Sentencia 18693 de agosto 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 05001-23-26-000-1994-02164-01(18693)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gomez

Actor: Dairo de Jesús Peña y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: « 2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón de los recursos de apelación impetrados contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del presente proceso, previa relación del material probatorio acopiado en el mismo con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acaecimiento de los hechos que lo originan, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, en el cual se reclama la reparación de los daños causados a los accionantes como consecuencia de las heridas causadas al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave por agentes de la Policía Nacional que le dispararon con armas de fuego de dotación oficial mientras le perseguían tras haber huido el mencionado señor de las dependencias policiales en las cuales se encontraba detenido por la presunta comisión de hechos punibles.

(ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por los daños irrogados a los accionantes como consecuencia de las lesiones sufridas por Dairo de Jesús Peña Arroyave en las circunstancias antes mencionadas o si, por el contrario, se acreditaron los elementos necesarios para estimar configurada una eximente de responsabilidad en favor de la entidad demandada.

2.2 El caudal probatorio obrante en el expediente.

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, patrimonialmente responsable de indemnizar los perjuicios causados a los accionantes como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave:

a. Oficio remitido con destino al presente proceso por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional noroccidente, Medellín, de fecha 24 de abril de 1996, en el cual consta la siguiente información:

“Por medio de la presente me permito transcribir el primer reconocimiento médico R.L. 93. 5902 realizado a Dayron de Jesús Peña Arroyave por el doctor Jhon Jairo Duque Alzate.

“Quien presenta muñón de amputación a nivel del 1/3 distal del muslo derecho cubierto por gasa y vendajes que cubre completamente el abdomen, además presenta escara sacra. Según historia clínica 1606696 del HUSVP presentó sección de la arteria poplítea derecha síndrome compartimental, dos heridas de vejiga, herida del recto sigmoide. Múltiples heridas del íleon, peritonitis franca. Se le realizó injerto invertido de vena safena en arteria poplítea y fasciotomía. Presenta trombos y gran mionecrosis de los planos musculares por lo cual se le realiza amputación, además se le realizó colostomía en asa del colon descendente. Lesiones causadas por proyectil de arma de fuego. Incapacidad provisional mayor de 30 días. Le quedaron como secuelas de carácter permanente una pérdida anatómica del miembro inferior derecho y una deformidad física por la amputación del miembro inferior derecho a nivel del tercio distal del muslo”.

(...).

Relación médico legal R.L. 93. 6486-3 realizada el 11 de marzo de 1994 por el doctor Luis Carlos Cano.

“La incapacidad definitiva se conceptúa en ciento ochenta (180) días quedándole como secuelas permanentes las calificadas en el reconocimiento adjunto...”“ (Fls. 109-110, cdno. 1; destaca la Sala).

b. Historia clínica correspondiente al paciente Dairon (sic) Peña, en la cual, con fecha 19 de septiembre de 1993, figuran las siguientes anotaciones efectuadas en el Hospital Santa Margarita de Copacabana (Antioquia), en el formulario de solicitud de remisión del mencionado paciente hacia el Hospital de Bello, Marco Fidel Suárez:

“11.40 p.m.

Pte. (sic) de 23 años, soltero, sin hijos, traído a esta institución porque hace 30 m (sic) recibió heridas x AF (sic) así:

1. Región de pierna derecha con orificio de entrada a nivel de parte antero superior de rodilla y salida en tercio superior de pierna. Con edema en pierna en aumento.

2. Orificio de entrada a nivel de glúteo derecho y salida a nivel inguinal izquierdo.

3. Orificio de entrada y salida con pequeña laceración a nivel inguinal izquierdo” (fl. 179, cdno. 1; destaca la Sala).

c. Concepto médico legal 309, de fecha 25 de septiembre de 1996, remitido al presente encuadernamiento por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia, en el cual se dejó consignado lo siguiente en relación con la naturaleza de las heridas y las secuelas derivadas de las lesiones sufridas por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave:

“Resumen historia clínica 1606696 HUSVP: “Paciente de 26 años de edad quien recibió heridas por arma de fuego con orificio de entrada en la parte antero superior de la rodilla derecha y salida en la región poplítea. Otro proyectil con orificio de entrada en la región glútea derecha y salida en la región inguinal izquierda. Otro proyectil con orificio de entrada y salida en la región inguinal izquierda, con pequeña laceración (sep. 19/93).

Fue intervenido quirúrgicamente con diagnóstico de herida por arma de fuego penetrante abdominal, más sección de vasos poplíteos.

Al acto quirúrgico se encontró: Sección de la arteria poplítea derecha, más síndrome compartimental. Además heridas de vejiga (2). Herida seromuscular (1) de recto sigmoide. Heridas múltiples de ileon. Peritonitis franca.

(...).

El 28 de septiembre es intervenido quirúrgicamente por presentar infección de fasciotomía y mionecrosis extensa. Se practica lavado desbridamiento y drenaje de pus.

Ante la presencia de infección severa de la pierna y mionecrosis extensa se le practicó amputación supracondilea de la extremidad inferior derecha (sep. 29/93).

(...).

Remitido al hospital general, se le practicó cierre de ileostomía en junio de 1994 y cierre de colostomía en noviembre de 1994.

Hallazgos:

1. Abdomen: Cicatriz deprimida por pérdida de tejidos blandos de 18 x 7 cm localizada en la región media del abdomen, por laparotomía exploratoria.

Cicatriz de 5 cm en fosa ilíaca izquierda por colostomía.

Cicatriz irregular de aproximadamente 11x5 cm en región sacra, por escara. No hay hernias operatorias.

2. Pérdida anatómica del miembro inferior derecho por amputación de este a nivel del tercio medio del muslo. Muñón en buen estado. No tiene prótesis en la extremidad amputada.

3. Cicatriz quirúrgica de 18 cm en la parte interna del muslo izquierdo.

Concepto: Estas lesiones se consideran secuelas definitivas de las heridas recibidas y producen en el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave una merma en su capacidad laboral de un cincuenta y cuatro punto quince por ciento 54.15% (D. 692 y D. 1436 de 1995)” (fls. 248-249, c. 1; destaca la Sala).

A continuación, la Sala ha estimado oportuno traer a colación varios de los elementos de prueba recaudados dentro de la investigación penal que, en relación con los hechos sobre los cuales versa la presente litis, en su momento se llevó a cabo por la jurisdicción penal militar, habida cuenta de que han sido aportados en copia auténtica(1), remitidos con destino a este expediente por la propia autoridad judicial penal y a solicitud de las partes actora y demandada, formulada en la demanda (fl. 69, cdno. 1) y en la contestación a la misma (fl. 88, íd.), con lo cual se reúnen los requisitos exigidos para la valoración de pruebas trasladadas por los artículos 168, 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de esta corporación, especialmente si se tiene en cuenta que resultaría contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoquen formalidades legales para su inadmisión con el propósito de evitar o impedir su valoración; sobre el anotado particular la Sala ha sostenido:

“Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión(2). La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si esta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (C.P., art. 228).

Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria.

En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladadas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación”(3) (destacados fuera del texto original).

El material probatorio acopiado dentro de la aludida investigación penal es el que se relaciona a continuación, en las letras siguientes dentro del presente acápite.

d. Informe rendido por el subcomandante de la Estación de Policía de Copacabana (Antioquia), al comandante de dicha repartición, documento en el cual se expresa lo siguiente:

“Copacabana, septiembre 20 de 1993.

Asunto: Dejando a disposición cuatro retenidos.

(...).

Comedidamente me permito dejar a su disposición los siguientes sujetos: 1. Dairo Peña Arroyave, 23 años, soltero, profesión desconocida, indocumentado...

(...)

Los sujetos antes mencionados despojaron de sus pertenencias (alhajas) el día 190993 a eso de las 23:00 horas, en el estadero Nemqueteba a la altura de la autopista norte, al señor Mauricio Alberto Ayala Ramírez, 25 años de edad, soltero, (...) avaluadas en 800.00 pesos.

Siendo retenidos frente a Conavi del parque principal, en momentos que se bajaban de un taxi, al solicitarle una requisa al primero de los mencionados se encontró en su poder dos esclavas con un dije en forma de dólar y una cadena al parecer de oro con seis dijes así (...), al igual que una navaja 007, encontrándose retenido en la estación de policía, este se fugó, saliendo tras la persecución (sic) tres agentes, después de haberlo perseguido por varias cuadras, le hicimos varios disparos (3) con el arma de dotación oficial, con el fin de evitar la huida, ya que se encontraba sindicado de hurto, resultando lesionada la pierna derecha con dos impactos, este sujeto fue conducido al hospital de Medellín (Policlínica) donde le atienden sus heridas.

Al segundo sujeto detenido al practicársele la requisa se le encontró en su poder la billetera del ofendido, la cual contiene los siguientes elementos, así: (...).

(...)

Conocieron el caso CS. Rivera Beltrán, AG. Durán Campillo, AG. Monsalve Henao y AG. Villota Obando” (fl. 2, cdno. 2).

e. Acta de la diligencia de denuncia penal formulada por Mauricio Alberto Ayala Ramírez, documento en el cual puede leerse lo siguiente:

“Estando en el establecimiento Nemqueteba y cuando se pagó la cuenta fui al baño porque ya íbamos de salida y estando allí me abordaron cuatro tipos y me quitaron todo, colocándome en el cuello un arma blanca. Me quitaron una cadena con dijes, dos esclavas, con un dije, billetera con $ 46.000 más o menos y los documentos de identificación (...) Y después que me robaron me dijeron que no fuera a hablar nada que me quedara en el baño. Pero yo salí y comenté lo que me había sucedido en el baño al grupo que andaba conmigo. Se informó a la administración del establecimiento y cogieron a los tipos a la salida al lado del parqueadero y las personas que cogieron a los tipos los remitieron en un vehículo al comando de la Policía de Copacabana (...) Los nombres de los atracadores son: Dayron (sic) Peña Arroyave (...) Me sé estos nombres porque cuando los cogieron ellos se identificaron (...) También tengo para agregar que cuando los cogieron ya en el Comando hubo intento de fuga de uno de ellos y está herido por la policía” (fls. 3-4, cdno. 2).

f. Declaración rendida por el señor Víctor Manuel Parra Posada, quien se encontraba en el grupo de personas que departía con el señor Mauricio Alberto Ayala Ramírez en el establecimiento en el cual este fue víctima del hurto al cual se hizo alusión en la letra anterior; el testigo, tras exponer cuanto le constaba en relación con las circunstancias en las cuales tuvo lugar el despojo del cual fue víctima el señor Ayala Ramírez y con la captura de quienes lo habrían perpetrado, relató que cuando los acusados del atraco se encontraban ya en las dependencias de la Policía Nacional, uno de ellos aprovechó el descuido de los agentes para darse a la fuga, ante lo cual varios de estos salieron en persecución de aquel y lo condujeron nuevamente a la estación, ya lesionado (fls. 5-11, cdno. 2).

g. Declaración rendida por la señora Elizabeth Ramírez Quintero, quien también hacía parte del grupo de personas que compartían mesa con el señor Mauricio Alberto Ayala Ramírez en el establecimiento en el cual este fue víctima del antes referido hurto; la señora Ramírez Quintero igualmente relató que después de que Mauricio Ayala les comentó que le habían robado, este señaló a unos jóvenes como los autores materiales del ilícito e inmediatamente los individuos señalados por el señor Ayala fueron detenidos por unos hombres armados; añadió la señora Ramírez que uno de los jóvenes retenidos, precisamente el que fue herido en una pierna tras intentar fugarse de la estación de policía mientras ella se encontraba dentro de sus instalaciones, había bailado con ella y con otras de las señoras que se encontraban en la misma mesa, antes de ocurrir el robo del cual fue víctima el varias veces nombrado señor Ayala Ramírez (fls. 12-16, cdno. 2).

h. Declaración rendida por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave el día 29 de octubre de 1993, mientras aún se encontraba recluido en el Hospital San Vicente de Paul de la ciudad de Medellín tras haber sido retenido por agentes de la Policía Nacional el día 19 de septiembre del mismo año, testimonio en el cual el señor Peña Arroyave expresó lo siguiente en relación con los hechos de los cuales se derivaron las lesiones que sufrió y que dieron origen al presente litigio:

“Ese día nos encontrábamos nosotros en un estadero llamado Nemqueteba, nos encontrábamos allí bailando, cuando un compañero de nosotros me llamó y me dijo que fuéramos al baño y allí sacó una navaja y cogió a un tipo por detrás que se encontraba en el baño y lo encañonó, empezó a quitarle las cadenas y las pulseras, entonces apenas él se las quitó nosotros nos fuimos de allí (...) entonces nosotros nos fuimos por la carrilera hasta llegar a Copacabana, entonces nosotros al llegar a Copacabana nos encontramos con otros dos compañeros y nosotros no nos dimos cuenta que el cucho (sic) se encontraba poniendo la denuncia en la policía y fue cuando este nos hecho (sic) la Policía, entonces vino un policía nos requisó y nos quitó o cogió todas las cadenas otra vez, de allí nos llevaron para el Comando de Policía Copacabana, ya en el Comando como no teníamos nada ni armas, ni nada, entonces el cabo nos dijo que nos iban a dejar un mes allá, entonces yo le dije que por qué nos iban a dejar un mes allá, entonces yo vi para fuera y vi que no había nadie allí, ni policía, entonces salí corriendo y por allá más adelante me hecharon (sic) una zancadilla y entonces yo me caí, la zancadilla me dicen que era un policía que estaba de civil, entonces yo miré para atrás y vi a los policías cerquita y estos me hicieron los tiros, como me encontraba tan borracho de allí ya no me acuerdo de nada y después me vi fue aquí en el hospital (...) Preguntado: Diga qué lesiones fueron causadas a raíz de los disparos que recibió, si usted sabe qué personas fueron los que se las causaron. Contesto: A mí me dieron los disparos un total de tres, uno en la pierna que me la inputaron (sic) como a los cinco días, porque ya se encontraba infectada, otro en el abdomen y otro en la vejiga. En este estado de la diligencia el despacho observa que el paciente tiene la pierna derecha imputada (sic) hasta la altura de la rodilla, que tiene el colon afuera que por allí defeca (que tiene colostomía) y que por otro lado tiene una filostomía (sic) y que tiene dos intestinos en la parte de afuera” (fls. 27-29, c. 2; destacado la Sala).

i. Testimonio rendido por la señora María Deyanira Flórez Tavera, quien manifestó haber presenciado la persecución en la cual fue herido y retenido por agentes de la Policía Nacional el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, el día 19 de septiembre de 1993; al respecto, la deponente expresó:

“Resulta que eran más o menos entre las 10:30 a 11:00 de la noche, yo me encontraba trabajando cuando al frente llegó un taxi, en el momento que el taxi estacionó bajaban dos agentes de la policía y requisaron cuatro jóvenes que llegaban en ese taxi, luego los llevaron hacia la estación, había pasado por allí 15 o 20 minutos, cuando se escuchó una voz que decía alto o disparo, yo miré en el momento, cuando corría uno de los muchachos que habían llevado para el comando de Policía, cuando le gritaron alto, el muchacho no hacía caso y seguía corriendo, el agente que iba detrás de él le hizo primero varios disparos al aire, cuando el muchacho no obedeció, el agente le disparó a los pies. Luego el muchacho cuando pasaba por enfrente de nosotros seguía corriendo y echando sangre por una pierna, detrás del primer agente o sea el primer agente que seguía al muchacho era el agente Durán, detrás del agente Durán iba el agente Villota, el agente Villota le estaba haciendo disparos al aire, el agente Villota estaba haciendo los tiros con Galil, a este muchacho lo siguieron hasta la esquina de La Mejor y voltearon hacia abajo, luego más atrás iba el agente Monsalve, el agente Monsalve llegó hasta la esquina de La Mejor y se devolvió a dar la vuelta por la esquina del Banbuquero que es una heladería que queda por allí y cuando el agente Monsalve bajó ya no se escucharon más disparos y al momentico subieron con el muchacho, el agente Monsalve lo llevaba cogido de la camisa y atrás de Monsalve lo seguían los primeros agentes que lo siguieron y el cabo Rivera que también bajó atrás de Monsalve, cuando subieron Monsalve montó al muchacho en una patrulla y salieron con él y de allí no me di más cuenta de nada (...) Preguntado: Diga si cuando el muchacho salió corriendo de la estación que los policiales iban detrás de él necesariamente tenían que pasar por el puesto donde usted trabaja, en el evento positivo, a qué distancia pasaron estos. Contesto: Sí tenían que pasar por allí y pasaron por allí a una distancia de dos o tres metros, ya que los puestos donde yo trabajo están ubicados en toda la mitad de la cuadra ya que eso es doble vía (...) Preguntado: Diga si usted cree que el agente Duran y los demás policiales pudieron cogerlo sin necesidad de dispararle, teniendo en cuenta que los policiales le tenían muy poca distancia, como lo manifiesta en esta diligencia. Contesto: No lo podían coger, porque el muchacho corría muy rápido y ellos le hicieron (sic) que se parara y él no les hizo caso. Preguntado: Diga si usted sabe quién es el responsable de las lesiones causadas al particular y cuáles fueron los motivos. Contesto: el agente Duran, porque él fue el primer agente que iba detrás de él y más cerca de él” (fls. 73-75, cdno. 2; destacado la Sala).

j. Declaración rendida por el entonces agente de la Policía Nacional Fernando Forero Sanabria, quien respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la persecución como resultado de la cual fue lesionado el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, manifestó que esa noche se encontraba descansando, vestido de civil y caminando por el lugar, por manera que al percatarse de lo que estaba ocurriendo y constatar que el fugitivo joven Peña Arroyave pasaba a su lado, le puso una zancadilla pero el prófugo no se cayó y continuó su carrera, sin que el declarante pudiera percatarse de quién efectuó los disparos, a qué distancia o cómo se produjo la detención (fls. 79-80, cdno. 2).

k. Declaración del señor Juan Julio Sossa Zapata en relación con los hechos en los cuales se origina el presente proceso, rendida en el procedimiento penal antes citado, el día 29 de noviembre de 1993; en esta ocasión, el testigo expuso lo siguiente:

