Sentencia 18768 de julio 17 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

TENTATIVA DESISTIDA

APLICACIÓN DEL INCISO 2º DEL ART. 27 DEL CÓDIGO PENAL

EXTRACTOS: «La descripción del problema planteado por el demandante en este caso, consiste en un supuesto desfase en la calificación de la conducta delictiva atribuida al procesado Hernando de Jesús Jaramillo Rivera, en la medida en que la Fiscalía lo hizo por el hecho punible de homicidio agravado en grado de tentativa, mientras que el defensor estima que solo se configuraba un delito de lesiones personales.

Sin embargo, no observa la Sala que el libelista al desarrollar el cargo haya escogido una de las dos opciones señaladas para demostrar la indebida aplicación de los artículos 22 y 323 del Código Penal de 1980, que pregona, y por ende la falta de aplicación del artículo 331 ídem que, según él, debió regular el asunto.

La orientación del cargo busca poner de presente que la agresión ejercida por el procesado Jaramillo Rivera contra su víctima, cesó por su propia voluntad y no por un elemento externo a la libre decisión del agente, lo que desnaturalizaría la tentativa, pues, dice, fue el propio agredido quien relató cómo inexplicablemente el procesado había dejado de golpearlo, situación que aprovechó para emprender la huida, sin que fuera perseguido por su agresor a pesar de que se encontraba a su merced. Así, para el demandante “no se probó en el proceso la existencia de ningún factor extraño a la voluntad del atacante para cesar su conducta”.

Se alude de tal forma a la presunta falta de prueba sobre un aspecto subjetivo del delito, pero no se precisa de qué manera se supuso la prueba relacionada con la voluntad dirigida a ese querer ocasionar la muerte, y con las circunstancias ajenas a la voluntad del procesado que se interpusieron en el resultado pretendido, pregonadas en la sentencia; o si ésta desconoció o tergiversó los medios probatorios que indicaban más bien el mero ánimo de lesionar; o si fueron falsos los raciocinios que indujeron al tribunal a declarar la configuración de la tentativa de homicidio, en lugar de las lesiones personales.

Con todo, conviene traer a colación lo dicho por los falladores en torno a la concurrencia de las circunstancias ajenas a la voluntad del agresor, que impidieron el resultado buscado. Así lo consigna el juzgado de primera instancia:

“No obstante lo anterior y ante la ocurrencia de la tentativa conforme a lo indicado en el artículo 22, porque no hay dude que el accionante inició la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, el resultado por él previsto no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad, por cuanto en el episodio, extrayendo fuerzas la víctima, logró pararse y huir de aquel escenario, en dirección hacia su casa, creyendo a lo mejor el agresor que si lo perseguía se hacia evidente ante testigos su presencia en aquel sitio, que él precisamente había elegido para realizar la acción, por ser precisamente solitario“ (fl. 300).

Por su parte, el tribunal concluyó que:

“El número de lesiones y los antecedentes de las relaciones interpersonales de víctima y victimario, permiten inferir sin mucha dificultad que el procesado sí estaba tras la agresión hacia el ofendido y el deseo de ocasionarle la muerte.

Si bien es cierto que no se supo en qué momento el acusado cesó en el ataque, sí se desprende de los dichos del ofendido que una vez fue sorprendido por la agresión, no sólo sobrepuso la acción defensiva con su mano sino que emprendió veloz carrera con lo que se evitó que el ataque continuara.

Fueron entonces circunstancias ajenas a la voluntad del sindicado las que se interpusieron para no llegar al resultado al por él pretendido“ (fls. 334 y 335).

Como puede verse, los falladores concluyeron que el elemento externo que se interpuso para evitar la causación de la muerte fue la acción del agredido, que logró huir, y no la voluntad del agresor, planteamiento al cual el censor pretende oponer su criterio apoyándose en algunos apartes aislados del testimonio de la víctima, que no confronta con la anterior conclusión, sobre la que no se afirma, y menos se demuestra, que sea producto de un error de análisis probatorio.

No obstante, como el demandante acude a la figura de la tentativa desistida como posible solución dogmática para este caso, porque, según él, el relato ofrecido por la víctima pone de presente que el resultado muerte no se produjo, no por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, sino porque éste cesó voluntariamente en su agresión, encuentra la Sala necesario asumir el estudio de fondo del caso porque a luz de la nueva normatividad penal, “cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del actor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla“ (L. 599/2000, art. 27, inc. 2º).

Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual “al que voluntariamente desiste de la consumación de un delito iniciado“, se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta.

A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó “arrepentimiento activo“

La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974:

“Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena.

En efecto, si la tentativa desistida no se sanciona, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo llama algún autor, es ajeno al contenido propio de un Código Penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionarla es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible. (...).

Por las consideraciones precedentes, creemos que la supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en torno a la disposición legal que la consagra“.

No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos:

“En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad.

EI fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación.

Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado.

Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, mas no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero“ (Gaceta del Congreso Nº 280, pág. 65).

Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.

En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante “todos los esfuerzos necesarios“, esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad.

En otras palabras, quien a pesar de cesar en su acción criminal, deja a su curso los sucesos por él desencadenados, no desiste con relevancia jurídico penal. Así, quien propina una puñalada a su víctima y en su fuero interno decide no seguir adelante con su acción, pero abandona al herido a su suerte en un sitio solitario, no puede hacerse acreedor a la menor punibilidad, porque voluntariamente no ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación.

En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima.

De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que pretendía hurtar.

Así mismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la persecución penal.

Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal.

Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.

Finalmente, no se puede confundir el desistimiento con el arrepentimiento, puesto que éste sólo opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, caso en el cual el sujeto se hará beneficiario de algunas atenuantes o eximentes punitivas, según el caso. Es lo que sucede cuando el autor “procura voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias“ (C.P., art. 55, num. 5º); o “reparar voluntariamente el daño“ (num. 6º ídem); o cuando en el secuestro, en un término no superior a quince días, la víctima es dejada “voluntariamente en libertad“ (art. 179, num. 7º ídem); o cuando en la injuria y la calumnia el autor o partícipe se retracta voluntariamente (art. 225 ídem).

En el caso presente, la víctima relató cómo después de que su agresor le había asestado varios golpes con una peinilla a la altura de la nuca, “...en ese momento invoqué a Nuestro Señor para que no me dejara matar de ese señor, inmediatamente él dejó de golpearme, no se si fue que se manió o que sería, lo cierto es que cuando no me siguió tirando, yo salí a veloz carrera logrando llegar hasta el puente peatonal que se encuentra frente a la bomba, ahí volví y me caí, bregué a pararme y ahí mismo me fui de bruces al suelo. Nuevamente invoqué al Señor y pude pararme y con dificultad siempre logré arrimar a la casa donde me prestaron unos auxilios y hasta lograr llevarme al hospital“ (fl. 1 de la denuncia); y en una nueva intervención relata que “...algo pasó misterioso porque él no me siguió tirando, entonces yo reaccioné y logré pararme y salí corriendo hasta llegar al puente peatonal...“ (fl. 9 vto).

De acuerdo con este relato, si bien es cierto que en un momento de la secuencia criminal iniciada por Jaramillo Rivera, éste extrañamente cesó en su agresión, su actitud no puede ubicarse dentro de la figura de la tentativa atenuada, porque el pretendido abandono de su acción criminal no se acompañó de alguna acción positiva dirigida a evitar el resultado buscado, que finalmente no se produjo por la irrupción de circunstancias completamente ajenas a su voluntad, como fue la fortaleza que mostró la víctima, quien aprovechando el instante en que su agresor dejó de golpearlo (“no se si fue que se manió o que sería”), emprendió la huida y como pudo, gravemente herido, llegó hasta su casa, donde fue oportunamente auxiliado.

Así se aceptara que el procesado quiso cesar en su acción criminal, de todas formas dejó librado a su propio curso los sucesos por él desencadenados, que de no haber sido interrumpidos por los esfuerzos sobrehumanos desarrollados por la víctima (quien además de las heridas con arma cortocontundente presentaba múltiples contusiones que según se refiere en el dictamen médico fueron ocasionadas por sus caídas al suelo en su intento de huida, tal como lo relató en su denuncia), muy seguramente otras más graves habrían sido las consecuencias, porque los golpes asestados a Leonardo de Jesús Ríos Rivera fueron dirigidos a un órgano vital —cabeza— con un arma cortocontundente de gran potencialidad de daño —machete—.

La conducta del procesado Jaramillo Rivera jamás estuvo comprometida con una voluntad traducida en actos positivos para evitar el resultado muerte que, en cambio, buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo.

En consecuencia, no prospera la censura».

(Sentencia de casación, 17 de julio de 2003. Radicación 18768. Magistrado Ponente: Dr Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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