Sentencia 18766 de diciembre 6 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 191

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Bogotá D.C., Diciembre seis de dos mil uno.

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, Dr. José María Iguarán Ortega, contra la providencia que no declaró la prescripción de la acción penal en el juicio.

Antecedentes

1. Estando el proceso pendiente para la celebración de la audiencia pública, el defensor del procesado Dr. José María Iguarán Ortega, solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, decretara la prescripción de la acción penal por encontrar consolidado dicho fenómeno desde el 6 de julio de 2000, pretensión rechazada por esa corporación el 15 de agosto del corriente año, fundada en que el término prescriptivo de 6 años 8 meses deducido del contenido de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal para el delito de prevaricato por acción descrito en el original artículo 149 ibídem, no ha transcurrido.

2. Inconforme con la providencia el defensor interpuso en tiempo el recurso de apelación sustentándolo en la siguiente forma:

Interpretando el contenido de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado, concluye que el término de prescripción del prevaricato por acción regulado por el original artículo 149 del Decreto 100 de 1980 es de 5 años, el cual resulta de adicionar al máximo de pena prevista en el injusto (5 años) la tercera parte por razón de haber sido ejecutado por un servidor público y de dividir éste en la mitad por reivindicarse la prescripción en la etapa del juicio.

No empece aceptar que la Sala viene insistiendo que en la etapa de la causa el incremento de la tercera parte se aplica al mínimo de 5 años previsto en la norma cuando el término prescriptivo no alcanza a ese tope, advierte que la jurisprudencia es sólo un criterio auxiliar para los funcionarios judiciales quienes están atados inexorablemente al imperio de la ley.

Adicionalmente expresa que la extensión del término de prescripción aludido se refiere es al artículo 80 del Código Penal derogado y no al 84, máxime si sólo se justifica en el sumario y no en la causa en donde imperan circunstancias diferentes.

Como ha transcurrido un lapso de 6 años y dos meses reclama la declaración de prescripción de la acción penal.

3. La Procuradora 163 Judicial II Penal que interviene en el proceso, solicita la confirmación del auto combatido apoyada en que esta Corte tiene establecido en 6 años 8 meses el término prescriptivo del prevaricato por acción en la causa, y en la evocación de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, el cual no identifica, en donde dice expresó que el incremento del término de prescripción se debe a razones de política criminal y no a factores de punibilidad.

Consideraciones de la Sala

1. En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en la causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.

En la fase de juzgamiento —artículo 84— interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese tope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un término menor a 6 años 8 meses.

Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó como novedad dentro del mismo artículo 83 como factor de incremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior.

La integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acción penal —en el anterior Código Penal contenidas de manera independiente en los artículos 81 y 82— ahora implican una variación en el método para calcular el término de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de la pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los límites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem.

Como evidentemente la nueva regulación del término de prescripción de la acción penal es más favorable para los intereses del procesado, será el nuevo Código Penal el aplicable en este caso.

2. Desde esa perspectiva es claro que la providencia impugnada debe ser revocada, dado que la acción penal ya se extinguió por prescripción.

En efecto, el artículo 149 original del Código Penal derogado, debe ser aplicado por favorabilidad en este asunto, debido a que preveía como sanción para el prevaricato por acción, prisión de 1 a 5 años, en tanto que el estatuto anticorrupción y el nuevo Código Penal —artículo 413— lo castigan con privación de la libertad de 3 a 8 años.

O sea que el término de prescripción por no concurrir circunstancias de agravación o atenuación que hagan variar sus linderos punitivos será de 6 años 8 meses, tiempo que resulta de adicionar al máximo de la pena prevista para el prevaricato por acción —5 años—, una tercera parte por haber sido ejecutado el delito por un servidor público en ejercicio de las funciones, lapso que interrumpido por la resolución de acusación comenzó a correr nuevamente a partir de su ejecutoria por un tiempo igual a la mitad, es decir, 3 años 4 meses, pero como no puede ser inferior a 5 años, será éste el término de prescripción.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 5 de julio de 1995, es claro que la acción penal prescribió el 5 de julio de 2000, siendo imperativo para la Sala revocar la providencia impugnada y en su lugar declarar por esta vía extinguida la potestad punitiva del Estado y en consecuencia cesar el procedimiento seguido en contra del endilgado.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Revocar la providencia apelada y en su lugar declarar extinguida la acción penal por prescripción.

2. Cesar el procedimiento seguido en contra del Dr. José María Iguarán Ortega, por cuanto la acción penal no puede proseguir.

3.Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Esta decisión no admite ningún recurso (L. 600/2000, art. 187).