“Mi nombre e identificación son como quedaron escritos (...) de profesión matarife del matadero de Copacabana, tengo de apodo es que me dicen el Mata Vaca (...) Eso fue un día domingo eran como las 11 de la noche, estaba yo en el parque cuando vi a tres policías que llevaban a los muchachos los llevaron hasta el comando de Copacabana y los hicieron firmar, después de firmar el muchacho Peña se voló, salieron tres policías detrás de él, dos de ellos disparándole, en cierta esquina, el muchacho intentó caerse y ellos siguieron disparando, como él no se cayó siguió corriendo y los policías disparándole, en la próxima esquina sí vino a caer ya el hombre herido, después de haber caído lo cogieron dos de los policías y lo encendieron a pata, como yo iba también detrás de ellos me patio (sic) y me puso el revólver en la cabeza, me trató mal y me dijo que qué quería también, entonces yo me fui y en otra esquina más adelante volteo a mirar y todavía le estaban dando pata, al rato lo cogieron y lo tiraron brutalmente al carro y se lo llevaron para el comando en el carro otra vez, como el hombre estaba herido lo tuvieron que traer para el hospital (...) Preguntado: Manifiéstele al despacho qué se encontraba haciendo usted en ese lugar, con quién estaba, especificando a qué distancia se encontraba usted del procedimiento. Contesto: Porque en toda esa esquina queda una taberna la cual se llama la Rosa Su Salsa, estaba allí tomándome unas cervezas con un señor que llama Gonzalez quiene (sic) un video en Copacabana, el vio como sucedieron los hechos y cómo fue todo lo que pasó y que él es el otro testigo que hay, o sea la esquina por donde pasó el pelao (sic) Dayron (sic) Peña y los policías dándole candela. Yo iba detrás del último policía y ya este iba a larga distancia e iba (sic) con el muchacho Gonzalez (...) Preguntado: Diga al despacho si usted formuló alguna denuncia por estos hechos en la Fiscalía y si usted conoce al señor padre o cucho del señor Dayron (sic) de Jesús Peña. Contesto: Al padre de él lo conozco, le dicen Reynaldo, yo fui con este señor a la procuraduría y dijimos todo lo que había pasado y de testigo está el señor Gonzalo (...) Preguntado: Diga dónde trabaja Dayron (sic) de Jesús, a qué actividad se dedica este y si usted ha tenido conocimiento que este haya estado preso, en caso afirmativo, en qué lugar y por qué. Contesto: El no trabajaba, él hacía buñuelos de maíz en Copacabana, que yo haya sabido a nosotros siempre nos han detenido es en la Estación de Policía Copacabana, ya que a nosotros nos la tienen velada y al día siguiente lo sueltan, yo estuve preso por dos días por riña en la estación de Copacabana, no nunca he tenido conocimiento que Dayron haya estado preso en alguna cárcel” (fls. 87-89 vto., c. 2; destaca la Sala).

El mismo testigo, señor Juan Julio Sossa Zapata, rindió nueva declaración también dentro del proceso penal al cual se ha hecho alusión, el día 11 de febrero de 1994, oportunidad en la cual, al referirse a los hechos que dan lugar al presente litigio, expuso lo siguiente:

“Preguntado por el defensor: En su declaración anterior usted manifestó después de firmar, el muchacho Peña se voló, salieron tres policías detrás de él, dos de ellos disparando, en cierta esquina el muchacho intentó caerse y ellos siguieron disparando. Hoy manifiesta usted que se encontraba dentro de la taberna la Rosa y su Salsa, cuando oyó los disparos. En la inspección judicial de hoy se pudo constatar que desde ese sitio usted no pudo haber visto cuando el muchacho Peña se voló, ni los disparos que dice le hicieron. Sírvase explicar esta contradicción. Contesto: Yo no vi los tiros pero sí los escuché, porque vea cuando nosotros siempre estamos en la taberna, escuchamos un tiro, salimos a ver qué pasa, entonces nosotros ya vimos la gente corriendo, o sea los transeúntes, subí hasta la esquina donde él casi se cae, cuando llegué allí a la esquina, casi me tropiezo con él, yo me hice para un lado y el siguió corriendo hasta la esquina donde cayó. Preguntado por el doctor: En esa misma declaración usted manifestó: “Yo iba detrás del último policía y ya este iba a larga distancia, iba con el muchacho Gonzalez. Explíquele al despacho desde dónde salió usted detrás del último policía y explique además si el muchacho a que usted se refiere es Gonzalo Gomez. Contesto: Yo salí desde aquí de la esquina de la Heladería La Mejor, hasta abajo donde él cayó, yo me refiero es a Gonzalo Gómez (Chalo). Preguntado por el defensor. Sírvase manifestar si Gonzalo vio lo mismo que usted vio. Contesto: No le se responder porque no se a donde había estado antes Gonzalo, yo no sé a dónde había estado él. Preguntado por el defensor. En la declaración a que nos venimos refiriendo usted manifestó: “Al rato lo cogieron y lo tiraron brutalmente al carro y se lo llevaron para el Comando, en el carro otra vez”. En la inspección judicial que se acaba de practicar usted manifestó que no sabía en qué habían traído al muchacho al Comando, porque los agentes lo hicieron retirar, fuera de esto se encuentra claro dentro del proceso y por versión del mismo Dayron (sic) Peña, que él fue conducido a pie hasta el comando de la Policía. Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, explíquele al despacho esta circunstancia. Contesto: Yo vi de la esquina de allá y me paré y voltié (sic) a mirar, cuando ya había llegado la patrulla y lo cogieron y lo tiraron al carro y cuando yo vi que lo tiraron al carro yo me abrí” (fls. 149-150, cdno. 2; destaca la Sala).

Por otra parte, el mismo testigo, señor Juan Julio Sossa Zapata, entregó nueva declaración respecto de los referidos acontecimientos, ahora dentro del presente encuadernamiento, el día 8 de junio de 1996; de hecho, el citado tercer testimonio es una de las dos versiones de lo ocurrido en las cuales se sustenta, desde el punto de vista probatorio, el fallo proferido en primera instancia dentro del sub judice por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En esta tercera oportunidad, el señor Sossa Zapata expresó:

“Eso fue el 19 de septiembre de 1993, domingo a las 11 de la noche en el parque de Copacabana. Yo estaba sentado en las escalas del parque, cuando llevaban a Dayron (sic) para el comando; después de eso me vine con mi novia para la taberna “La Rosa”, cuando de repente escuché un tiroteo, y salí a ver qué pasaba, cuando vi a Dairo de Jesús Peña corriendo, y unos agentes de la Policía detrás de Dairo, haciéndole tiros a quemarropa. Cuando de repente Dayron (sic) aquí en la esquina del parque intentó caerse, como no se pudo caer él siguió corriendo hasta acá hasta la otra esquina y ahí lo coronaron (sic) con un balazo en la pierna, no recuerdo si fue la derecha o la izquierda; entonces Dairo cayó al piso y los agentes se dejaron ir contra él, a darle pata (sic) y puños; también le hicieron un tiro en el piso. Yo me acerqué a ver si calmaba a Dayron (sic) y un agente no me dejó, me pegó una patada (sic) y me puso el revólver en la cabeza y me dijo que me perdiera de ahí. Yo me vine hasta la otra esquina y vi cuando cogieron a Dayron de pies y manos y lo tiraron al carro; es decir, los agentes cogieron a Dayron (sic) de pies y manos y lo tiraron al carro. Ya me vine yo con la novia para el parque (...) Preguntado: Diga al despacho si después de que los agentes subieron a Dayron (sic) al carro de pies y manos, hacia dónde se dirigieron con este? Contesto. No me di cuenta” (fls. 173-175, cdno. 1; énfasis añadido).

l. Declaración rendida por el señor Gonzalo Humberto Gómez Pérez, quien en relación con los sucesos en los cuales se fundamentan las pretensiones de los accionantes en el asunto sub examine, manifestó lo siguiente:

“Ese día yo me encontraba en la taberna La Rosa, yo me estaba tomando unas cervezas con Mata Vaca, entonces se oyó un tiroteo entonces yo vi que era Dayron (sic) los que le estaban disparando los policías, ya cuando Dayron (sic) cayó los policías llegaron lo cogieron, lo tiraron al carro y se lo llevaron para el Comando, de allí no sé más nada, ya que yo me fui a visitar a Dayron (sic) al hospital como a los dos o tres días (...) Preguntado: Diga al despacho si usted sabe quiénes fueron los agentes que hicieron estos disparos, contra qué objetivo, con qué clase de armas. Contesto: Era con revólver, pero yo no vi cómo ocurrieron los hechos. Preguntado: Diga al despacho cuáles fueron los hechos que usted vio, aclarando cómo ocurrieron estos. Contesto: El señor Dayron (sic) pasó y los policías pasaron detrás en forma rápida y yo al sentir los disparos salí y ya en la vueltecita de la taberna fue que cayó Dayron (sic) y después a él lo montaron en el carro y se lo llevaron para el comando y yo me fui nuevamente para la taberna” (fls. 90-91, c. 2; destaca la Sala).

m. Testimonio rendido por Sandra Milena Bedoya Flórez, quien relató lo que le constaba en relación con los presupuestos fácticos del presente litigio en los siguientes términos:

“Yo vi cuando llegó un taxi se bajaron cuatro muchachos del taxi, allí bajaron dos agentes del comando, el agente Duran y el agente Villota, los requisaron y luego los subieron para el Comando, al rato salió uno de los detenidos, salió corriendo y detrás salió el agente Durán gritándole alto y detrás del agente Duran salió el agente Villota haciendo también tiros al aire, cuando ya iban en la esquina de La Mejor salió el agente Monsalve, se fue hasta El Cabuyal y de allí se devolvió hasta el Bambuquero eso son heladerías y ya cuando él llegó al Bambuquero aclaro, el primero que iba delante era el agente Duran y detrás el agente Villota, entonces cuando iban por los teléfonos salió un civil de un bailadero de un segundo piso y le metió zancadilla al civil pero este no se cayó y el muchacho seguía corriendo, cuando lo subieron él se encontraba cojiando (sic) pero no mucho y él se veía normal, nada más (...) Preguntado: Manifieste al despacho si usted cree que los policiales pudieron darle alcance al muchacho sin tener que causarle daños. Contesto: No porque donde él no dispare él se les vuela ya que corría mucho” (fls. 128-130, cdno. 2)

n. Declaración rendida por el joven Carlos Mario Céspedes Henao, quien en relación con los hechos relevantes para dirimir el asunto sub lite sostuvo lo siguiente:

“Preguntado por el defensor. Manifiéstele al despacho si usted conoce en Copacabana al señor Juan Julio Sossa Zapata y si lo conoce sírvase manifestar si lo vio en el sitio de los acontecimientos. Contesto: Yo a él sí lo conozco, él cuando le pegaron los tiros al muchacho no estaba, él estaba jugando billar en el Club y a él fueron y le avisaron y él salió qué era la cosa. Preguntado por el defensor: Según la respuesta que usted acaba de dar a usted le consta entonces que el señor Sossa no se dio cuenta de toda la historia consecutiva de los hechos. Contesto. A él no le consta. Preguntado por el defensor: en qué momento llegó el señor Sossa al sitio de los acontecimientos, ya que usted manifiesta que a él le avisaron. Contesto: En el momento de que al sujeto ya lo habían parado, él dijo “Venga, venga que yo sé controlarlo” y le dijeron que dejara de ser metido y le dieron una patada, pero no sé quién se la dio” (fls. 134-136, cdno. 2; destacado la Sala).

o. Dictamen elaborado por el laboratorio regional de criminalística de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en el cual se dejó consignada la siguiente información:

“Asunto: Análisis balístico de inspección judicial.

Al: (...) juez 57 de instrucción penal militar

La ciudad.

En atención a su solicitud, me permito enviar el análisis de la inspección judicial realizada el día 110294 en el municipio de Copacabana.

1. Para el día de los hechos el agente Durán Campillo Alexander Fernando tenía como dotación un revólver calibre 38 largo, el cual posee una energía cinética en la boca de fuego de 345 libras/pié, por tal motivo el proyectil disparado por esta arma posee la misma energía cinética, capaz de herir en partes blandas y dependiendo de la constitución del tejido óseo llegar a fracturarlo levemente. Corrobora esto el hecho que el ofendido, Dairo De Jesús Peña Arroyave, luego de ser lesionado, se desplazó a pié hacia la Estación de Policía al ser recapturado.

2. Se descarta la posibilidad de que el proyectil que hirió al mencionado ofendido proviniera del fusil Galil que en el momento de los hechos tenía como dotación el agente Monsalve Henao Víctor, puesto que en la parte donde hizo impacto hubiera fracturado gravemente el hueso con afloramiento del músculo e imposibilitándolo hasta tal punto que ni pudiera apoyar el pie. Lo anterior obedece a la energía cinética del fusil Galil la cual es de 2.350 libras/pie.

3. La posición del ofendido con relación a los sindicados en el momento de los hechos era ideal para ser alcanzado por los proyectiles disparados por el fusil Galil y también por los disparados por el revólver, descartándose la primera posibilidad por lo explicado en el numeral anterior.

4. En conclusión, el proyectil que hirió a Dairo de Jesús Peña Arroyave fue el disparado por el revólver que en el momento tenía el agente Durán Campillo Alexander Fernando, existiendo las posibilidades de que hubiera podido caminar unos metros antes de caer o caer inmediatamente al impacto del proyectil. Asimismo, se descarta que un proyectil disparado por un revólver calibre 38 largo, fracture de tal manera el tejido óseo de una pierna que posteriormente la lleve a amputación del miembro” (fl. 157, c. 2; destacado la Sala).

p. Providencia de fecha 2 de mayo de 1995, emanada del Tribunal Superior Militar, mediante la cual se resolvió la consulta surtida respecto del auto interlocutorio de 13 de febrero del mismo año, proferido por la presidencia del consejo verbal de guerra que juzgó por el delito de lesiones personales al entonces agente de la Policía Nacional Alexander Durán Campillo; en este último proveído se declaró la contraevidencia del veredicto de no responsabilidad que en favor del señor Durán Campillo profirió el Jurado, por considerarse que dicho veredicto no consultaba el acervo probatorio recaudado en el plenario. Sin embargo, el Tribunal Superior Militar, en el pronunciamiento en cita, ordenó la revocatoria del referido auto de 13 de febrero de 1995 y dispuso que se profiriera sentencia —absolutoria— de acuerdo con el veredicto de no responsabilidad emitido por el jurado en favor del procesado; para arribar a tal decisión —con posterioridad a la cual se dictó la respectiva sentencia absolutoria y esta fue confirmada por el propio Tribunal Superior Militar(4)—, el varias veces mencionado tribunal se apoyó, entre otros, en los siguientes argumentos:

“Si se tiene en cuenta la facticidad y realidad demostrada, se tiene que, como incluso lo había aceptado esta corporación (dentro de la primera oportunidad que conoció) que no sólo los policiales que portaban fusil, fueron los que dispararon AL AIRE con la finalidad de obtener la RECAPTURA del retenido delincuente, sino que tal acción prudente y reglamentaria también la realizó el procesado Duran (quien también disparó AL AIRE con la misma finalidad) y, sólo cuando vio que de tal forma no se podía conjurar la fuga, fue por lo que optó en disparar a los PIES DEL FUGADO, produciendo las consecuencias conocidas, con la intención de producir el menor daño posible.

De suerte que, si el disparo último que efectuó DURAN, si bien causó la lesión a la víctima, tal acción en ningún momento la hizo con la intención de causarle el mayor daño a esta, sino por el contrario, el menor de los males, mas nunca con el “PRURITO DE RESALTAR SUS HABILIDADES EN EL MANEJO DEL ARMA” (como lo argumenta la agencia fiscal), olvidando que el procesado, incluso, dentro de la audiencia del consejo, al ser interrogado al respecto por la fiscalía de la primera instancia explicó que, si había disparado, lo había hecho con la “mentalidad” de la recaptura del sindicado que huía sin parar mientes a las voces de alto y disparos al aire, ya que al salir de la puerta de la estación “lo tuve a tiro y no le disparé”.

Mal podría predicarse entonces, que el procesado DURAN a contrario de sus compañeros, a quienes sí se les aceptó que habían obrado PRUDENTEMENTE (al no disparar sus FUSILES contra la víctima), su actuar sí fue IMPRUDENTE, olvidando que agotó (como aquellos) la misma PRUDENCIA antes de usar su arma corta en contra de la víctima que hacía caso omiso a las voces de alto.

(...).

Así las cosas y sin olvidar que el empleo de la fuerza y de las armas que contempla el Código Penitenciario contra los presos, sólo se autoriza en forma racionalmente necesaria para conjurar una evasión (que fue precisamente en lo que pensó el procesado y sin que su cualificación haya sido desvirtuada), es por lo que considera la Sala que la VEREDICCIÓN DE IRRESPONSABILIDAD emitida por el Juri en su favor, no repugna la evidencia procesal, razones más que suficientes para revocar la decisión de contraevidencia consultada, ordenando devolver el expediente a la primera instancia para que se dicte SENTENCIA DE ACUERDO CON LA VEREDICIÓN...” (fls. 3-318, cdno. 2; mayúsculas sostenidas y negrillas en el texto original).

q. Finalmente, con el propósito de acotar el acervo probatorio al cual debe reconocérsele mérito demostrativo dentro del presente litigio, debe la Sala señalar que, atendiendo a su uniforme y reiterada jurisprudencia, no puede válidamente valorar las diligencias de indagatoria realizadas dentro del proceso penal al cual se ha venido haciendo alusión toda vez que si bien en las correspondientes actas de tales diligencias constan detallados relatos en punto de las circunstancias temporales, modales y espaciales en las cuales se desarrolló la persecución y se produjeron las lesiones que originan el pleito sub judice, mal podría soslayarse que las aludidas versiones son rendidas por los indagados habiéndoseles dejado libres de todo apremio o juramento(5), por manera que el respectivo dicho no puede equipararse al contenido en un testimonio(6).

