Sentencia 1882-07 de febrero 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000 2325 000 2004 04456 01 (1882-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Álvaro Ramírez Vargas

Demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria - Capresub

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. El problema jurídico.

El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de la comunicación 000523 del 10 de febrero de 2004, proferida por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión inicialmente reconocida mediante Resolución 412 del 8 de mayo de 1983, en orden a determinar si en efecto se dejó de incluir en la base de liquidación respectiva, la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios.

Previo a resolver el asunto propuesto, debe tenerse en cuenta que en primera instancia se impartió aprobación al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, en el que la demandada aceptó incluir el factor devengado por la demandante bajo la denominación de —fomento al ahorro— en la liquidación pensional; luego la competencia de la Sala en esta instancia se circunscribe únicamente a los demás factores salariales invocados en la demanda para la reliquidación pensional, que no fueron objeto de conciliación y que posteriormente fueron despachados desfavorablemente por el a quo.

Según la Resolución 412 del 8 de mayo de 1983, el demandante al 31 de diciembre de 1982, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio, contaba con más de 55 años de edad y con 20 años de servicio.

Entratándose de un empleado público del orden nacional en razón de la naturaleza de la entidad pública en la que prestó sus servicios y dada la fecha de consolidación de su estatus pensional, no existe duda en que las normas que gobiernan tanto su derecho como la liquidación del mismo son las contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas que le reglamentan.

Si bien, inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el reglamento general de prestaciones sociales consignado en la Resolución 3366 de 1967 expedida por la junta directiva de la Caja de Previsión Social de dicha entidad, el Decreto-Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, este constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo.

El Decreto-Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso:

“ART. 27.—Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PAR. 2º—Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente decreto.

PAR. 3º—Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

El Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en lo pertinente dispuso:

“ART. 73.—Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin” (1) .

Ahora, el Decreto-Ley 1045 de 1978, señaló con claridad los factores salariales aptos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual.

b. Los gastos de representación y la prima técnica.

c. Los dominicales y feriados.

d. Las horas extras.

e. Los auxilios de alimentación y transporte.

f. La prima de navidad.

g. La bonificación por servicios prestados.

h. La prima de servicios.

i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978.

k. La prima de vacaciones.

l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto-Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978.

En cuanto a los emolumentos percibidos por el señor Álvaro Ramírez Vargas durante el último año de servicios surtido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1982, se arrimaron al expediente a folios 15 del cuaderno principal y 107 del cuaderno de pruebas, constancias expedidas por el tesorero de la Superintendencia Bancaria y por el jefe de la sección de tesorería y pagaduría de la Caja de Previsión Social demandada, en las cuales, se aprecia que dentro de los conceptos devengados durante dicho periodo se encuentran: el sueldo, la diferencia de sueldo, el subsidio familiar, el fomento al ahorro, el subsidio de almuerzo, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las primas estatutarias correspondientes a los dos semestres del año referido.

Ahora, se observa con toda claridad que en la Resolución de reconocimiento pensional 412 del 8 de mayo de 1983, visible a folio 3 del cuaderno principal, se incluyó en la base de liquidación la totalidad de dichos factores salvo el denominado fomento al ahorro y el subsidio familiar; es decir, que tanto las primas semestrales como el auxilio de alimentación que reclama el demandante (fls. 9 y 17) fueron debidamente observados para calcular el monto final de la cuestionada pensión.

Respecto a los factores excluidos, como inicialmente se anotó el primero se sustrae del objeto de esta instancia como quiera que se superó la controversia existente al incluirse mediante acuerdo conciliatorio dentro de la base pensional; y frente al segundo debe decirse que este no constituye factor salarial, lo que implica que no había lugar para considerarlo en el cálculo pensional objetado.

En efecto, el subsidio familiar devengado por el actor durante el último año de servicios constituye legalmente una prestación social cuyo objetivo fundamental consiste en aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, es decir, que aun cuando lo devengue un trabajador o empleado público, este no ostenta carácter salarial, ni puede computarse como factor del mismo en ningún caso, en tanto su causa jurídica o naturaleza obedece más a una especie dentro del género de la seguridad social (2) .

Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo —cónyuge o compañero, e hijos—, en consideración a los menores ingresos del primero, como una manera de compensación entre los salarios bajos y altos, dentro de un criterio que apunta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar (3) .

De manera pues, que no es una contraprestación directa derivada del trabajo o una retribución por el servicio, sino un beneficio legal que busca subvencionar las cargas económicas del empleado beneficiario como proyección del precepto constitucional de protección integral a la familia consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política; de allí que tal previsión no pueda ser incluida dentro de la liquidación pensional como quiera que solo puede tenerse en cuenta como la norma lo indica “los factores salariales” devengados por el empleado público en el último año de servicios.

Por último, el subsidio de transporte que invoca el demandante como factor salarial al incluir dentro de su liquidación pensional, no fue devengado por este dentro del último año de servicios, por lo que carece de fundamento la pretensión que en cuanto a ello se propone.

Bastan las anteriores precisiones para concluir que la pensión reconocida al señor Álvaro Ramírez Vargas incluyó los factores que legalmente correspondían, lo que a su vez arroja la legalidad del acto acusado imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el catorce (14) de junio de dos mil siete (2007), dentro del proceso instaurado por Álvaro Ramírez Vargas contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria en Liquidación.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Palabra resaltada anulada parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de junio de 1980.

(2) Sentencia C-1173 de 2001. Corte Constitucional. Expediente D-3465, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Sentencia C-508 de 1997. Corte Constitucional. Expediente D-1627, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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