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

SALVAMENTO DE VOTO

La Sala en decisión mayoritaria, resolvió declarar prescrita la acción penal correspondiente al delito de prevaricato por acción que en este proceso cursaba contra José María Iguaran Ortega, considerando que las disposiciones del nuevo Código Penal (L. 599/2000) tienen aplicación preferente por favorabilidad sobre las del de 1980, bajo cuya vigencia se cometió el hecho por el cual se inició este proceso.

Al motivar la decisión, reza la providencia, que una vez se interrumpe la prescripción por la existencia de una resolución de acusación en firme, el término de aquella comienza de nuevo pero por la mitad del máximo respectivo, sin que el lapso correspondiente pueda ser inferior a cinco (5) años. Agrega que para el caso de los funcionarios públicos, tanto el anterior código como el nuevo lo incrementan en una tercera parte.

Como quiera que el prevaricato por acción tenía un máximo de pena de cinco años, por el incremento de la tercera parte asciende a 6 años y 8 meses, los que se reducen a la mitad por la resolución de acusación, quedando definitivamente prescrita la acción en cinco, por ser éste el límite de dicho fenómeno (L. 599/2000, art 83).

He salvado el voto por discrepar de este cálculo y del método para arribar a él. Considero que el nuevo Código Penal no modificó el que regía en la ley anterior, mediante la cual, en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción, evidentemente por la mitad de los máximos de la pena indicada para el delito respectivo, empero, tratándose de sujetos activos calificados como servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

Si la interpretación de la ley se realiza por el texto, de manera exegética y sistemática, a la mayoría de la Sala le asistiría la razón, al tenor literal de los artículos 83 y 86, inciso 2º. Más no así con un método de contexto que consulte la finalidad de todo el sistema atinente a la prescripción, estableciendo con criterio lógico el sentido de la ley el pensamiento del legislador.

En efecto, ninguna duda cabe al afirmar que no revisten la misma gravedad los delitos cometidos por los particulares o por los servidores públicos, respecto de los cuales existe una exigencia y severidad mayores. No existe ninguna razón valedera para que, diferenciada la prescripción para servidores públicos con una tercera parte de más, por la firmeza de una resolución de acusación los términos se equiparen si el incremento no se puede ya computar de manera total. Es decir, al guarismo que resulte del descuento de la mitad de que trata el inciso segundo del artículo 86, sumarle la tercera parte pertinente a los servidores públicos y no, tomar el máximo de la pena, (para el prevaricato) sumarle el incremento y dividir el resultado por dos, para obtener una cifra inferior a cinco años y así tener este lapso como el único término dentro de la causa, como lo cual, en la práctica, la prescripción para servidores públicos obra de la misma forma que para los particulares.

La política criminal y la lucha contra la corrupción, especialmente de funcionarios públicos, ha permitido el diseño de un estatuto penal más riguroso. No existe ninguna razón para colegir que al legislador del año 2000 no le inspirara las mismas razones. Por el contrario, en la exposición de motivos con la que se entregó el proyecto del nuevo Código Penal al Congreso Nacional, se advierte que "se logrará la consecución de una política criminal coherente, que parte de una realidad social, que permite la interpretación a través de la normatividad constitucional, lo que proporciona una adaptabilidad permanente a los cambios de nuestra sociedad" (1) .

(1) Exposición de motivos Fiscalía General, Código Penal. P. 11.

En materia de prescripción, la aludida exposición de motivos que permite desentrañar el propósito del legislador en este importante aspecto de política criminal, contiene este mensaje: "se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción. No obstante, cuando se profiere sentencia de segunda instancia, en aras de evitar que el recurso de casación se convierta en instrumento para lograr el paso del tiempo y así la consolidación del fenómeno de la prescripción, se contempla la suspensión del término prescriptivo..." (2) .

(2) Ibídem. P. 30.

Si bien la suspensión de la prescripción durante el trámite de la casación es tarea pendiente del legislador, es evidente que el proyecto de ley contemplaba no modificar las reglas sobre prescripción y, especialmente, prevenir que las acciones prescribieran durante el trámite de ese recurso.

Hasta aquí, de manera resumida, las razones del salvamento anunciado.

De los señores magistrados,

Herman Galán Castellanos 

SALVAMENTO DE VOTO

No creo que el Código Penal adoptado por la Ley 599 de 2000 y vigente desde el pasado 24 de julio de 2001 contenga un cambio normativo que justifique la nueva posición de la mayoría de la Sala acerca de la forma de contabilización del término de prescripción durante la etapa del juicio para acusados que lo han sido por haber delinquido en ejercicio de la función pública.

Tanto en el Código Penal de 1980, como en el actual la redacción es la misma. Cambió la forma, pero no el fondo. Simple y llanamente lo que eran artículos independientes en el anterior (80, 81 y 82) se convirtieron en incisos de un solo artículo en el actual. El inciso 1º del artículo 83 del Código Penal era el mismo inciso del artículo 80 anterior. Sólo se le agregó una salvedad para incluir un término prescriptivo mayor para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado.