Cosa similar puede sostenerse respecto de la versión libre rendida por Víctor Hugo Monsalve Henao ante la Procuraduría Departamental de Antioquia, prueba en la cual el Tribunal a quo igualmente sustenta desde el punto de vista fáctico el fallo apelado pero que, al igual que acontece con las indagatorias, se recepciona sin las formalidades propias del testimonio —juramento y obligación de no faltar a la verdad—, de manera libre y espontánea por el deponente(7); tal la razón por la cual tampoco procede atribuirle mérito probatorio alguno, atendiendo de este modo a lo expuesto en relación con el anotado extremo por la jurisprudencia de la Sala:

“C) Respecto de la indagatoria rendida por el señor Luis Elías Acevedo ante la Inspección Primaria Municipal de Policía de Bello el 15 de abril de 1982 (fls. 56 y s.s. ), la Sala tampoco la valora, pues siendo del mismo demandante, sus afirmaciones, que lo favorecen, no tiene relevancia probatoria. Además, y como es bien sabido, tal diligencia se practica sin la formalidad del juramento, en ella no se puede contrainterrogar al sindicado por ninguna de las partes, aspectos sobre los cuales difiere sustancialmente del interrogatorio de parte, y también del testimonio. En sentencia de 22 de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), expediente número 5090. Actor: William A. Potes Vergara. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta, sobre el mismo tema, la Sala dijo:

“... Tampoco acertó el a quo al valorar, con miras a dar por probada la falla del servicio, la indagatoria rendida por el sindicado... En este aspecto no puede perderse de vista que en penal la confesión no es plena prueba mientras que en el campo civil y administrativo sí, respecto de los asuntos susceptibles de acreditarse por este medio probatorio. En la indagatoria el sindicado no puede ser interrogado sino por el juez, nunca por otro interesado en la investigación del delito. En la recepción de la prueba testimonial, la contraparte puede contrainterrogar al deponente, lo que no puede ocurrir en la citada diligencia penal. La indagatoria se rinde sin juramento, el interrogatorio de parte, en materia civil, administrativa, lo exige como formalidad sustancial (...)”“(8).

2.3. La responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia del uso de armas de fuego.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas —lo cual ocurre cuando se usan, en actuaciones conectadas con el servicio, armas de fuego(9)—, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la concreción o realización del riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.

En este sentido, ha sostenido la Sala:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”(10).

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política(11). La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a este último. (Se destaca).

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima” (énfasis añadido)(12).

No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños que se dice han sido infligidos mediante la utilización de armas de fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(13), por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada; por ello la Sala ha precisado lo siguiente:

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(14), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“(...) no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(15).

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(16), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado”“(17).

En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de fuego, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de fuego y (iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues este último elemento —el empleo de un instrumento peligroso— hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales esta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño(18).

Ahora bien, según se refirió en el apartado de antecedentes del presente pronunciamiento, la entidad demandada alegó en el caso sub examine la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima; en relación con las particularidades de la referida eximente de responsabilidad, con la carga de la prueba de los elementos de la misma y con la incidencia que su configuración puede tener en la imputación jurídica de responsabilidad a la entidad demandada, esta Sala ha efectuado diversas precisiones, en un supuesto en el cual, análogamente a lo ocurrido en el sub judice —salvo en lo atinente a la gravedad del daño sufrido por la víctima directa del mismo—, la entidad pública accionada alegó la concurrencia de los elementos constitutivos de la eximente de responsabilidad en comento, ante la demanda mediante la cual se le reclamaba la reparación de los daños causados como consecuencia de la muerte ocasionada a un ciudadano por los disparos efectuados por un agente de la Policía Nacional, en uso de un arma de fuego; en aquella ocasión se sostuvo y ahora se reitera, lo siguiente:

“En el mencionado sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas —lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial—, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(19); así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido que

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(20).

Por consiguiente, se impone establecer si, en el sub judice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, si en el plenario se encuentran demostrados, en primer lugar, el daño, la lesión o el menoscabo —de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado— antijurídico que afecta a los demandantes; en segundo término, la utilización de un objeto o artefacto catalogado como riesgoso por parte de la entidad demandada y, finalmente, la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica, del aludido daño, al extremo pasivo de la litis o si, por el contrario, se encuentra acreditado, como lo aduce el apoderado de la entidad demandada, el hecho exclusivo y determinante de la víctima como circunstancia que conlleva la improcedencia de imputar el daño a la administración, que no como circunstancia que conlleva la ruptura del nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño antijurídico cuya reparación se reclama por la parte actora. Varias precisiones resultan ineludibles a efecto de clarificar y justificar los asertos recién enunciados en el presente párrafo:

(...).

c. Pues bien, de la dicotomía causalidad-imputación que se ha dejado planteada y explicada, se desprende, ineluctablemente, la siguiente conclusión: frente a todo caso concreto que el juez de lo contencioso administrativo someta a examen habida consideración de que se aduce y se acredita la producción de un daño antijurídico, el nexo o la relación de causalidad entre la acción o la omisión de la autoridad pública demandada existe o no existe, pero no resulta jurídica ni lógicamente admisible sostener que el mismo se rompe o se interrumpe; si ello fuese así, si tal ruptura o interrupción del proceso causal de producción del daño sufriese una interrupción o ruptura, teniendo en cuenta que la causalidad constituye un fenómeno eminente y exclusivamente naturalístico, empírico, no cabría posibilidad distinta a concluir y verificar, sin ambages, que el daño no se habría producido, esto es, al no presentarse o concurrir alguna de las condiciones necesarias para su ocurrencia, la misma no llegaría a tener entidad en la realidad de los acontecimientos.

Así pues, aunque constituye prácticamente una cláusula de estilo en la jurisprudencia contencioso administrativa el sostener que la configuración, en un caso concreto, de alguna de las denominadas “causales eximentes de responsabilidad” —fuerza mayor, caso fortuito y hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— conduciría a la ruptura o a la interrupción del nexo o de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado dañino, en estricto rigor y en consonancia con todo cuanto se ha explicado, lo que realmente sucede cuando se evidencia la concurrencia y acreditación de una de tales circunstancias es la interrupción o, más exactamente, la exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación.

(...).

Por consiguiente, frente a supuestos como el que examina la Sala en el presente asunto, el razonamiento en torno a si resulta aplicable, o no, una de las llamadas “eximentes de responsabilidad” antes referidas para desatar la litis, debe partir, como presupuesto, de la circunstancia de que exista nexo o relación de causalidad entre la acción o la omisión desplegada por la entidad demandada; de lo que se tratará, por consiguiente, es de analizar si más allá de esa incuestionable realidad material constituida por la causalidad, como quiera que el daño se ha producido y se ha demostrado, existen razones de orden jurídico-normativo —imputación— que justifiquen la atribución de la responsabilidad de indemnización de los correspondientes perjuicios a la parte demandada dentro del proceso. Las circunstancias características del presente asunto resultan propicias para ilustrar la dinámica que se acaba de describir.

2.3. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación.

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, se insiste, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

(...).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (...) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(21).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima no sólo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima(22) “ (todos los apartes destacados, salvo las subrayas en los dos primeros párrafos de la cita, en el texto original de la misma)(23).

Además de lo anteriormente expuesto, debe tenerse en cuenta que aún en aquellos casos en los cuales concurran todos los presupuestos exigidos para proferir condena en contra del Estado con base en el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla del servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la Administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en este y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad. En esa dirección, ha señalado la Sala lo siguiente:

“... la circunstancia de que se encuentre claro para la Sala que —se reitera— la aplicabilidad a un caso concreto —como el sub lite— de un régimen objetivo de responsabilidad hace innecesario establecer si se ha presentado o no falla en el servicio, no constituye óbice para señalar que, ante supuestos como el objeto de examen en el presente proceso, en los que con toda notoriedad, adicionalmente, resulta tan abierta y groseramente vulnerador del ordenamiento jurídico el actuar de la Administración, su antijurídico proceder merece un explícito reproche por parte del órgano judicial encargado constitucionalmente de fiscalizar el ajuste del quehacer administrativo al derecho. Esa admonición no puede ser otra, cuando resulta posible —como en el presente caso—, que declarar la responsabilidad administrativa con fundamento en la irrefutable falla en el servicio, sin que ello suponga desconocer, de ninguna manera, que también habría podido condenarse con base en el régimen objetivo de responsabilidad, mismo que, como es consustancial a su naturaleza, opera con prescindencia de toda suerte de valoración subjetiva del comportamiento de la administración.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta corporación, en otras ocasiones, ya ha admitido que la falla del servicio puede concurrir, en el mismo supuesto específico, con la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. Así se ha sostenido, por vía de ejemplo, en fallo del 25 de marzo de 1999 —expediente 10905, Consejero Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque—, en el cual se afirma:

“En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. A partir de ese año mediante sentencia del 19 de diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos, por considerar que “un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”.

En consecuencia y no obstante concurrir, en el presente caso, los elementos suficientes para declarar la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec con base en el régimen objetivo derivado del riesgo excepcional en que se pone a los administrados a través de la utilización, por las autoridades, de instrumentos peligrosos —armas de fuego de dotación oficial—, se condenará con base en la falla del servicio derivada del accionar absolutamente irregular, desprovisto de todo soporte jurídico y claramente atentatorio de los derechos y garantías constitucionales y legales, no sólo del ciudadano Humberto Calderón Osorio, lamentablemente afectado en el presente caso, sino de todos los demás particulares que fueron víctimas, el 4 de octubre de 1996, del reprochable proceder de los funcionarios del Inpec” (destacado fuera del texto original)(24).

En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se infringe a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. Así, por ejemplo, se ha sostenido:

“Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración.  

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre esta y aquel, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio(25). 

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “...las obligaciones a cargo de la administración (...) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar...”(26)(27) (cursivas en el texto original).

Por consiguiente, se impone establecer si, en el sub júdice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ora con base en el título jurídico de imputación de riesgo excepcional, ora fundamentándose en la configuración de una falla en el servicio o si, por el contrario, aparecen elementos demostrativos con la virtualidad de evidenciar la configuración de la igualmente aludida eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima.

2.4. El caso concreto. Valoración probatoria y examen de la responsabilidad del Estado a la luz del principio de proporcionalidad.

La complejidad de los presupuestos fácticos inherentes al asunto sub judice según se desprende del acervo probatorio al cual se ha hecho alusión en anterior apartado dentro de este pronunciamiento, conduce a determinar que no resulta jurídicamente viable dirimir el litigio a través de la sola constatación de la concurrencia de las exigencias necesarias para aplicar el título objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional creado por los agentes de la administración al utilizar artefactos peligrosos como lo son las armas de fuego, toda vez que el procedimiento adelantado por los policiales con empleo de los referidos elementos estuvo precedido de la conducta contraria al ordenamiento jurídico desplegada por la víctima directa del daño cuya reparación se depreca en el presente encuadernamiento; dicho proceder desarrollado por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave no sólo legitimaba, sino que en realidad imponía u obligaba una respuesta por parte del Estado a través de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el varias veces mencionado procedimiento de recaptura, si se tiene en cuenta que en un Estado de Derecho cuando se sorprende a una persona en situación de flagrancia ante la perpetración de una conducta posiblemente delictiva, las autoridades tienen la obligación de hacer comparecer al presunto responsable ante la autoridad jurisdiccional con el fin de que se defina la responsabilidad penal respectiva y se haga cumplir eficazmente una hipotética sentencia condenatoria.

Lo anterior habida consideración de que se encuentra cabalmente demostrado en el plenario que el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave intervino activamente en los hechos ocurridos la noche del 19 de septiembre de 1993, en los cuales varios individuos despojaron de sus pertenencias, de forma violenta y con ayuda de algún arma, al señor Mauricio Alberto Ayala Ramírez. No resulta necesario ni procedente señalar a qué título, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, se produjo dicha participación del señor Peña Arroyave en los sucesos descritos, cuestión que no fue demostrada en el presente proceso mediante la aducción del correspondiente pronunciamiento de la Jurisdicción competente y que escapa por completo al alcance de las atribuciones del Juez Administrativo.

Sin embargo, el informe rendido por el subcomandante de la Estación de Policía de Copacabana el día 20 de septiembre de 1993, la denuncia formulada por el señor Mauricio Alberto Ayala Ramírez, así como los testimonios del señor Víctor Manuel Parra Posada y la señora Elizabeth Ramírez Quintero —todos elementos probatorios obrantes en el sub judice—, son coincidentes en evidenciar que Dairo de Jesús Peña Arroyave intervino en la agresión al patrimonio de Mauricio Alberto Ayala Ramírez y que pocos minutos después de producida la misma, fue detenido por agentes de la Policía Nacional quienes le encontraron en posesión de varias de las pertenencias que momentos antes le habían sido arrebatadas por la fuerza y contra su voluntad al mencionado señor Ayala Ramírez, de suerte que bien puede sostenerse que la detención del señor Peña Arroyave —junto con la de los demás agresores del señor Ayala Ramírez— se produjo en situación de flagrancia toda vez que pocos instantes después de la ocurrencia de una conducta posiblemente punible, fue detenido en posesión de varios elementos obtenidos fruto de la comisión del presunto delito y los presuntos responsables se hallaban suficientemente individualizados(28); varios de dichos extremos, por lo demás, fueron corroborados por el propio Dairo de Jesús Peña Arroyave en la declaración que rindió dentro del proceso penal adelantado en contra de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en su posterior persecución.

Asimismo, los aludidos elementos demostrativos al igual que los también antes referidos testimonios de María Deyanira Flórez Tavera, Fernando Forero Sanabria y Sandra Milena Bedoya Flórez, permiten tener por acreditado que el señor Dairo Peña Arroyave huyó de la estación de policía de Copacabana instantes después de haber sido detenido por razón de los acontecimientos relatados en el párrafo anterior y que precisamente dicha evasión dio lugar a que se iniciara el procedimiento de persecución y de recaptura como consecuencia del cual resultó lesionado el señor Peña Arroyave.

Pues bien, uno de los primeros asuntos que habrán de ser dilucidados es el consistente en precisar en qué condiciones, como parte de esa reacción que normativamente resulta exigible del Estado ante el intento de evasión por parte de quien debe ser conducido ante las autoridades judiciales, el ordenamiento jurídico autoriza a los agentes estatales que procuran materializar la detención acudir al uso de armas de fuego en contra del fugitivo que no se vale de tales artefactos para agredir a sus persecutores o para facilitar la huída; seguidamente, habrá de examinarse si esas condiciones para el empleo de las armas de fuego durante la ejecución de procedimientos de aprehensión de evadidos por parte de las autoridades, fueron respetadas, o no, por parte de los policiales intervinientes en la persecución y recaptura del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, el día 19 de septiembre de 1993, en las calles del municipio de Copacabana (Antioquia). El recurso al principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa de la cual provee el ordenamiento jurídico propio de un Estado Constitucional contemporáneo —como el consagrado en la Constitución Política colombiana de 1991— será fundamental con el propósito de despejar el referido cuestionamiento.

2.4.1 Supuestos como el que se somete al examen de la Sala en el presente proceso ofrecen la dificultad que implica la ineludible necesidad de resolver la colisión que se da entre dos órbitas o esferas de derechos e intereses respaldados por el ordenamiento jurídico: los derechos fundamentales de quien huye de la acción de las autoridades —especialmente la libertad de locomoción y la integridad física—, de un lado y, de otro, el interés general de la colectividad representado en el sometimiento a la administración de Justicia de quien ha intervenido en la realización de conductas que pueden ser calificadas como punibles. Esa tensión ha de ser resuelta, en primer término, por el Legislador al diseñar los mecanismos que pone en manos de las autoridades —judiciales y administrativas— con el fin de posibilitar la comparecencia del implicado en la comisión del presunto ilícito ante los jueces encargados de adelantar el respectivo proceso, la instrucción y decisión del mismo, al igual que la efectividad de las condenas impuestas a quienes sean declarados penalmente responsables.

Entre tales herramientas que el ordenamiento jurídico pone en manos de las autoridades de policía con los anotados propósitos han de incluirse las consagradas en el Código Nacional de Policía —Decreto-Ley 1355 de 1970, artículos 29 y 30— y en la Ley 65 de 1993 —artículos 48 y 49—; los preceptos en comento se transcriben a continuación:

“Decreto-Ley 1355 de 1970, artículos 29 y 30.

ART. 29.—Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad; (...).

(...)

ART. 30.—Modificado por el artículo 109, Decreto Nacional 522 de 1971. Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga.

Ley 65 de 1993, artículos 48 y 49.

ART. 48.—Los miembros de la Fuerza Pública y los guardianes, que tuvieren a su cargo el traslado de condenados o detenidos o la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre, están autorizados para portar armas con el fin de disuadir y controlar cualquier intento de fuga que pueda presentarse.

ART. 49.—Contra los internos sólo se usará la fuerza necesaria para reducir su resistencia a una orden legal o reglamentaria impartida o para conjurar una evasión. Los miembros de la guardia que tengan que recurrir al empleo de la fuerza o de las armas, lo harán en la medida estricta y racionalmente necesaria. Deberán informar de los hechos inmediatamente después al director del establecimiento, quien a su turno comunicará lo sucedido al director general del Inpec si así lo considerare” (énfasis añadido).

Así pues, el conjunto normativo transcrito deja claro que el legislador ha autorizado, en abstracto, la intervención por parte de los funcionarios de policía en los derechos fundamentales de las personas que deben concurrir ante las autoridades judiciales para que se resuelva sobre su responsabilidad penal o ante las autoridades penitenciarias mientras ello ocurre o tras la imposición de una condena; tal intervención puede comportar el uso de la fuerza, en la modalidad y con la intensidad que resulten estrictamente necesarias —según los propios términos de las disposiciones en cuestión—, inclusive acudiendo a la utilización de las armas para conjurar toda eventual evasión, también en la medida rigurosamente indispensable.

