados en el conflicto anexando fotocopia de esta providencia.

Contra esta providencia no proceda ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

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