El inciso 5º del articulo 83 del actual código era el mismo artículo 82 del anterior. No hay allí ninguna variación de fondo en esa redacción, ni siquiera en la ordenación. Si la norma es la misma, la interpretación ha debido mantenerse. No se trata de un cambio normativo, sino de uno jurisprudencial. Pero la mayoría de la Sala no entrega ninguna razón suficiente para variar su postura. Lo que ofrece es una excusa —el cambio normativo— inexistente.

Esta nueva posición hermenéutica termina prohijando, hacia atrás —como en este caso concreto— o hacia el futuro como en muchos otros, impunidad en delitos contra la administración pública. Eso, en una sociedad en la que en uno de los pocos temas en los que hay consenso es en la percepción de altos niveles de corrupción en el manejo de la cosa pública, no deja de ser, por lo menos, paradójico, y por mi parte extremadamente lamentable.

A ello se agrega que la intención declarada del legislador, reseñada en la exposición de motivos presentada al Congreso Nacional y en otros documentos como informes y ponencias que la acogieron fue explícita: en materia de prescripción ninguna propuesta modificatoria había y se “mantenían las reglas actuales”. Entonces en este proceso no debió declararse la extinción de la acción penal y esa la razón para haber salvado el voto.

Carlos Eduardo Mejía Escobar.

SALVAMENTO DE VOTO

De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código Penal recientemente derogado (D. 100/80), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82.

En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del magistrado doctor Lisandro Martínez Zúñiga, se sostuvo:

“2. Razón le asiste al tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor procurador tercero delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

“El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in ídem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente”.

En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor Rodolfo Mantilla Jácome, indicó la Sala:

“Finalmente, considera la corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex gobernador P.S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión.

“El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

“La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal.

“En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo entratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria o inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva.

“De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”.

Dicho criterio fue reiterado en sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del magistrado doctor Jorge Carreño Luengas, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código Penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo "atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública".

Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, la Corte señaló:

“No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido".

Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte:

“Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales.

“En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras)”.

En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del magistrado Nilson E. Pinilla Pinilla, señaló mayoritariamente la Corte:

"Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (C.P., art. 223) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que dejó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió, y comenzó a "correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80".

“Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, "El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos" como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como juez penal municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001”.

Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible.

2. El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (L. 599/2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior estatuto punitivo, por lo que “es más favorable para el procesado”, y concluir que a tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

3. A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la Ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que “se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción” (se destaca) como consta en la Gaceta Nº 189 del 6 de agosto de 1998. Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que “los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el proyecto del Código de Procedimiento Penal” según se expuso en la ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta Nº 464).

Acontece asimismo, que en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta Nº 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-345 de 1995 donde se establece que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.

Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa de juicio respecto de servidores públicos.

4. Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo “es más favorable al procesado” se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal.

Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distinto en las dos etapas del proceso (sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.

No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la Ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio. Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento.

De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte.

Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos.

Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria sólo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse.

Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.

Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que sólo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto; y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato este último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado.

Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del término de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.

“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”, ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la Ley 599 de 2000, precisión no ponderada en las decisiones mayoritariamente adoptadas por la Sala.

Cabe recordar, finalmente, con la misma Corte Constitucional, que “la decisión legislativa de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal el máximo de la pena, se aplica por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. A este respecto, le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal "más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal"” (se destaca), (Sent. C-345/95, por la cual declaró ajustado a la Carta Política el artículo 82 del Decreto 100 de 1980).

Agregó la Corte Constitucional en el fallo que se cita, que “sólo mediante la inadvertencia de las diferentes finalidades de la pena y de la prescripción de la acción penal, es posible esgrimir la tesis del agotamiento de la facultad legislativa de regular la prescripción. Sólo bajo la perspectiva del damandante —según la cual la regulación y tasación de la pena y de la prescripción dependen de las mismas finalidades— es posible comprender la idea de una supuesta desproporción al incrementar nuevamente lo va aumentando. En efecto, el único principio constitucional que podría sustentar el cargo del demandante, y que subyace al argumento de la desproporción del nuevo aumento en el término de prescripción, es el principio de non bis in ídem, en virtud del cual no se podría sancionar un hecho ya sancionado. No obstante, el actor evita invocar directamente este principio, y prefiere hablar de un límite constitucional tácito, para evitar la equiparación entre la finalidad sancionatoria de la pena y la finalidad práctica —no punitiva— del término de prescripción” (se destaca).

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos para denotar mi error, no logran conmover la firme convicción de que la nueva metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones del Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no con el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.

Por todo esto, la decisión apelada ha debido confirmarse.

Fernando E. Arboleda Ripoll 

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