Establecer la medida de la necesidad de dicha intervención en cada caso concreto conduce al segundo plano en el cual debe resolverse la antedicha colisión entre la esfera de derechos y libertades del ciudadano que intenta evadir la acción de las autoridades, por una parte y, por otra, el interés general radicado en el cumplido y eficaz funcionamiento de la administración de justicia en tanto que mecanismo constitucionalmente previsto para la canalización de conflictos como los derivados de la presunta o constatada comisión de hechos punibles: ese segundo plano es el del ejercicio del poder y el del despliegue de la actividad administrativa de policía, vale decir, el de la adopción de decisiones —de alcance general o particular— o el de la ejecución de actividades materiales que limitan, restringen o condicionan el ejercicio de los derechos de los coasociados, con el fin de salvaguardar el interés general.

Quiere lo anterior significar que en cada actuación administrativa concreta de aquellas que han de adelantarse en casos como el que origina el presente litigio, debe también el agente respectivo encontrar la manera de resolver esa tensión entre intereses jurídicamente protegidos por disposiciones de la misma jerarquía, importancia y estructura normativa en el sistema, pues tanto los derechos fundamentales de quien es perseguido por los funcionarios de policía —en concreto, los derechos a la libertad(29) y a la integridad física(30)— como el interés consistente en que la función pública de administración de Justicia opere de manera recta, cumplida y eficaz(31), encuentran apoyo en preceptos constitucionales que dentro del género de las normas jurídicas deben ser catalogados como principios y no como reglas, por manera que las colisiones, tensiones o conflictos entre los aludidos postulados constitucionales tienen que ser desatados no como se resuelven los enfrentamientos entre reglas —en aplicación de los clásicos criterios de jerarquía, temporalidad o especialidad— sino del modo en el cual se dirimen confrontaciones entre principios, esto es a través de la utilización del principio de proporcionalidad.

2.4.2. El de la distinción entre reglas y principios como modalidades disímiles de enunciado normativo constituye un tema del cual se ha ocupado en forma ingente la filosofía del derecho, pero son fundamentalmente los planteamientos de Ronald Dworkin y de Robert Alexy los que puede señalarse como más significativos en cuanto atañe a este extremo de ineludible abordaje para explicar la dinámica del principio de proporcionalidad, el cual, según se indicó, constituye el vehículo a través del cual la Sala recorrerá el camino hacia la resolución del asunto sub examine.

Así pues, a modo de primer rasgo diferenciador entre reglas y principios Dworkin afirmará que “las normas(32) son aplicables a la manera de disyuntivas”(33), de todo o nada —”all or nothing”—, mientras que los principios se constituyen más bien en razones para decidir, pues “ni siquiera los que más se asemejan a las normas establecen consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”(34), de suerte que nunca podrían por sí solos ser el fundamento de la solución al caso concreto, pues no establecen las condiciones que hacen necesaria su aplicación, no ofrecen una respuesta categórica al respecto —afirmativa o negativa— sino que simplemente orientan o corrigen la interpretación de las reglas, estas sí, concluyentes(35) .

Otra característica que Dworkin atribuye a los principios y estima ausente tratándose de las reglas es la posibilidad de establecer entre aquellos relaciones de “peso” o de “importancia relativa”, por virtud de las cuales cuando tiene lugar la interferencia o conflicto entre dos o más principios, ambos —o todos los implicados— continúan siendo válidos a pesar de que para la resolución de un específico caso se confiera mayor relevancia a sólo uno de los enfrentados como resultado de un ejercicio de ponderación de los intereses jurídicos puestos en liza y de los principios que correlativamente les brindan apoyo; esta particularidad, en cambio, no sería predicable de las reglas(36).

Robert Alexy, por su parte, también propone una distinción categorial entre reglas y principios fundada en que —a su entender— estos “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (...) son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado”(37), mientras que aquellas “son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser sólo cumplidas o incumplidas”(38), por manera que “si una regla es válida, entonces de (sic) hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible”(39).

De este modo, serán los casos en los cuales se presenten conflictos de reglas y colisiones entre principios —es decir, aquellos en los cuales dos reglas o dos principios aplicados independientemente “conducen a resultados incompatibles (...), a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios”(40)— los que darán cuenta con mayor claridad, según Alexy, de las diferencias entre uno y otro tipo de enunciado normativo: un conflicto entre reglas sólo puede ser resuelto ora introduciendo en una de ellas una excepción la cual constituirá una nueva regla, bien declarando la invalidez de una de las normas enfrentadas, pues el concepto de validez jurídica no es graduable, de modo que “una norma vale o no vale jurídicamente”, pero “no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recíprocamente contradictorios”(41), por manera que si tal suerte de enfrentamiento no puede salvarse introduciendo una cláusula de excepción, habrá de declararse inválida al menos una de las reglas enfrentadas.

Por el contrario, cuando dos principios entran en conflicto, lo que se impone es la realización de un juicio de ponderación que no implica ni la introducción de excepciones, ni la declaratoria de invalidez de uno de ellos, toda vez que se tratará simplemente de declarar que, bajo las específicas circunstancias del caso concreto examinado, uno de los principios ha de ceder ante el otro —primará el que tenga mayor “peso” o “importancia relativa” a las particulares circunstancias del supuesto específico a resolver—, pero frente a presupuestos fácticos diversos, la cuestión de la precedencia entre ellos puede terminar resolviéndose a la inversa; así pues, las colisiones entre principios tienen lugar no en la dimensión de la validez —en la cual se escenifican los conflictos de reglas— sino en la dimensión del “peso”, a través de la denominada “ley de colisión”, misma que no significa cosa distinta que una ponderación entre los intereses jurídicos opuestos, cuyo resultado será establecer cuál de ellos, en abstracto del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto. La colisión se resuelve entonces estableciendo entre los principios, en función de las particularidades del supuesto examinado, una “relación de precedencia condicionada”(42).

Con base en esta distinción, Alexy desarrolla un modelo teórico sobre la ponderación de principios como técnica útil para alcanzar y fundamentar las decisiones jurídicas; dicho modelo parte de la enunciación de una “ley de la ponderación” de acuerdo con la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(43), si bien “el peso de los principios no es determinable en sí mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse solamente de pesos relativos”(44). En otros términos, la ponderación no es un procedimiento general o abstracto que arroja parámetros generales de precedencia entre los principios, sino que su resultado es un enunciado de preferencia condicionado que, atendiendo a la mencionada “ley de la colisión”, conduce a una regla diferenciada de decisión del caso, esto es que “no se trata de una cuestión de o-todo-o-nada, sino de una tarea de optimización”(45).

Más allá de que se han dejado expuestas las principales divergencias entre reglas y principios de un modo algo simplificado y prescindiendo de hacer alusión a los múltiples matices que en punto de dicha distinción cabría formular(46), la aludida diferenciación resulta necesaria toda vez que constituye punto de partida para justificar la necesidad del recurso al principio de proporcionalidad —o a la ponderación, si se sigue la terminología hasta ahora referida(47)— en cuanto instrumento que posibilita la optimización o mayor grado posible de satisfacción que debe buscarse entre principios colisionantes en un caso concreto, como ocurre con los intereses jurídicos entre los cuales se plantea un conflicto en el sub judice, vale decir, el derecho fundamental a la integridad física del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave —derecho del que al igual que de todos los de su estirpe (fundamental), cabe predicar la condición de principio en tanto que no puede considerarse absoluto, puede y en ocasiones debe ser limitado en la medida estrictamente necesaria al colisionar con otros principios(48), luego constituye un mandato de optimización—, de un lado y, de otro, la finalidad constitucional consistente en la cumplida, recta y eficaz operatividad de la función de administración de justicia —también un claro mandato de optimización en los términos explicados—.

Y es que la colisión entre principios —las más de las veces entre principios de raigambre constitucional, como acontece en el evento sub lite— en los casos concretos que deben ser resueltos por los operadores jurídicos no constituye, por los tiempos que corren, una vicisitud de inusual acaecimiento sino, muy al contrario, el rasgo identificativo de la dinámica aplicativa de un ordenamiento jurídico caracterizado, precisamente, por la coexistencia en su seno de valores y de principios tendencialmente contradictorios, lo cual exige que cada uno de ellos sea asumido con carácter no absoluto sino relativo, flexible, compatible con aquellos otros principios o intereses jurídicamente protegidos con los cuales deben convivir —quizás el único “metavalor” de carácter absoluto haya de ser, entonces, el imperativo del pluralismo que posibilita la convivencia entre principios dotados de un contenido llamado a colisionar con el de otros—; tal caracterización del ordenamiento jurídico propio de un estado constitucional contemporáneo ha conducido a que se plantee la noción de “ductilidad constitucional” en virtud de la cual si cada uno de los valores o principios consagrados en la Carta se entendiesen como conceptos absolutos, resultaría imposible admitir la coexistencia de otros junto a ellos, por manera que esa constante confrontación entre principios —e incluso entre valores— que suele plantear la resolución de casos concretos debe conducir a que el operador jurídico procure

“... no la prevalencia de un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguarda de varios simultáneamente. El imperativo teórico de no contradicción —válido para la scientia iuris— no deberá obstaculizar la labor, propia de la jurisprudentia, de intentar realizar positivamente la “concordancia práctica” de las diversidades e incluso de las contradicciones que, aún siendo tales en teoría, no por ello dejan de ser deseables en la práctica: “Positivamente”: no, por tanto, mediante la simple amputación de potencialidades constitucionales, sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto”(49) (cursivas en el texto original, destacadas fuera de él).

El derecho administrativo propio de un Estado social y democrático de derecho —como se ha caracterizado al Estado Constitucional colombiano en el artículo 1º superior— no escapa a esta tendencia: se trata de un derecho administrativo de conflictos, en especial entre principios constitucionales, conflictos cuya resolución se articula técnicamente a través del recurso al principio de proporcionalidad; ello por cuanto a través del derecho administrativo se ventila no sólo la tensión entre los poderes del Estado —aún hoy se continúa enfrentando, constantemente, el reto de redefinir la posición constitucional de la Administración frente a la que corresponde al legislador y al juez—, sino también —y esencialmente— la tensión entre las prerrogativas de la administración en tanto que gestora de los intereses generales —de un lado— y la órbita de derechos y libertades de los administrados —de otro—(50), de suerte que el derecho administrativo de un Estado social y democrático de derecho está llamado a constituirse en “un derecho de equilibrios entre principios constitucionales que frecuentemente generan conflictos llamados a ser resueltos en primer lugar por el legislador democrático mediante la elaboración de ponderaciones legislativas”(51), pero sin lugar a la menor hesitación también y en segundo pero no menos importante nivel, por la administración pública misma y por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cada caso concreto, a través de la utilización del principio de proporcionalidad.

La anterior consideración parte de la que ha dado en denominarse “crisis del modelo tradicional de derecho administrativo”(52), modelo tradicional al cual se ha caracterizado por descansar en la idea de que la ley programa, regula o dirige las decisiones, las actuaciones y las actividades de la administración mediante normas contentivas de programas condicionales —supuesto de hecho-consecuencia jurídica— exhaustivamente precisados, lo más detallados posibles, los cuales son ajustados por las entidades administrativas a los casos concretos mediante sencillos mecanismos de subsunción, con lo cual el derecho administrativo tradicional es, así, un derecho fundamentalmente de reglas; sin embargo, casos como el que hoy debe ser resuelto por la Sala ponen de presente que tal concepción decimonónica del derecho administrativo ha entrado en crisis comoquiera que el ordenamiento jurídico de un Estado social y democrático de derecho dirige, conduce la actividad de la administración no sólo a través de programas condicionales —reglas— sino también y cada vez en mayor medida, a través de principios —según antes se ha explicado—, a través de “programas finales en forma de directrices y cláusulas generales de apoderamiento”(53) cuya entrada en escena en el Estado Constitucional contemporáneo, de todos modos, remarca la importancia de destacar que

“[E]l derecho administrativo no se despoja de su vocación directiva ni siquiera cuando renuncia a la programación de la actuación administrativa a través de reglas, esto es, de programas condicionales que anudan el ejercicio de potestades administrativas bien caracterizadas a la concurrencia de un determinado presupuesto de hecho configurado normativamente del modo más detallado posible. Tampoco en estos casos renuncia el derecho administrativo a su función directiva. Lo que ocurre es que esa dirección va a articularse normativamente a través de principios o mandatos de optimización, esto es, de programas finales que la administración está obligada a actualizar en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible y cuya toma en consideración impide considerar estos espacios como no regulados por el derecho.

Todo ello conduce a la necesidad de atender al modo en que la administración realiza juicios ponderativos en el desarrollo ordinario de su actividad no normativa, puesto que, incluso allí donde esta última no se encuentre gobernada por reglas, estará dirigida normativamente a través de principios”(54) (destacado la Sala).

La justificación de la necesidad de hacer uso del principio de proporcionalidad para resolver casos como el sub examine descansa, entonces, en la configuración del ordenamiento jurídico —y en particular, del derecho administrativo— en el Estado Constitucional contemporáneo, como un sistema en el cual cobran cada vez mayor importancia los principios —desplazando cualitativa y cuantitativamente, en muchos casos, la trascendencia de las reglas—; en que buena parte de esos principios son los preceptos que consagran derechos fundamentales y asignan la titularidad de los mismos a todos los individuos y en que tales normas iusfundamentales, en tanto que principios, entran en colisión con otros principios o intereses también constitucionalmente protegidos —situación de común ocurrencia, según se ha dicho, en el derecho administrativo, en especial tratándose del ejercicio del poder de policía o en el despliegue de actividades (de ejecución material) de policía—, por manera que la resolución de esa tensión o, dicho de otro modo, la determinación del contenido o del alcance del derecho fundamental en el caso concreto, sólo podrá establecerse tras sopesarlo con los demás bienes jurídicos relevantes en el mismo, con apoyo en el principio de proporcionalidad(55).

Por consiguiente, el alcance y el contenido del derecho fundamental a la integridad física del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave sólo podrá precisarse, en el presente asunto, después de sopesarlo con el principio constitucional —también derecho de los ciudadanos— que consagra como uno de los fines de la actividad del Estado el cumplido y eficaz desenvolvimiento de la función pública de administración de justicia como mecanismo institucional de resolución de conflictos necesario para salvaguardar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; ello por cuanto si bien los derechos fundamentales imponen a las autoridades una serie de mandatos y de prohibiciones implícitos y explícitos que no pueden transgredir, siempre que se muevan dentro de tales límites —de lo obligatorio y de lo prohibido— las referidas autoridades gozan de cierto margen de maniobra o de relativa libertad para elegir las decisiones o las actividades que estimen necesarias para el beneficio de la colectividad.

Alexy ilustra lo anterior expresando que los derechos fundamentales establecen lo constitucionalmente necesario —los mandatos, es decir aquello que ordenan los derechos fundamentales como derechos de protección, que los bienes más preciados del individuo sean protegidos por las autoridades de manera eficaz y suficiente contra las intervenciones del propio Estado o de otros particulares— así como lo constitucionalmente imposible —las prohibiciones, esto es la interdicción para las autoridades de intervenir en exceso en las libertades y en los derechos del individuo(56)—, de modo que defieren al Legislador —o a cualquier otra autoridad— el extenso territorio de lo constitucionalmente posible —lo permitido, aquello que no está prefigurado o preestablecido por la Constitución y/o por la ley, de suerte que dichas fuentes normativas dejan un margen de acción a las autoridades legítima y democráticamente constituidas(57).

El criterio metodológico por medio del cual puede precisarse argumentativamente de mejor manera en qué consiste lo constitucionalmente imposible, lo necesario y lo simplemente posible, es el principio de proporcionalidad, el cual permite diferenciar el contenido prima facie de todo derecho fundamental —aquel contenido del derecho cuando este es interpretado de la manera más amplia posible o en abstracto— del contenido definitivo del mismo, vale decir, del que resulta de desatar la colisión del derecho del cual se trate, con otros bienes o principios constitucionales con los que se enfrenta en el caso concreto(58), por manera que “[E]l concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez (...) determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado”(59).

2.4.3. En relación con el contenido, los alcances y la estructura del principio de proporcionalidad, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado lo siguiente:

“iii) Principio de proporcionalidad.

El de proporcionalidad ha sido uno de los principios que mayor relevancia ha adquirido en los últimos años como herramienta y parámetro de control de la actividad de la administración, toda vez que en la adopción de sus diversas decisiones, el órgano administrativo que debe elegir una entre varias medidas que se ofrecen como alternativas para la prosecución del fin de interés general que le encomienda la norma que le atribuye la correspondiente facultad, no podrá decantarse, inopinadamente, por cualquiera de las opciones planteadas, sino únicamente por una que resulte proporcionada.

En torno a la proporcionalidad como límite a la actividad administrativa y como parámetro de control de la administración pública, basado en un análisis de la relación que debe existir entre la decisión o actividad enjuiciada y los propósitos a los cuales aquella o esta debían apuntar, la Sala ha definido los perfiles del referido principio de la siguiente manera:

“Cualquier definición del principio —o, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general— de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo(60). Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos(61), claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse(62).

En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquel a los derechos de estos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada(63). O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego(64).

Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana(65), conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohija(66).

Similar es la caracterización del principio que nos ocupa efectuada en la jurisprudencia nacional, entre muchas otras, por vía de ejemplo, en la Sentencia C-371/00(67), de acuerdo con la cual

“una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante este, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es “adecuado” para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es “necesario”, en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es “proporcional stricto sensu”, es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato”(68)(69).

Definidos por la Sala, según se viene de referir, tanto el significado como la estructura del principio de proporcionalidad, restaría en este lugar, simplemente, precisar cuál es el alcance de cada uno de los subprincipios que lo integran, pues el parámetro de control y los términos de la comparación subyacente a cada uno de ellos son, claramente, diversos. Y es que para superar el primer examen —planteado por el subprincipio o mandato de adecuación o idoneidad—, la medida debe, cuando menos, facilitar o tender a la obtención del propósito buscado, mientras que a fin de salvar el segundo —propuesto por el subprincipio o mandato de necesidad o de menor lesividad—, no se trata ya de valorar la idoneidad del medio elegido para alcanzar el fin de interés público propuesto, sino que lo imprescindible es que no exista otra medida más moderada al efecto.

Pero a diferencia de estos dos subprincipios, cuya aplicación conduce a la comparación entre las diversas alternativas de actuación de las cuales dispone la autoridad administrativa con el fin de establecer, en primer término, su adecuación e idoneidad para la consecución del fin perseguido y, en segunda instancia, cuál es la menos lesiva de los intereses o derechos públicos o privados que pudieran resultar afectados, el tercer subprincipio o mandato —proporcionalidad stricto sensu o mandato de ponderación— exige el examen del contenido y efectos de la medida o decisión sometida a análisis, aisladamente considerada(70). Ello por cuanto de lo que se trata es de examinar si el detrimento que la misma produce a los derechos o intereses que afecta, guarda una relación razonable o proporcionada con la realización o satisfacción del fin de interés público al cual sirve, por manera que si el resultado de dicho examen evidencia que el sacrificio de los primeros resulta excesivo o que la satisfacción del principio que prevalece comporta el sacrificio de principios constitucionalmente más importantes, la medida, actividad o decisión cuestionada debe estimarse jurídicamente inadmisible, aún a pesar de que se haya concluido ya que se trata de una alternativa adecuada o idónea y que es la menos lesiva, pues los daños irrogados a los bienes o valores públicos o privados que se harían retroceder, en el caso concreto, devendrían en desproporcionados si se les compara con los beneficios derivados de la consecución del fin(71).

El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu o mandato de ponderación impone, por tanto, que los costos y los beneficios que se deriven de la adopción de la decisión guarden un equilibrio razonable y para establecer si ello es así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estructurado el denominado “juicio de ponderación”, cuyo propósito no es otro que establecer si la decisión o actividad que se somete a dicho tamiz respeta, o no, la denominada «ley de la ponderación», de conformidad con la cual cuanto mayor sea el grado de detrimento del principio, derecho o interés jurídico que retrocede en el caso concreto, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción de aquel principio, derecho o interés que se hace prevalecer(72)(73) (destacados fuera del texto original).

De acuerdo con los transcritos planteamientos, el examen que debe acometerse respecto de una decisión o de una actuación material de la Administración atendiendo a los tres subprincipios que integran el principio de proporcionalidad, se contrae a lo siguiente(74):

(i) En virtud del subprincipio de idoneidad, para que la medida pueda ser catalogada como conforme a derecho deben concurrir en ella dos exigencias: la legitimidad constitucional del propósito al cual apunta, de un lado y, de otro, la existencia de algún tipo de conexión fáctica —congruencia— entre la decisión adoptada o la actividad desplegada y el objetivo que con las mismas se persigue; de todos modos, quede claro que en virtud de este subprincipio lo exigido es un mínimo y no un máximo de idoneidad, por manera que debe respetarse el margen de relativa libertad de acción de las autoridades, a las cuales se les exige —por parte del juez, por vía de ejemplo— no un grado óptimo de idoneidad de sus medidas que posibilite alcanzar la máxima protección o satisfacción de un bien jurídico, sino tan sólo que dichas medidas no resulten abiertamente inadecuadas para contribuir a la salvaguarda de dicho bien;

(ii) En virtud del subprincipio de necesidad, ha de realizarse un cotejo entre la medida enjuiciada y los medios alternativos disponibles por parte de la autoridad, de suerte que la referida comparación ha de tener en cuenta las siguientes dos variables: (a) la idoneidad equivalente o mayor de la medida alternativa disponible y (b) el menor grado en el cual esta última intervenga o afecte al otro interés jurídico en colisión; respecto de este segundo subprincipio, al igual que ocurre en relación con el anterior, para respetar el margen de actuación de las autoridades legítima y democráticamente constituidas, el juez no ha de exigir la adopción de la medida que estima óptima, sino sólo la prohibición de restringir, afectar o no satisfacer vanamente un derecho o un bien jurídico, esto es que el juez deberá catalogar como contraria a derecho por manifiestamente desproporcionada, la adopción de una decisión o el despliegue de una actividad con un contenido restrictivo intenso para un bien jurídico, en caso de que se demuestre la existencia de una decisión o actividad por lo menos igualmente idónea que la enjuiciada para alcanzar el propósito por el cual esta propende, pero a la vez más benigna con el derecho, principio o bien jurídico restringido;

(iii) En virtud del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto —o juicio de ponderación—, para que una intervención o no satisfacción de un derecho fundamental o de un principio o de un bien jurídico sea considerada legítima, el grado de realización de la finalidad de dicha intervención o no satisfacción debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del principio o bien jurídico al cual se hace retroceder en el caso concreto; en ese orden de ideas, se trata de llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o grados: el de la realización del propósito de la medida enjuiciada y el de la afectación o detrimento causado al principio, derecho o interés intervenido o insatisfecho en el supuesto específico.

Para cotejar esas dos variables, Alexy sugiere la utilización de una escala triádica con el fin de graduar la afectación de las mismas: leve, media o intensa; de esta manera, resultaría desproporcionado —y, por tanto, contrario a derecho— que la restricción o intervención en el derecho o principio que retrocede fuese intensa y ello se correspondiere con un favorecimiento apenas leve o medio del fin por el cual la medida enjuiciada propende, de igual modo que tampoco sería proporcional una afectación media que fuese correlativa de una protección leve, toda vez que, como antes se dijo, el nivel de satisfacción del fin prohijado por la actividad o decisión cuestionada, debe ser por lo menos equivalente al rigor de la intervención o no satisfacción del derecho o principio afectado con dicha decisión o actividad(75).

2.4.4. Descendiendo nuevamente al caso concreto, ya explicó la Sala que no resulta jurídicamente posible fundamentar la decisión en el sub judice en la sola aplicación del título objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional creado por los agentes de la Policía Nacional que utilizaron sus armas de fuego de dotación oficial durante la persecución adelantada para recapturar al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, comoquiera que si bien es cierto que se encuentra demostrado en el expediente que las lesiones sufridas por este fueron causadas, concretamente, por los disparos efectuados con el revólver calibre 38 asignado al entonces agente Alexander Durán Campillo(76) —de modo que desde el punto de vista de la causalidad sin duda los referidos disparos son causa del daño cuya reparación aquí se reclama—, no es menos verídico que en dicho curso causal también tuvo una incidencia notable el comportamiento contrario a derecho del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, por manera que debe establecerse, ya en el terreno de la imputación, si es a este a quien ha de atribuírsele jurídicamente la responsabilidad en la producción del daño, por tratarse del resultado del hecho exclusivo y determinante de la víctima.

La aplicación de la mencionada eximente de responsabilidad podría resultar admisible en el presente caso si se tiene en cuenta que —como también previamente se anotó— el ordenamiento jurídico no sólo faculta sino que impone al Estado la obligación de conducir ante el juez penal competente a la persona que ha sido sorprendida en situación de flagrancia respecto de la realización de conductas posiblemente delictivas, obligación para cuyo cumplimiento normativamente se ha atribuido a las autoridades de policía la potestad de acudir al uso de la fuerza e, incluso, la facultad de hacer uso de las armas con el fin de conjurar un intento de evasión, eso sí, siempre que el empleo de tales artefactos se lleve a cabo en la medida estrictamente necesaria para alcanzar eficazmente la finalidad jurídicamente impuesta, vale decir, nuevamente, la captura del fugitivo con el propósito de garantizar su comparecencia ante la jurisdicción para que se defina su responsabilidad y, de haber lugar a ello, se le impongan las sanciones correspondientes.

En el anterior orden de ideas, nótese que de llegar a concluirse que la actuación de los policiales en el procedimiento de recaptura de Dairo de Jesús Peña Arroyave se avino a los parámetros establecidos tanto en el Decreto-Ley 1355 de 1970 como en la Ley 65 de 1993 respecto de las condiciones para la utilización de las armas de fuego, es decir, si se concluye que las mismas fueron empleadas en la medida estrictamente necesaria con el propósito de permitir la detención del evadido, será a la antijurídica actuación de este a la que deba imputarse la responsabilidad por los daños cuya reparación se depreca en el sub lite y con base en la aplicación de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima habrán de ser negadas las súplicas de la demanda.

Contrario sensu, si se estableciere que los referidos parámetros legales no fueron observados por los agentes de la entidad demandada y que la actuación de los mismos fue más allá de lo estrictamente indispensable de cara a la consecución del objetivo de conducir al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave ante las autoridades judiciales, los policiales en cuestión habrán desatendido el contenido obligacional que normativamente les fue impuesto y tendrá que declararse la responsabilidad patrimonial de la accionada pero no con fundamento en la aplicación de un régimen objetivo basado en el riesgo excepcional, sino con base en la falla en el servicio derivada del incorrecto uso de las armas de fuego, de forma excesiva en contra de la integridad física de un ciudadano y con desconocimiento de los preceptos legales que establecen las condiciones de prestación del servicio público de policía en este tipo de eventos.

El íter expositivo seguido por la Sala hasta este punto evidencia que el derrotero argumentativo que permitirá establecer si los agentes de la Policía Nacional obraron dentro de los parámetros legales, o no, si el uso de las armas de fuego en el presente caso respetó la exigencia de limitarse a lo estrictamente necesario para alcanzar eficazmente la finalidad de la recaptura, o no, ese esquema de razonamiento es el que provee el principio de proporcionalidad, cuyos tres subprincipios, por lo demás, fácilmente pueden identificarse en el contenido mismo de los citados artículos 29 y 30 del Decreto-Ley 1355 de 1970 y 48 y 49 de la Ley 65 de 1993; por consiguiente, deberá establecerse si la realización de los disparos que causaron las heridas y las consiguientes secuelas al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, constituyeron una medida idónea, necesaria y ponderada —proporcional stricto sensu— con el propósito de conseguir la detención del evadido para garantizar su comparecencia ante la administración de justicia y, así, asegurar el eficaz desenvolvimiento de dicha función estatal con la consiguiente satisfacción que de ello se deriva para el interés general.

Sin embargo, debe con este fin iniciarse por señalar que el material probatorio en el cual apoyó su decisión el tribunal de primera instancia no resulta apropiado para apoyar en él un examen sobre la juridicidad de la actuación de los agentes de la Policía en el asunto sub examine; recuérdese que la decisión del a quo se sustentó, por una parte, en la versión libre rendida ante la Procuraduría Regional de Antioquia por el entonces agente de la Policía Nacional Víctor Hugo Monsalve Henao, quien también intervino en el procedimiento de recaptura de marras y en su condición de investigado disciplinariamente rindió dicha versión sin el apremio del juramento, lo cual la priva de valor probatorio —por las razones antes expuestas— toda vez que carece de los requisitos de un testimonio.

Y, por otra parte, el fallo apelado se soporta en el relato que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se llevó a cabo la recaptura de Dairo de Jesús Peña Arroyave hizo el testigo Juan Julio Sossa Zapata, testigo que rindió tres versiones en relación con los referidos hechos, las cuales fueron incluidas en lo pertinente en el acápite de pruebas de este pronunciamiento; la simple contrastación de esas tres declaraciones evidencia las manifiestas contradicciones en las cuales incurre el deponente, quien modifica sustancialmente sus distintos relatos y evidentemente acomoda la narración de los acontecimientos que suministró en el presente encuadernamiento, a los propósitos de la parte actora —con la cual el propio dicho del testigo permite advertir una clara proximidad— en el sub lite; adicionalmente, la posibilidad de que el señor Sossa Zapata presenciara realmente la forma cómo ocurrieron los hechos fue directamente desmentida por el también testigo Carlos Mario Céspedes Henao y por el señor Gonzalo Humberto Gómez Pérez.

Así pues, tratándose esta última versión de aquella en la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia hace descansar la apoyatura fáctica de su pronunciamiento, no puede menos que concluirse que el mismo erró en lo atinente a este trascendental elemento de su argumentación; por el contrario, merecen la credibilidad de la Sala los testimonios rendidos por María Deyanira Flórez Tavera y por Sandra Milena Bedoya Flórez, así como el dictamen elaborado por el Laboratorio Regional de Criminalística de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, los cuales son coincidentes en señalar que si bien al iniciarse la persecución del señor Dairo Peña Arroyave tras su huida de la Estación de Policía de Copacabana los agentes que corrían detrás de él efectuaron disparos al aire y le dieron voces de alto en procura de que se detuviera, el agente Alexander Durán Campillo, al percatarse de que el fugitivo se evadía de forma definitiva, le disparó hacia los pies.

Los dos testimonios que se viene de referir son coincidentes en señalar que de no haberse producido los disparos del agente Durán Campillo, el señor Peña Arroyave habría conseguido escapar; el dictamen del laboratorio de criminalística, por su parte, concluye que el impacto de bala recibido en la pierna derecha por el señor Dairo Peña Arroyave fue realizado con el revólver que disparó el agente Durán Campillo. Sin embargo, ni en el dictamen en mención, ni en elemento probatorio alguno de los que obran en el expediente se hace alusión a los otros dos disparos que recibió el señor Peña Arroyave, estos a la altura de la cintura y el abdomen, de lo cual claramente dan cuenta tanto la historia clínica del mencionado señor, como el reconocimiento y la valoración de las secuelas que le practicara el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional noroccidente-Medellín.

Lo cierto es que el material probatorio obrante en el plenario no permite concluir nada distinto a que los dos disparos recibidos por el señor Dairo Peña Arroyave a la altura de la cintura y del abdomen también fueron percutidos por el revólver accionado por el agente Alexander Durán Campillo durante la persecución, pues si bien se echa de menos la prueba de balística de rigor, los testimonios recaudados, así como la historia clínica de la víctima y la inmediatez con la cual la misma fue trasladada al centro asistencial por el mismo personal de la Policía Nacional que materializó la detención, tras la concreción de la misma, no dan lugar a contemplar la posibilidad de que tales dos disparos pudieren haber sido efectuados por alguien más.

Entonces, habida cuenta de los anotados presupuestos fácticos, deberá la Sala analizar si la medida consistente en efectuar los tres disparos que el agente de la Policía Nacional Alexander Durán Campillo consiguió impactar en la humanidad del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave respetó las exigencias derivadas de la aplicación de los tres subprincipios que integran el principio de proporcionalidad —idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto—, cuya aplicación en el sub judice cuenta con el fundamento tanto constitucional como legal al cual se ha hecho alusión en precedencia.

Por cuanto tiene que ver con el subprincipio de idonedidad, adecuación o congruencia, de acuerdo con lo expuesto más atrás el examen se contrae a constatar (i) si el fin que se procuró con el despliegue de la actividad enjuiciada resulta constitucionalmente admisible, o no y (ii) si existe una relación de coherencia o de congruencia fáctica entre dicho fin y la medida objeto de análisis, es decir, si esta resulta ontológicamente útil para alcanzar aquel, aunque sea de modo parcial.

Pues bien, los presupuestos del caso sub lite permiten sostener que la actuación de la entidad demandada, a través del proceder del agente Alexander Durán Campillo, supera con éxito esta primera fase del test de proporcionalidad, pues el fin buscado con la persecución y recaptura del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave resulta no sólo constitucionalmente admisible, sino que se halla expresamente consagrado en la Carta Política como un imperativo a cargo del Estado, cual es de asegurar la comparecencia ante los jueces de la República de las personas sorprendidas en flagrancia en la realización de conductas presuntamente punibles, para garantizar así el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, la convivencia pacífica, la pervivencia de un orden justo y el interés general.

Adicionalmente, la realización de los disparos en contra de la humanidad del señor Peña Arroyave sin lugar a la menor hesitación guarda una relación de coherencia fáctica con el antes mencionado propósito, como que de hecho posibilitó su realización dado que los impactos de bala consiguieron que el evadido cesara en su huida y pudiera ser nuevamente detenido por los policiales que le perseguían. En conclusión, la medida enjuiciada, sin duda, fue coherente, adecuada o idónea para obtener el fin legítimo buscado.

En lo atinente al subprincipio de idoneidad, intervención mínima o menor lesividad, de lo que se trata es de establecer si en el caso concreto existía, o no, una alternativa distinta de la elegida por la administración igualmente eficaz o idónea que la enjuiciada de cara a la consecución del fin por el cual se propende, pero menos limitativa, restrictiva o afectante del otro interés o principio que entra en colisión; en el asunto sub examine, ha de tenerse presente que ese otro principio en conflicto es el derecho fundamental a la integridad física del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, derecho fundamental cuyo contenido definitivo en el presente asunto —según lo antes explicado— precisamente se está concretando mediante la realización del presente juicio de proporcionalidad.

A efecto de aplicar el enunciado subprincipio al presente asunto, debe considerarse que de acuerdo con la prueba testimonial recaudada quedó establecido que de no haber mediado los disparos efectuados por el agente Durán Campillo, el fugitivo señor Dairo Peña Arroyave habría conseguido eludir la persecución de los policiales y evadirse del lugar; de haberse permitido dicho escape por parte de los agentes de Policía, la consecución del propósito de conducir al presunto delincuente ante las autoridades judiciales se tornaría en completamente incierta y ello bastaría para concluir que la de haber tolerado la fuga es una alternativa que no goza de la misma eficacia o idoneidad que la de haber realizado los disparos, de suerte que la segunda opción en comento se refleja necesaria en contraste con la primera.

No obstante, lo que debe preguntarse la Sala a continuación es si para alcanzar el objetivo de la recaptura resultaba necesario efectuar disparos de la naturaleza de los percutidos por el agente Durán Campillo, pues si bien el uso de las armas se revelaba como ineludible —y además se encuentra legalmente autorizado—, debe establecerse en qué medida; y a este respecto, la Sala advierte que resulta evidentemente excesivo y, en consecuencia, manifiestamente desproporcionado, impactar a un fugitivo que no portaba armas de fuego ni las empleaba en contra de las autoridades, en tres ocasiones, dos de ellas con disparos a la altura de la cintura y del abdomen, con el sólo propósito de forzarle a detenerse.

Se antoja evidente que con el fin de detener a un individuo que solamente huye, dispararle a zonas de su cuerpo en las cuales las lesiones que se produzcan sean leves pero consigan el propósito de frenarle el avance, resulta sin duda suficiente; en ese orden de ideas, disparar a los pies del fugitivo —como lo percibieron las dos testigos citadas en precedencia—, seguramente habría resultado suficiente con el propósito de materializar la recaptura y menos lesivo de la integridad física del fugitivo. Llama la atención de la Sala, de todos modos, que ni el dictamen del laboratorio de criminalística de medicina legal, ni el análisis realizado en las distintas instancias dentro del proceso penal, se hayan ocupado de valorar la conducta del policial que efectuó los disparos, teniendo en cuenta que dos de ellos impactaron en la cintura y en el abdomen de la víctima.

De acuerdo con lo anterior, queda evidenciado que la actividad desplegada por el agente Durán Campillo no supera el examen acometido a la luz del subprincipio de necesidad, pues se trató de un sacrificio excesivo, de una intervención desmesurada en el derecho fundamental a la integridad física del señor Dairo de Jesús Peña; seguramente distinta habría sido la conclusión si los disparos realmente hubieren sido efectuados a los pies del remiso, pues en tal caso la medida no sólo está claro que resultaba necesaria —y legalmente autorizada— sino que igualmente habría superado con éxito el juicio de ponderación(77).

Empero, el desafortunado escenario real es el de la innecesaria causación de unas gravísimas lesiones a la integridad física del señor Peña Arroyave, lesiones que, en su conjunto —y no sólo la lesión producida en la extremidad inferior derecha, la cual condujo a la amputación de la misma—, como lo expresa el dictamen Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional noroccidente Medellín, dejaron como secuela al aquí demandante una pérdida de su capacidad laboral equivalente al 54,15%.

Por consiguiente, el obrar desproporcionado del agente de la Policía Nacional Alexander Durán Campillo, con desconocimiento del contenido obligacional normativamente impuesto a la entidad accionada para la prestación del servicio público a su cargo, constituye una falla de dicho servicio, falla a la cual le resulta imputable en su totalidad la producción de los daños irrogados a los accionantes, pues ni siquiera un delincuente o presunto delincuente, en un Estado de derecho, están sometidos a o en el deber jurídico de soportar que las autoridades sacrifiquen injustificada y desproporcionadamente sus derechos fundamentales, como lo es la integridad personal; el delincuente o el presunto delincuente asumen el riesgo consistente en que las autoridades reaccionen de forma proporcional frente a la comisión —constatada o presunta— del ilícito, pero no el riesgo de que estas se excedan en el ejercicio de sus potestades; ese exceso fue el que se evidenció en el sub lite y ese exceso es el que dio lugar a las graves lesiones y a las lamentables secuelas para la integridad personal de Dairo de Jesús Peña Arroyave. El antijurídico proceder de este, por tanto, no justificaba en manera alguna lo desproporcionado de la reacción del agente del Estado y a esta debe imputarse íntegramente, entonces, la responsabilidad de reparar la totalidad de los daños causados.

Tal la razón por la cual la Sala no encuentra ajustada a derecho la reducción de la condena ordenada en el fallo apelado y, consecuencialmente, se dispondrá que la entidad demandada indemnice el 100% de los perjuicios cuya causación se demostró en el plenario.

2.5. Liquidación de perjuicios.

2.5.1 Perjuicios morales.

2.5.1.1 El perjuicio moral reconocido al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave.

Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la entidad demandada a pagar en favor de la víctima directa del daño la suma de dinero equivalente al valor de 500 gramos de oro por concepto de perjuicio moral y que en la apelación la parte demandante solicita elevar esa condena a la suma equivalente al valor de dos mil gramos del mismo metal —como se solicitó en la demanda—, la Sala estudiará la procedencia de incrementar dicho perjuicio.

Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras aflicciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas; igualmente resulta claro que la tasación de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por la cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta el valor indemnizatorio que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de las lesiones sufridas, así como la de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En este caso, tal como se acreditó en el expediente, el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave sufrió diversas lesiones a nivel del abdomen y la amputación de una de sus extremidades inferiores como consecuencia del hecho dañoso, por manera que le sobrevino una invalidez equivalente al 54,15%, todo lo cual le produjo, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada; en efecto, resulta comprensible que una persona que haya sufrido una pérdida anatómica y, en consecuencia, haya quedado con un grado de invalidez permanente, se sienta moralmente afectada al igual que su familia.

Sin embargo, en el caso que hoy ocupa a la Sala si bien es cierto que debe admitirse que el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave sufrió un daño moral, no resulta menos verídico que aparece improcedente el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo de mil gramos de oro que de acuerdo con la jurisprudencia se concedía para la fecha de presentación de la demanda en los eventos en los cuales el perjuicio moral se presentaba en su mayor intensidad; mucho menos aún, en consecuencia, resultará viable reconocer una indemnización por este rubro en la cuantía deprecada en el libelo introductorio del proceso.

De otra parte, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer —en gramos oro— el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, de suerte que se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en los cuales aquel se presente en su mayor intensidad y proporcionalmente en consideración a la entidad del daño padecido(78).

Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de las secuelas padecidas por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, la Sala dispondrá el reconocimiento en su favor del equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, lo cual impone modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia.

2.5.1.2 El perjuicio moral de los demás demandantes.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la condena por este concepto en favor de los demás accionantes, salvo en lo que tiene que ver con la petición que de reparación del daño moral se realizara en beneficio de la señora Resfa Noelia Peña Velásquez y del señor Julio César Peña Medina, a quienes se reconoció en el fallo apelado el derecho a percibir el equivalente a doscientos (200) y a ciento cincuenta (150) gramos de oro, respectivamente, a título de indemnización por la tristeza y el dolor que a estos dos actores les fueron producidos por las lesiones sufridas por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave.

La Sala modificará en este punto la decisión proferida por el tribunal a quo por considerar que a la pretensión indemnizatoria de los perjuicios morales causados a todos los demandantes le asiste vocación de prosperidad.

En efecto, dentro del acervo probatorio recaudado en el proceso obran los registros civiles de nacimiento de los demandantes Reinaldo Peña Velásquez (padre de la víctima directa del daño, fl. 10, cdno. 1), Alexander Peña Vanegas (hermano de la misma, fl. 11, cdno. 1), María Dolores, Orfa Cecilia y Resfa Noelia Peña Velásquez (tías del lesionado, fls. 9, 12 y 13, cdno. 1); de dichos documentos se desprende que todas las personas en mención descienden de un tronco común, el señor Julio César Peña Medina (abuelo de la víctima directa y también demandante) y, por tanto, se encuentra acreditado el parentesco existente entre el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave y los demás integrantes del extremo activo de la litis; adicionalmente, también reposan en el expediente los testimonios rendidos por los señores Jorge Iván Correa Pineda (fls. 175-176, cdno. 1), Samuel Darío Uribe Arbeláez (fls. 254-255, cdno. 1) y Marino Giraldo Aristizábal (fls. 249-250, cdno. 1), quienes expresaron que entre los citados demandantes han existido relaciones de afecto, cercanía y mutua colaboración con el señor Dairo Peña Arroyave y que, en consecuencia, a todos ha producido profunda aflicción y honda congoja la situación de postración en la cual quedó sumido Dairo Peña a raíz de las secuelas de las lesiones que le fueron causadas el 19 de septiembre de 1993, por manera que a todos los accionantes asiste la condición de perjudicados en el sub lite.

En relación con los daños inmateriales causados por las lesiones que a su integridad física sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a que se ordene la indemnización de perjuicios morales irrogados a terceras personas, la tasación de los mismos dependerá, en considerable medida, de la gravedad y de la entidad de las lesiones físicas en cuestión: en ese orden de ideas, se presentarán situaciones en las cuales los daños a la integridad física resultan de tal magnitud que su ocurrencia afecta no sólo a quien las ha padecido directamente sino también a su entorno cercano, por manera que en tales eventos bastará con la acreditación del parentesco entre dichos terceros individuos y la víctima directa, pues tal relación se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no obren en el expediente elementos acreditativos que indiquen lo contrario; en otras ocasiones, empero, las respectivas lesiones no alcanzarán a tener la entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que el monto de las respectivas indemnizaciones debe ser menor. Así las cosas, la cuantificación de los perjuicios morales que se causen como consecuencia de unas lesiones a la integridad física constituye un asunto que debe ser definido en cada caso por el juez, en consideración a la gravedad del daño sufrido.

Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco a través de los correspondientes registros civiles de nacimiento, se presume que tanto los ascendientes como los hermanos del lesionado sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de la afectación de la integridad física, síquica y de la salud de la víctima directa del daño; en efecto, la sola constatación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido una lesión, teniendo en cuenta el contenido del artículo 42 de la Carta Política(79) y las máximas de la experiencia, permite inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado, en la medida en que es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia y otras aflicciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente si la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima o para sus familiares.

Asimismo, bien merece la pena precisar que la tasación de este perjuicio de carácter inmaterial, dada su especial naturaleza, resulta meramente compensatoria, razón por la cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta el valor que corresponda a título de indemnización, atendiendo como criterio de cuantificación, según se ha dicho, a la naturaleza y a la gravedad de las lesiones sufridas y de las secuelas dejadas por las mismas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el asunto sub judice se acreditó que el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave resultó lesionado como consecuencia de la desproporcionada reacción de los agentes de la Policía Nacional tras la huída de aquel de la Estación de Policía de Copacabana, circunstancia que derivó para la víctima en una invalidez equivalente al 54,15%, la cual produjo, sin duda alguna, una afección moral a los integrantes de su familia a quienes, por consiguiente, debe indemnizarse por dicho concepto; sin embargo, aunque mal podría desconocerse que los familiares del señor Dairo Peña Arroyave sufrieron un daño moral, tampoco podría afirmarse que este revistió la mayor intensidad, la cual podría dar lugar al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo que por este tipo de daños ha venido concediendo la jurisprudencia —y que se ha sugerido corresponda a mil gramos de oro o a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes— en los eventos en los cuales el perjuicio moral se presenta, según se ha dicho, con la mayor intensidad; similar derrotero argumentativo debe servir para desestimar la pretensión de los accionantes consistente en que se reconozca una indemnización equivalente a dos mil gramos de oro para cada uno de ellos, por este rubro del daño.

En el presente caso y con fundamento en lo hasta ahora expuesto, se dispondrá la indemnización de los perjuicios morales en favor del grupo familiar del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, en las cuantías que se relacionan a continuación para cada uno de los demandantes:

Reinaldo Peña Velásquez (Padre)20 SMMLV
Alexander Peña Vanegas (Hermano)20 SMMLV
Julio César Peña Medina (Abuelo)20 SMMLV
María Dolores, Orfa Cecilia y Resfa Noelia Peña Velásquez (Tías, perjudicadas)10 SMMLV (para cada una de ellas)

 

2.5.2. Perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia.

Respecto del perjuicio cuya indemnización se solicita en la demanda bajo la denominación de “perjuicio fisiológico”, estima la Sala necesario precisar que mediante sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló dicho concepto para prohijar el de daño a la vida de relación, con fundamento en que

“[E]l daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”(80).

Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007(81), la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío, atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más comprensiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(82).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(83) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(84) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(85).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones” (énfasis añadido).

En el presente caso, para la Sala resulta claro que el lesionado, señor Dairo de Jesús Peña Arroyave sufrió, además del daño moral que le produjo su incapacidad e invalidez permanente, una alteración grave a sus condiciones de existencia cuya indemnización depreca como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

Tal como se analizó anteriormente, la Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a aquella cuyo pago se ordena por concepto del perjuicio moral; por lo demás, la alteración grave de las condiciones de existencia no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen sensibles mutaciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que modifican de manera ostensible las condiciones habituales de desenvolvimiento de la vida de las personas(86).

Finalmente, la configuración de este rubro del perjuicio, como la de todos los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e, incluso, habida consideración de las circunstancias de ciertos supuestos específicos, puede colegirse su acaecimiento de la naturaleza misma de la lesión física sufrida por la víctima, de las secuelas que ella le hubiere dejado y de la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, en lo familiar, en lo laboral, en su ámbito placentero o en cualquier otro aspecto.

En el presente asunto resulta evidente que la víctima sufrió tanto un daño moral como una alteración grave a sus condiciones de existencia; las afectaciones que constituyen el primer tipo de daño en mención han sido explicadas en el acápite precedente y se concretan en la preocupación y en la angustia que a la víctima directa del daño le produjo la gravedad de la lesión y de sus secuelas; pero, adicionalmente, resulta incuestionable que el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave vio enormemente alterado su proyecto de vida —cualquiera que este fuese— como consecuencia de las secuelas derivadas de las lesiones que sufrió durante el tantas veces aludido procedimiento de recaptura adelantado el 19 de septiembre de 1993, toda vez que al perder buena parte de su movilidad y de capacidad autónoma de desplazamiento, resulta prácticamente incontable —e innecesario describir— el cúmulo de actividades, incluso de las más cotidianas para todo ser humano, de cuya realización se ha visto privado por el resto de sus días.

En el libelo introductorio del litigio se solicitó como indemnización por este concepto el pago del equivalente a dos mil (2000) gramos de oro y el a quo condenó a la entidad accionada a pagar, por este rubro, la suma de dinero correspondiente a trescientos cincuenta (350) gramos del mismo metal. Habida cuenta de las particularidades del presente asunto, la Sala modificará en este sentido el fallo apelado y ordenará el pago en favor del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, para indemnizar la modalidad del perjuicio en comento, la suma que corresponda a sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes —60 SMLMV—.

2.5.3 Perjuicios materiales.

En relación con este rubro se liquidará en favor de la víctima directa del daño, señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante correspondiente a los ingresos que dejó de percibir a raíz de la invalidez que le produjeron las lesiones sufridas como consecuencia de los hechos que originaron el presente litigio, la cual fue certificada por la División de Empleo y Seguridad Social de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia en un 54.15%, teniendo en cuenta que se acreditó en el plenario que la víctima desempeñaba una actividad productiva(87); por lo tanto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993(88) y con lo reiteradamente sostenido por la jurisprudencia de esta Sala en eventos en los cuales una persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral(89) —entendida esta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917(99, art. 2º, letra c))—, se liquidará dicho perjuicio material en un porcentaje equivalente al 100% de la invalidez, de acuerdo con los siguientes datos y operaciones:

— Fecha de nacimiento de la víctima: 7 de diciembre de 1969.

— Fecha de los hechos: 19 de septiembre de 1993.

— Salario base de liquidación: $ 515.000(7).

— Vida probable: 51,07 años (612,84 meses)(90).

— Incapacidad laboral: 54,15%.

— Indemnización debida o consolidada:

Se tomará como período indemnizable el comprendido entre la fecha en la cual ocurrió el hecho (sep. 19/93) y la de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula:

S = Ra x (1+ i)n - 1

i

En donde,

S = Es la indemnización a obtener;

Ra = Es el ingreso percibido por el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave, esto es, la suma de $ 535.600 mensuales.

Entonces:

Ra = $ 535.600

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (201(91)).

S = $ 535.600 x (1+ 0.004867)215 - 1

0.004867

S= $ 202’506.566.

Total indemnización debida = $ 202’506.566.

Indemnización futura:

Para la fecha de ocurrencia de los hechos el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave tenía 24 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 51,07 años, equivalentes a 612,84 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado 215, por manera que el período a tomar como referencia para liquidar la indemnización futura es de 397.84 meses.

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x (1+ i)n - 1

i (1+ i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 535.600

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Dairo de Jesús Peña Arroyave (397.84 meses).

Reemplazando, se tiene que:

S = $ 535.600 x (1+ 0.004867)397.84 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)397.84

S = $ 94’099.482

Total indemnización futura = $ 94’099.482

Total perjuicios materiales: $ 296’606.048

2.6 Costas.

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el numeral 1 de la sentencia apelada, esto es la proferida el 25 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Modifícanse los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del fallo apelado y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a Reinaldo Peña Velásquez, Alexander Peña Vanegas y Julio César Peña Medina el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos.

Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a María Dolores, Orfa Cecilia y Resfa Noelia Peña Velásquez el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, para cada una de ellas.

Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de alteración grave de las condiciones de existencia.

Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al señor Dairo de Jesús Peña Arroyave la suma de $ 296’606.048, por concepto de perjuicios materiales.

3. Ordénase que la Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional, dé cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y pague los intereses previstos en el inciso final del artículo 177 ibídem.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Se trata del proceso radicado bajo el número 600, remitido en copia auténtica al presente litigio mediante oficio de fecha 24 de junio de 1996, por la Auditoría Auxiliar de Guerra número 67, proceso aquel que se adelantó en contra del entonces agente de la Policía Nacional Alexander Durán Campillo, sindicado de lesiones personales en Dairo de Jesús Peña Arroyave (oficio remisorio obrante a fl. 1, cdno. 2).

(2) Nota original de la sentencia citada: En este sentido, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Exp.: 9.666.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001); Radicación: 73001-23-31-000-1995-2881-01(12622); En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil (2000); Radicación: 13329; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2.006; Radicación: 25000-23-26-000-1996-02826-01; Expediente 16.577.

(4) La Presidencia del Consejo Verbal de Guerra profirió fallo absolutorio mediante providencia calendada el 7 de junio de 1995, en la cual como fundamentos jurídicos de la determinación se remite a las consideraciones precedentemente transcritas del Tribunal Superior Militar (fls. 322-332, cdno. 2); este, por su parte, confirmó el fallo absolutorio mediante providencia de fecha 31 de julio de 1995, cuyo sustento considerativo igualmente se reconduce a lo expuesto en la parte motiva de la aludida decisión del 2 de mayo de 1995, proferida por el mismo Tribunal (fls. 340-343, cdno. 2). A las anotadas determinaciones judiciales se opuso, de forma reiterada, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, Fiscalía que conceptuó, en un primer momento, que el agente Durán Campillo disparó de forma imprudente, excesiva y penalmente sancionable, “sin que mediara agresión física de ninguna modalidad que permita suponer el ejercicio del derecho a la defensa, ni en protección de las prerrogativas de los asociados, toda vez que los bienes sustraídos, por coincidencia como atrás se anotó, habían sido recuperados y estaban bajo la custodia de su legítimo tenedor (...) Es cierto que estaban frente a un hecho delictual que requería ser conocido por los jueces y posiblemente de tratamiento punitivo, que no implicaba bajo ninguna consideración fáctica o jurídica la mutilación del atracador...” (Concepto calendado abr. 25/95, fls. 306-308, cdno. 2). Más adelante concepto del 14 de julio de 1995, folios 336-339, cuaderno 2— la misma agencia fiscal señaló que “[E]l comportamiento del acusado fue desmedido y temerario porque la fuga por sí misma, si bien lo dejaba sin sanción por el presunto delito de hurto, que transitoriamente se le atribuía, no lesionaba los intereses de los uniformados, ni arremetía ostensiblemente contra el ordenamiento positivo y el propio Estado, circunstancia en que podría pensarse en la necesidad de utilizar los medios bélicos y procurar la defensa, amén de la oportunidad que se les daba para recapturarlo...”.

(5) Se trata de las indagatorias rendidas por los entonces agentes de la Policía Nacional Víctor Hugo Monsalve Henao (fls. 47-50, cdno. 2), Juan Carlos Villota Obando (fls. 52-56, íd.) y Alexander Fernando Durán Campillo (fls. 67-71, cdno. 2).

(6) En relación con la importancia desempeñada por el juramento como presupuesto de la eficacia probatoria del testimonio, la doctrina ha sostenido lo siguiente: “Son muy diferentes la importancia y los efectos jurídicos procesales del juramento en el testimonio de tercero, que en la confesión provocada o absolución de posiciones; porque en estas (...) su falta no impide que exista una declaración espontánea y consciente de un hecho perjudicial a quien la formula, por lo cual debe producir los efectos jurídicos normales, ya que si fuera hecha espontáneamente y sin juramento, en un acto procesal cualquiera, tendría plena validez. En cambio, el testimonio, como no se trata de reconocer un hecho desfavorable a quien lo presta, sino de efectos jurídicos para otras personas (las partes litigantes), la solemnidad del juramento viene a constituir una irremplazable garantía de seriedad, veracidad y credibilidad, pese a que son más importantes las cualidades personales del testigo, que el temor a la pena por el perjurio” (énfasis añadido). Cfr. Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, quinta edición, Temis, Bogotá, 2002, página 100.

(7) Así se le expuso, con toda claridad, al entonces agente Víctor Hugo Monsalve Henao, como consta en el encabezado de la referida diligencia de versión libre: “Medellín, enero seis de mil novecientos noventa y cuatro. En la fecha se presentó al despacho el agente de la Policía Nacional Víctor Hugo Monsalve Henao, con el fin de rendir versión libre para lo cual se le impone del contenido de los artículos 33 de la C. Nacional y del art. 283 de Código de Procedimiento Penal, quedando libremente para declarar” (fls. 155-155 vto., cdno. 1). Por su parte, el tenor literal de los artículos 33 de la Carta Política y 283 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91) es el siguiente:

“ART. 33.—Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

“ART. 283.—Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Este derecho se le hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado, y a toda persona que vaya a rendir testimonio”.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de diciembre de 1988; Consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta; Radicación: 5228. En idéntico sentido puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 68001-23-15-000-1994-08879-01(13969); en esta última ocasión, la Sala expresó lo siguiente: “Debe anotarse, sin embargo, que en relación con las indagatorias de los miembros del Ejército Nacional que obran en dicho proceso, no pueden ser trasladadas al proceso contencioso administrativo, ya que no pueden valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento”.

(9) En ese sentido cabría precisar la aseveración en virtud de la cual, tradicionalmente, se ha sostenido que lo determinante de la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad para resolver casos como el sub judice, es la utilización de un “arma de dotación oficial”, precisión que podría formularse, cuando menos, en un doble sentido: el primero, tomando en consideración que entre el género constituido por las armas de dotación oficial cabe incluir muchas otras especies distintas de las armas de fuego, otras especies cuya utilización, en no pocas circunstancias, difícilmente podría catalogarse como peligrosa, incluso atendido el que podría ser el destino actual u original del instrumento en cuestión —ornamental, histórico, museológico, entre otros— y, segundo, habida cuenta de que bien puede ocurrir que un agente del Estado, desplegando una actuación conectada con el servicio, cause daños como consecuencia del empleo de armas de fuego, las cuales podrían no ser de dotación oficial, circunstancia esta que, en manera alguna, según lo estima la Sala, podría excluir la aplicabilidad de un régimen objetivo de responsabilidad derivado del despliegue de actividades peligrosas, concretamente, del uso de un artefacto peligroso.

(10) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

(11) Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

(13) En ese orden de ideas, en sentencia de 26 de septiembre de 2002 —expediente 14.036—, la Sala expresó lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía corno derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”“.

(14) Nota original de la sentencia citada: En este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896 Actor: Margarita Lucía Roldán y otros, 17135 actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

(15) Nota original de la sentencia citada: Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público. En Revista Española de Derecho Administrativo 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(16) Nota original de la sentencia citada: Expediente 17.426, actor: Bolívar Arce y Otros. MP. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01412-01 (34.348).

(18) Precisión que ha efectuado la Sala partiendo de la clara distinción entre causalidad e imputación como elementos de la responsabilidad extracontractual, por vía de ejemplo, en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación: 050012326000-1995-01203-01; Expediente 17145; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009; Expediente: 20001231500019990123 00; Nº Interno: 17.405.

(19) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.007; Radicación No.: 50422-23-31-000-916715-01; Expediente 16.827; Actor: Luis Fernando Quijano y otros.

(20) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional.

(21) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530.

(22) Nota original de la sentencia citada: En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación: 050012326000-1995-01203-01; Expediente 17145.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006); Radicación: 680012315000199801501 01; Nº interno: 29.980.

(25) Nota original de la sentencia citada: La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;”c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

(26) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, Consejero Ponente Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, Sentencia de 27 de abril de 1989, Exp. 4992.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG); En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.007; Radicación 50422-23-31-000-916715-01; Expediente 16.827.

(28) En relación con los referidos elementos que dan lugar a que se entienda configurada la situación de flagrancia —actualidad o inmediatez entre la detención y la comisión del ilícito, por una parte y, por otra, individualización del presunto responsable—, así como en lo atinente a la obligación del Estado de hacer comparecer ante el juez competente al sorprendido en dicha situación con el fin de que se defina su responsabilidad penal y, de resultar procedente, se haga efectiva la eventual sentencia condenatoria, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“Para contestar los cargos formulados es indispensable recordar que en reiterada jurisprudencia la corporación ha prohijado una noción de la flagrancia vinculada a la captura del sujeto infractor. “El concepto de flagrancia —ha dicho la Corte— se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible” (Negrillas fuera de texto). Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-024 de 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

También ha destacado la Corte que en la formación conceptual de la flagrancia concurren los requisitos de actualidad y de identificación o individualización; de conformidad con el primero, se requiere de personas que por hallarse presentes en el momento de la comisión del hecho o en los momentos subsiguientes se hayan percatado de él, en tanto que el segundo requisito tiene que ver con el grado de certeza que exista acerca del autor. Por consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible individualizar a la persona por sus características físicas y tampoco “cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después” —Ibídem—.

(...)

Debe aceptarse que la comisión de un hecho punible constituye supuesto indispensable para que el Estado, en ejercicio de su potestad punitiva, despliegue su actividad orientada a establecer la identidad de los autores y su responsabilidad, de modo que quien incurre en conductas que el ordenamiento proscribe, compromete, por ese hecho, su libertad.

(...)

Así lo ha entendido la Corte Constitucional que, al referirse a la privación de la libertad en casos de flagrancia, ha puntualizado que “de quien ha sido capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposición de una pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no sólo su asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino también a asegurar el cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso” —Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-430 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz—.

(...).

La oficiosidad que para estos eventos prevé el aparte normativo demandado no implica, entonces, el desconocimiento del derecho a la igualdad (...) ya que el artículo 32 superior ordena que la persona sorprendida en flagrancia sea “llevada ante el juez” quien, en garantía de la vigencia del ordenamiento jurídico y también de la libertad, debe estar dotado de las facultades para esclarecer lo sucedido y calificar la situación de flagrancia llevada a su conocimiento.

(...)

Enfrentado el Estado al hecho cierto de la comisión de un hecho punible es obvio que sobre él recaiga la obligación de emprender, en forma oportuna, las averiguaciones pertinentes y que, en consonancia con ese imperativo, la ley consagre los mecanismos que le permitan a la organización política reaccionar con prontitud” (destacas fuera del texto original). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-198 de 1997; Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.

(29) Expresamente consagrado en los artículos 13 y 28 constitucionales.

(30) Aún cuando el derecho fundamental a la integridad física no ha sido plasmado de forma expresa en la Constitución Política C.P. de 1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desentrañado su existencia de la hermenéutica de varios preceptos superiores, en especial del contenido del artículo 12 de la Carta, si bien el reconocimiento del derecho a la integridad física igualmente ha sido conectado con los derechos a la vida artículo 11 Constitución Política y a la salud —artículo 49, ídem—; en la anotada dirección, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“El Constituyente de 1991 elevó a la categoría de fundamental con la correspondiente protección constitucional especial, el derecho de todos a la protección de la integridad tanto física como moral de las personas, a través del mandato conferido en el artículo 12 superior, el cual señala que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, y que, según lo ha establecido por esta corporación, no sólo hace referencia a las agresiones físicas, sino que “también las mentales son contrarias al orden jurídico y vulneran el contenido de este derecho.” El alcance del derecho a la integridad personal adquiere una mayor relevancia, cuando se observa, para su ejercicio, la estrecha e inherente relación con otros derechos de rango superior, como ocurre con el derecho a la vida, y el derecho a la salud, en la medida en que pueden verse lesionados una vez ocurrida la amenaza o vulneración del mismo. De manera que, aunque unos y otros representan bienes jurídicos distintos, sus contenidos se relacionan necesariamente durante la existencia del ser humano, haciendo que la efectividad de los mismos asegure un desarrollo vital de las personas bajo condiciones de respeto a la dignidad humana”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-584 de 1998; Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

En similar sentido y en otras ocasiones ha expresado la Corte que “[E]l derecho a la vida, es señalado como el derecho fundamental por excelencia, pues es condición para el ejercicio de los demás consagrados en la Carta Política; tiene estrecha relación con el derecho a la integridad física, que implica no ser mutilado, ni torturado, ni sometido a tratos crueles e inhumanos —artículo 12 Superior—” —Sentencia T-372 de 1996; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz— o que “en la mayoría de los casos el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal, este último considerado como un derecho fundamental autónomo y con su propia especificidad, que se deduce del artículo 12 constitucional, y por tanto susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela...” —Sentencia T-645 de 1996; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, así como que “[A]lgo similar ocurre con el derecho a la integridad personal, que comporta el deber de no maltratar, no ofender, no torturar, ni comprometer la integridad física y moral de las personas, como garantía del respeto que se le tiene a la dignidad humana, estrechamente ligada con los más altos valores sociales que fundamentan también la protección del derecho a la vida, como se dijo anteriormente” —Sentencia T-427 de 1998; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero—. También en este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias T-308 de 1993; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 1994; Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía y T-503 de 1994; Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(31) En relación con el propósito constitucional —el cual, asimismo, constituye un derecho para todos los ciudadanos— consistente en que la función pública de administración de justicia opere de manera pronta, cumplida y eficaz por tratarse de quizás el principal mecanismo que permite dirimir pacífica e institucionalmente los conflictos entre los individuos como necesaria garantía de la paz social y de la vigencia de un orden justo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que dicha finalidad encuentra arraigo en lo normado por los artículos 2º, 22, 95, 116, 228 y 299 superiores; en dicho sentido, el alto tribunal en mención ha señalado lo siguiente:

“Al respecto no se debe perder de vista, como lo ha señalado reiteradamente la corporación, que la observancia de las formas propias de cada juicio supone también el desarrollo de los principios de economía, oportunidad, lealtad, imparcialidad y celeridad procesales, en aras de la igualdad de las personas, este último gracias al sometimiento de las causas idénticas a procedimientos uniformes —Sentencia C-1512 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis—.

Ha de tenerse en cuenta igualmente que obviar tales formas en las actuaciones judiciales o administrativas preestablecidas, generaría una grave distorsión en el funcionamiento de la administración de justicia que impediría al Estado brindar a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos.

Así ha dicho la Corte que:

“(E)l derecho de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la C.P.) sufriría grave distorsión si pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada abierta a todos los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis de aparato encargado de administrar justicia, e implícitamente supondría la exoneración, para quienes acceden a la justicia, de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestación recta y eficaz. En fin, si el legislador no pudiera establecer requisitos y condiciones razonables para acceder a una tutela judicial efectiva, se llegaría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos” —Sentencia C-1104 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Es pues la eficacia misma del acceso a la administración de justicia la que se comprometería si se aceptara un planteamiento como el que hace el demandante.

Esta corporación ha explicado que la Constitución Política no sólo persigue la realización de los derechos ciudadanos individual y colectivamente considerados (arts. 2º, 5º y 13), sino también la total operatividad de los instrumentos procesales por medio de los cuales se logra garantizar tales derechos. Por ello, ha dicho, por ejemplo, que no es contrario a la Constitución el que se fijen sanciones para neutralizar la inobservancia de los términos legales, pues estas son un desarrollo del postulado constitucional según el cual: “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”(C.P. art. 228), con el que se busca asegurar una pronta y cumplida justicia— Sentencia C-196 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa—, o que se sancione la inasistencia a las audiencias de conciliación pues con ello se busca incentivar a los ciudadanos a dar plena aplicación a los mecanismos de solución pacífica de los conflictos con el fin de asegurar la eficacia de los principios constitucionales que los inspiran (C.P. arts. 2º, 22, 95, 116) Sentencia C-165/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Al respecto ha señalado:

“El tema de la efectividad hizo parte de las preocupaciones esenciales del constituyente de 1991. Así quedó reflejado en el texto fundamental en el artículo 2º a cuyo tenor:

‘Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución’.

Dicha preocupación también se hizo constar en el artículo 5º, conforme al cual:

“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables....”

Y en el artículo 13, inciso 2o. que reza:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.”

“Pero la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.

“Bajo esta óptica de análisis, la consagración legal de sanciones para reprimir el incumplimiento de términos procesales no es cosa distinta que la concreción del mandato constitucional contenido en el ya aludido artículo 228 de la Carta.

“Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia.

“De ahí que la constitucionalidad de la sanción en cuestión no pueda ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su “justicia” es la resultante no de su conformidad con las expectativas —siempre cambiantes, variables e inciertas— de los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz.

“Es pertinente anotar que la conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir.

(...)

“Conductas del tipo que la sanción examinada reprime, desgastan inoficiosamente el aparato estatal de la justicia con grave perjuicio para su marcha eficiente. Lo convierten en un intrincado y lento andamiaje, y peor aún, disuaden a los ciudadanos de acudir a los mecanismos de solución pacífica de los conflictos que ofrecen las vías legales” Sentencia C-165 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz” (destacados fuera del texto original). Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-204 de 2003; Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

(32) En general, de acuerdo con la terminología que se utiliza en el presente pronunciamiento, debe entenderse que el alcance de la expresión “norma” empleada por Ronald Dworkin en algunas ocasiones resulta equivalente al de la voz “regla” como especie de enunciado dispositivo o de “norma”, de suerte que esta última constituye un género, del cual “reglas” y “principios” son especies.

(33) Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, traducción de Guastavino, M., Ariel, Barcelona, 1984, págs. 75-77.

(34) Ídem. Así lo afirma igualmente Karl Larenz, para quien los principios “no son reglas inmediatamente aplicables a los casos particulares” y, adicionalmente, “el principio no contiene todavía especificación alguna de supuestos de hecho y consecuencia jurídica, sino sólo una “idea jurídica general”“. Cfr. Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de la cuarta edición alemana por M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1980, págs. 418 y 465.

(35) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., págs. 75-77.

(36) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., pág. 78.

(37) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pág. 86.

(38) Alexy, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, traducción de Atienza, Manuel, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, Madrid, 1988, pág. 143-144.

(39) Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pág. 87.

(40) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., págs. 87-92.

(41) Ídem.

(42) Ibídem, pág. 87-92. En términos similares puede comprenderse la siguiente afirmación de Peczenick: “Si alguien está en una situación regulada por una regla, sólo tiene dos posibilidades, obedecer la regla en cuestión o no obedecerla (...) Un principio valorativo, por el contrario, establece un ideal que puede realizarse en un cierto grado, mayor o menor”. Cfr. Peczenick, Aleksander, «dimensiones morales del derecho», Doxa, 8, 1990, pág. 92.

(43) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., págs. 161-167.

(44) Ídem.

(45) Ibídem.

(46) En relación con este tema, con mayor profundidad, puede verse, por vía de ejemplo, el trabajo de Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; este autor —a modo de referencia ilustrativa— propone una diferenciación menos categórica y más gradual entre principios y reglas al entender que “detrás de toda regla late un principio” y que el operador jurídico bien puede, en su labor argumentativa, reconducir la justificación de sus decisiones del plano de las reglas, al nivel de los principios.

(47) No está exenta de interés la precisión en el sentido de que en la teoría de Alexy puede advertirse que “el autor incurre de algún modo en un uso intercambiable y poco consistente de los conceptos de la ponderación y del principio de proporcionalidad. Si se quiere ser consecuente con la tesis de que el carácter de principio de algunas normas implica los tres subprincipios de la proporcionalidad, debe también aceptarse que la forma de aplicación de los principios no es sólo la ponderación, sino la práctica de los tres subprincipios de la proporcionalidad. Debe recordarse que mediante la ponderación se analizan sólo las posibilidades jurídicas en que el objeto normativo de los principios puede realizarse. Ahora bien, la normas con carácter de principio exigen también un análisis acerca de las posibilidades fácticas para su cumplimiento y este análisis sólo puede llevarse a cabo mediante la aplicación de los subprincipios de idoneidad y de necesidad” Cfr. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 586.

Esta precisión parte la necesaria distinción entre los tres componentes del juicio o “test” de proporcionalidad asunto del cual ya se ha ocupado la Sala en otras ocasiones que serán traídas a colación más adelante y de la consideración de acuerdo con la cual si se cataloga a los principios iusfundamentales como mandatos de optimización que ordenan que su objeto normativo se realice en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades tanto fácticas como jurídicas existentes, la determinación de cuáles son esas posibilidades fácticas y jurídicas en cada caso concreto sólo puede llevarse a cabo acudiendo a los tres subprincipios de la proporcionalidad —y no sólo a la ponderación o proporcionalidad stricto sensu—; ello en la medida en que cuando se aplica el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación lo que se pregunta es si el favorecimiento de otros derechos fundamentales o de otros bienes constitucionales las razones jurídicas que juegan en contra por parte de la medida legislativa o administrativa objeto de control, justifica la intervención o la no satisfacción que se produce en el derecho fundamental afectado, es decir, se analizan las posibilidades jurídicas. En cambio, es al analizar la idoneidad de la medida que se examina si la misma sirve empíricamente, o no, a la realización del principio contrario y es cuando se cuestiona por la necesidad de la decisión enjuiciada que se pregunta si el Legislador o la Administración disponían, o no, de otras medidas igualmente eficaces en cuanto a la consecución de sus finalidades, pero que produjeren una intervención de menor intensidad en el derecho fundamental colisionante.

Así pues, el carácter de principios que pueden ostentar las normas de derechos fundamentales justifica en un Estado de derecho, a efectos de precisar el contenido y los alcances de cada derecho fundamental en cada supuesto concreto, la utilización de los tres subprincipios que integran el principio de proporcionalidad y no sólo la del juicio de ponderación o subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre el tema véase Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 584 y ss.

(48) Determinar cuándo un enunciado normativo constituye una regla y cuándo se trata de un principio si bien plantea una cuestión interpretativa y en palabras del propio Robert Alexy “como ocurre siempre en la interpretación, no hay criterios que permitan encontrar en todos los casos una respuesta fácil y clara” Cfr. Alexy, Robert, “Zur Struktur der Rectsprinzipien”, en VVAA (B. Schilcher et. al, editores), Regeln, prinzipien und elemente im system des rechts, Verlag Österreich, Viena, 2000, pág. 38, apud Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pág. 593, en la obra de Robert Alexy siguiendo la exposición efectuada por Carlos Bernal en su trabajo citado pueden encontrarse algunas pautas útiles para establecer cuándo una norma de derecho fundamental es una regla y cuándo un principio, pautas que bien podrían utilizarse como referencia a fin de esclarecer en qué eventos un enunciado normativo, aún sin tratarse de uno relativo a derechos fundamentales, ha de ser tratado como regla o en qué casos debe aplicarse en tanto que principio.

Así pues, una norma será regla cuando cuenta con un contenido determinado para decidir el caso, es decir, cuando en ella aparece preestablecido el comportamiento o la conducta ordenado, permitido o prohibido o, en otros términos, las reglas contienen un “deber ser real”, al paso que los principios no tienen determinado su contenido lo ordenado, permitido o prohibido tras haberse tomado en consideración a los demás principios que juegan en sentido contrario, circunstancia que conduce a que los principios contengan un “deber ser ideal” o sea un deber ser “que no presupone que lo que debe ser sea posible fáctica y jurídicamente en toda su dimensión, sino que exige un cumplimiento lo más extendida o aproximadamente posible” Alexy, Robert “Zum Begrifff des Rechtsprinzips”, Rth, 1, 1979, p. 201 apud Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 592; ello se traduce en que el deber ser real de las reglas contiene prescripciones derivadas de sopesar previamente las razones que juegan en contra del derecho fundamental, de suerte que se trata de un deber ser definitivo plasmado en un precepto normativo que puede ser aplicado mediante subsunción, mientras que el deber ser ideal de los principios no ha tenido en cuenta aún las razones que puedan jugar en contra de lo ordenado por el correspondiente derecho fundamental, por manera que el principio carece de determinaciones definitivas de contenido y tiene “sólo determinaciones prima facie, que deben ser armonizadas con las determinaciones prima facie que se deriven de principios contrarios, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad” Bernal Pulido, Carlos, op. cit., pág. 593.

En definitiva, según Alexy para establecer si una disposición de derecho fundamental aunque este razonamiento, se insiste, bien puede emplearse respecto de otro tipo de enunciados normativos como es el caso de los que señalan las finalidades de las decisiones y de las actuaciones de la administración pública es un principio o es una regla, el criterio que permite dilucidarlo es el consistente en examinar si la norma contiene ya determinaciones en relación con los principios que, por marchar en sentido contrario, podrían conducir a la introducción de una restricción, de una intervención o de una exigencia de no satisfacción del derecho fundamental, por manera que “cuando, a través de una disposición de derecho fundamental, se ha llevado a cabo alguna determinación relacionada con las exigencias de principios contrapuestos, se estatuye con ella no sólo un principio sino también una regla”, pero si el enunciado normativo no contiene todas las determinaciones posibles en relación con los principios contrapuestos, entonces se tratará de un principio y para establecer su alcance o su contenido en cada supuesto concreto, es decir, para aplicarlo, deberá recurrirse a la utilización del principio de proporcionalidad Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pág. 134; Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 593.

(49) Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, págs. 14-16.

(50) Sobre el tema véase Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, págs. 64 y ss.

(51) Arroyo Jiménez, Luis, “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en VV.AA., ponderación y derecho administrativo (Luis Ortega y Susana de la Sierra coordinadores), Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 19-49, en especial, págs. 43-48.

(52) Sobre el tema pueden verse los trabajos de Schmidt-Assman, Eberhardt, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, págs. 55 y ss. y de Barnés Vásquez, Javier (editor), innovación y reforma del Derecho Administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2006.

(53) Arroyo Jiménez, Luis, “ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, cit., pág. 47.

(54) Idem, págs. 47-48.

(55) En este sentido, la fundamentación del principio de proporcionalidad no expresamente constitucionalizado, aunque sí referido en preceptos de rango legal como, por vía de ejemplo, el contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo debe sustentarse, en primer y esencial término, en la caracterización del ordenamiento jurídico en un estado constitucional como un sistema en el cual juegan un papel primordial los principios; entre tales principios, sin duda, rol determinante es el desempeñado por los derechos fundamentales, por manera que principios y derechos fundamentales, en tanto que mandatos de optimización, ordenan que su objeto sea realizado en la mayor medida posible, habida cuenta de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes, de modo que si se quiere establecer, en cada caso concreto, en qué medida es realizable un principio o cuál es el contenido de un derecho fundamental, debe aplicarse el principio de proporcionalidad. Sobre el tema, véase, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales..., cit., págs. 133 y ss.

Sin embargo, también se ha buscado fundamento jurídico-constitucional al principio de proporcionalidad en la cláusula misma de Estado de Derecho Constitución Política artículo 1º, comoquiera que dicho principio se constituye en un criterio válido para delimitar la órbita de acción de los distintos poderes del Estado en relación con los derechos fundamentales de los individuos en el marco del ordenamiento jurídico de hecho, resulta significativo que en el caso español sea frecuente fundamentar, constitucionalmente hablando, el principio de proporcionalidad, en el artículo 9.3 de la Constitución española, el cual consagra el denominado “principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” y a cuyo tenor la Constitución garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” o, por similares razones, en la dignidad humana como valor fundante del orden jurídico artículo 1º superior o, incluso, en el también valor de la justicia Preámbulo constitucional y frase final del inciso primero del artículo 2º de la Carta habida consideración de que ya Aristóteles sostuvo que “[L]o justo es una proporción” Ética a Nicómaco, traducción de M. Araújo y J, Marías, séptima edición, Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pág. 74, es decir, que el principio de proporcionalidad permite concretar una de las más caras ideas a la justicia material, cual es la consistente en que debe estar proscrito todo sacrificio excesivo de la libertad, pues lo excesivo resulta injusto por antonomasia, de modo que los conflictos entre los derechos fundamentales y otro tipo de bienes y de intereses generales y particulares deben zanjarse, para que ello resulte conforme con el valor justicia, acudiendo a los tres subprincipios de la proporcionalidad. Sobre el tema puede verse Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., págs. 599-611.

(56) Estos dos elementos conectan con la dicotomía que Robert Alexy propone entre los derechos fundamentales como derechos de defensa, los cuales imponen a las autoridades sustancialmente deberes de abstención y, por tanto, la limitación de tales derechos constituye una intervención y los derechos fundamentales como derechos de protección, los cuales no exigen una omisión, sino un actuar positivo, de suerte que la limitación de estos últimos representa una no satisfacción o una intervención por medio de una no satisfacción. Cfr. Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, traducción de Carlos Bernal Pulido, en VV.AA, El principio de proporcionalidad en el estado constitucional (Miguel Carbonell coordinador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, págs. 26-27.

(57) Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, traducción de Carlos Bernal Pulido, en Revista Española de Derecho Constitucional, 66, 2002.

(58) Bernal Pulido, Carlos, “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”, en El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 133-134.

(59) Corte Constitucional, Sentencia T-403 de 1992; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz; en similar dirección, véanse también las sentencias de la Corte Constitucional T-422 de 1992; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz y T-417 de 2000; magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(60) Nota original de la sentencia citada: Braibant, Guy, “Le principe de proportionnalité”, en VV.AA., Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le Droit Public, II, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, París, 1974, pág. 298; Lopez González, José Ignacio, López González, J.I., El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo (Universidad de Sevilla), Sevilla, 1988, pág. 117; Fernández Farreres, Gabriel, La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág. 713.

(61) Nota original de la sentencia citada: de la cruz ferrer, Juan, “Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria”, Revista de Administración Pública, 116, 1988, pág. 101.

(62) Nota original de la sentencia citada: López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., pág. 118-120.

(63) Nota original de la sentencia citada: Rodríguez De Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2.000, pág. 25.

(64) Nota original de la sentencia citada: Desdentado Daroca, Eva, discrecionalidad administrativa..., cit., pág. 160.

(65) Nota original de la sentencia citada: Como ponen de presente, entre otros, Barnés Vásquez, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, 135, 1994, pág. 500; Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses..., cit., pág. 25.

(66) Nota original de la sentencia citada: Vid, entre otros, Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses..., cit., pág. 25; desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., c it., pág. 160-161; López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., 120-124; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pág. 286-288.

(67) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sentencia C-371/00, Referencia: expediente P.E. 010, Revisión constitucional del proyecto de Ley Estatutaria 62 de 198, Senado y 158 de 1998 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(68) Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, las sentencias T-422 de 1992, C-530 de 1993, T-230 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, C-280 de 1996 y C-309 de 1997.

(69) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Radicación: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074. M.P. Alier Hernández E.

(70) Nota original de la sentencia citada: En ese sentido, Gónzalez-Cuéllar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, pág. 190.

(71) Nota original de la sentencia citada: En la dirección anotada, Pedraz Peñalva, Ernesto y Ortega Benito, Victoria, “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”, Poder Judicial, 17, 1990, pág. 86; De La Cruz Ferrer, Juan, “Una aproximación al control de la proporcionalidad por el Consejo de Estado francés: el balance costes-beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa”, Revista Española de Derecho Administrativo, 45, 1985., págs. 71 y ss.

(72) Nota original de la sentencia citada: De acuerdo con el consenso que al respecto existe en la doctrina alemana, la ponderación como método supone el seguimiento de tres fases sucesivas: la primera, consistente en identificar los principios (bienes, valores o intereses) en conflicto; la segunda, encaminada a atribuir a cada uno de ellos el peso o la importancia relativa que corresponda en función de las circunstancias propias del caso que se examina y, la tercera, en la cual se toma la decisión sobre la prevalencia de uno (o unos) sobre el otro (u otros). La primera de las tres fases en cuestión, esto es, la identificación de los principios, bienes, derechos o intereses contrapuestos, se desarrolla enmarcando los hechos del caso bajo los diferentes enunciados normativos aplicables a su resolución, enunciados que, al encontrarse en situación de tensión, en principio conducirán a consecuencias jurídicas antagónicas.

La segunda fase, en la cual se atribuye peso o importancia relativa a cada uno de los bienes o derechos enfrentados, consiste en formular argumentos que justifiquen el detrimento de uno de ellos en beneficio del mayor grado de salvaguarda o materialización del otro en liza. Finalmente, la tercera fase de la ponderación consiste en la atribución de prevalencia a uno de los principios, bienes, intereses o derechos que colisionan y en la consecuente formulación de una regla de precedencia condicionada entre ellos, respetando la pluricitada “ley de la ponderación”, la cual impone que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que retrocede, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del que se hace prevalecer en el caso concreto. Véase Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2.000, pág. 121. Sobre el punto, en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana pueden verse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil uno (2001), Radicación: AP-166, Actor: Manuel Jesús Bravo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de octubre de dos mil seis (2006); Radicación: 630012331000200500708 01; Expediente número: AP-2005-00708. M.P. Alier Hernández E.

(73) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008; Expediente 15001233100019880843101- 8031; Radicación Nº: 8431; Actor: Constructores Limitada; Demandado: Fondo Vial Nacional. En similar dirección a la anotada en relación con la estructura del principio de proporcionalidad, la Sala se pronunció en otro fallo mediante el cual se resolvió una acción de reparación directa derivada de la que los accionantes calificaron como privación injusta de la libertad; en la aludida oportunidad se expresó:

“Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de Administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama del Poder Público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.

En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida administración de justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006; Radicación: 25000-23-26-000-1994-09817-01; Expediente: 13.168.

También se ha ocupado la Sala de destacar la estrecha conexión existente entre el principio de proporcionalidad y la concepción que ha venido prohijando la Sala misma respecto de la figura de la discrecionalidad administrativa:

“Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma (...) proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias, artículo 209 de la Constitución Política.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 Código Contencioso Administrativo”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente: 13074.

(74) Debe precisarse en este punto que, atendiendo a la antes aludida dicotomía existente entre derechos de defensa cuya limitación o afectación conlleva una intervención y derechos de protección cuya afectación supone una no satisfacción, tratándose de los primeros derechos de defensa, los tres subprincipios de la proporcionalidad apuntan a proscribir el exceso, es decir, se concretan en la variante del principio de proporcionalidad denominada “interdicción del exceso” o prohibición de la injustificada y desbalanceada irrupción de las decisiones de las autoridades en los derechos fundamentales o en otros principios o bienes jurídicos; en relación con los derechos de protección, por su parte, los tres subprincipios de la proporcionalidad apuntan a la “prohibición de la protección deficiente”, es decir, a preguntarse si las omisiones de las autoridades, las cuales no ofrecen un máximo nivel de satisfacción de los mencionados derechos de protección, constituyen vulneraciones de dichos derechos por no acompasarse con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. A este respecto puede verse Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad..., cit., págs. 806-811.

(75) Y, en consecuencia, sólo resultarán conformes con el principio de proporcionalidad aquellas medidas, decisiones o actividades que permitan establecer, cuando menos, una relación de empate leve-leve, media-media o intensa-intensa entre las dos variables a las cuales se viene haciendo referencia. Con el propósito de proveer de una herramienta que permite, con apoyo en las matemáticas, graficar el esquema de razonamiento que se sigue al llevar a cabo un juicio de ponderación o subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, Alexy propone el empleo de la que denomina fórmula del peso, misma que bien puede ser utilizada por el operador jurídico para hacer más transparentes tanto para sí mismo, como de cara a los destinatarios de sus decisiones los argumentos esgrimidos al desarrollar el mencionado juicio de ponderación. En relación con la estructura y la dinámica de la fórmula del peso, puede verse: Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, cit., págs. 15-49; Bernal Pulido, Carlos, “Estructura y límites de la ponderación”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 26, Universidad de Alicante, 2003, págs. 225-238.

(76) A este respecto pueden verse los testimonios rendidos por María Deyanira Flórez Tavera y por Sandra Milena Bedoya Flórez, así como el dictamen elaborado por el Laboratorio Regional de Criminalística de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá.

(77) Ello por cuanto si se sigue la estructura del juicio de ponderación, resulta relativamente sencillo advertir que (i) identificados como están los principios en colisión en el caso concreto —derecho fundamental a la integridad física y adecuado funcionamiento de la administración de justicia— y (ii) expuestos los sobrados argumentos que existen para propender por la protección y/o satisfacción tanto del uno como del otro, (iii) la realización de uno o varios disparos, por ejemplo, a los pies de la víctima, habría permitido una satisfacción intensa del propósito de someter a la justicia al fugitivo, con un detrimento leve de la integridad física del mismo, es decir, la medida a enjuiciar habría conseguido un equilibrio adecuado entre los intereses en conflicto, de forma respetuosa respecto de la “ley de la colisión” y, en general, del principio de proporcionalidad, con lo cual los daños causados a los accionantes tendrían que haber sido imputados al hecho exclusivo y determinante de la víctima.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes acumulados 13.232-15.646.

(79) Precepto del siguiente tenor: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(80) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11.842; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(82) Nota original de la sentencia citada: Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, pág. 98.

(83) Nota original de la sentencia citada: Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 78.

(84) Nota original de la sentencia citada: Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 252.

(85) Nota original de la sentencia citada: Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

(86) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2007, expediente 16.407.

(87) En ese sentido declararon los testigos Jorge Iván Correa Pineda (fls. 175-176, cdno. 1), Samuel Darío Uribe Arbeláez (fls. 254-255, cdno. 1) y Marino Giraldo Aristizábal (fls. 249-250, cdno. 1), quienes expresaron que el señor Dairo de Jesús Peña Arroyave trabajaba, antes de sufrir las lesiones en cuestión, en la cafetería de su tía Noelia.

(88) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

(89) En ese sentido pueden consultarse, por vía de ejemplo, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00814-01(18273); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de diciembre de 2005; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339).

(7)* Habida cuenta de que en el proceso no se acreditó el salario que devengaba el señor Dairo de Jesús Pena Arroyave al momento de la ocurrencia de los hechos, la Sala, por razones de equidad artículo 16 de la Ley 446 de 1998 tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta sentencia —$ 535.600, como quiera que una vez actualizado el salario mínimo vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (año 1993 - $ 81.510, los cuales actualizados a jun. 2011 equivalen a $ 426.938), el resultado de la actualización arroja una cifra inferior al monto del salario mínimo legal vigente para el año 2010.

(90) De acuerdo con la información contenida en las tablas colombianas de mortalidad de los asegurados por sexos, incluidas en la Resolución 1112 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

(91) Número de meses transcurridos entre la ocurrencia del hecho dañoso (sep. 1993) y la fecha de la presente sentencia (ago. 2011).