Sentencia 18846 de marzo 26 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 41001-23-31-000-1991-05930-01(18846)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Gloria Cerquera y Otros

Demandado: Departamento del Huila

Referencia: Acción de reparación directa - Grado jurisdiccional de consulta

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer de este proceso, en atención al grado jurisdiccional de consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debe surtirse cuando se declare responsable en primera instancia a una entidad pública, y la condena exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales y, además, la sentencia no fuere apelada. En este caso, al momento de presentación de la primera demanda, diez de abril de 1991, el proceso tenía vocación de doble instancia, toda vez que se solicitó por concepto de daño moral la suma de $ 7.260.690.oo, y para ese año la cuantía requerida para tal fin, era de $ 4.900.000, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988. Así mismo, la sentencia de 22 de noviembre de 2000, determinó una condena de $ 132.162.540,00, suma superior a 300 salarios mínimos legales mensuales de ese año, que equivalían a $ 78.030.000.

2. Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta, en el proceso de la referencia, contra la sentencia citada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada en el caso concreto, a partir del material probatorio allegado al proceso. Sobre el hecho que se atribuye a la demandada, obran las siguientes pruebas:

2.1. El cinco de febrero de 1991, en Neiva, murió Rafael Antonio Atara Ortiz a causa de “de un paro cardio respiratorio politraumatismo ocasionado por accidente de tránsito” (fl. 61, cdno. ppal.), de conformidad con el registro civil de defunción de la notaría segunda de la misma ciudad, así como de la historia del paciente entre el primero y el cinco de febrero de 1991, de la clínica central de especialistas de esa ciudad y las actas de levantamiento de cadáver y de necropsia (fls. 5, cdno. 2, 4, 78 a 104, cdno. 3, 4, 58 a 61, 70, cdno. ppal.).

El primero de febrero de 1991, aproximadamente a la siete treinta de la noche, en la carrera 5ª Nº 10-06 sur, al frente de la empresa Bavaria, de la ciudad de Neiva, fue atropellado Rafael Antonio Atara Ortiz, por un campero de placas NVK 134, de propiedad de la Gobernación del Huila, que era conducido por Luis Alfredo Rivera. Se trataba de una vía urbana, recta, pendiente, con bermas, de una sola calzada en doble sentido con dos carriles, asfaltada, en buen estado, estaba seca, sin iluminación, sin señalización y sin demarcación. Lo descrito fue anotado en el informe de accidente, y además como causas probables de éste, se consignó:

“El peatón salió corriendo para cruzar la vía, sin observar.

“El sector carece de iluminación. La huella de fricción corresponde a 24.30 mts y frenó un solo lado (lado derecho).

“No se tomó versión al peatón debido al estado de salud” (fl. 65, cdno. ppal.).

De acuerdo con la huella de frenada tal como fue consignado en el informe anterior, se preguntó por el tribunal a qué velocidad se desplazaba el vehículo. Dos peritos del Instituto de Tránsito y Transportes del Departamento del Huila, respondieron:

“Es difícil calcular la velocidad que puede llevar un vehículo , aunque existen tablas de distancia para un vehículo, pero los valores allí consignados han sido experimentales, en condiciones ideales con vías de pavimento completamente planas, calzada limpia y seca, vehículos en perfecto estado de calibración de frenos, llantas en buen labrado y óptima presión de inflado de llantas y como parte importante el estado físico y perfecto del conductor, o sea todos los parámetros tenidos en cuenta para obtener dichas tablas han sido los mejores y a pesar de ello los resultados han sido variados entre los muchos vehículos y conductores utilizados en las mismas vías experimentales, haciendo entonces que los valores consignados en las tablas sean valores promedios (fl. 191, cdno. ppal.).

En la revisión técnica del vehículo, del 28 de febrero de 1991, el perito del mismo instituto citado, informó que los sistemas de freno, dirección, luces, pito estaban en buen estado (fl. 83, cdno. ppal.).

El primero de octubre de 1993, se realizó inspección judicial al lugar de los hechos y se estableció el sitio del siniestro de acuerdo con el croquis del informe de accidente: “…se pudo constatar que el vehículo que ocasionó el accidente quedó frente a una de las entradas a las instalaciones de la fábrica Bavaria, que se encuentra pavimentada , plana e iluminada y el cuerpo del extinto Rafael Antonio Atara Ortiz sobre la misma vía hacía el costado derecho de la entrada a la citada empresa y que le da salida, zona que presenta las mismas características… en el costado occidental de la vía dirección norte-sur existen varias casetas de venta de comestibles y bebidas” (fls. 202 y 203, cdno. ppal.).

El patrullero, Dairo Bastos Cruz, fue quien elaboró el informe del accidente de tránsito, y declaró bajo juramento:

“Ese día me reportaron por radio un accidente de tránsito más o menos entre las 19 y 20 horas de la noche procedí a desplazarme hasta el lugar de los hechos encontrando de que un vehículo Trooper que se desplazaba hacía la vía del sur había atropellado a una persona y había sido trasladado al hospital. Se encontró al Trooper atravesado sobre el carril derecho y más adelante del vehículo unas manchas o pozo de sangre donde había quedado una persona herida. Se indagó por el conductor del vehículo el cual estaba ahí me presentó la documentación, licencia de conducción y posteriormente hice el croquis que reposa en este juzgado (sic) y se le tomaron datos en el lugar de los hechos al conductor se le notificó que debía de presentar en los patios para dejar el vehículo debido a que había lesiones personales. PREGUNTADO: Pudo precisar ud. con que parte del vehículo fue atropellado el peatón; en qué parte de la vía iba el peatón cuando fue arrollado. CONTESTÓ: Para mi con la parte delantera del vehículo un mataburros que llevaba en la parte delantera yo creo que en toda la mitad pues cayó y lo levantó sobre el capó estaba totalmente sumido y fue en le carril derecho es decir por la vía que lleva el campero ya que posteriormente lo votó (sic) casi donde comienza o termina la berma ahí estaba el pozo de sangre. Yo digo que ya por el carril ya el señor había pasado el carril que viene bajando de los que viene del sur y el golpe que a este lado ya casi al terminar la vía creo yo. PREGUNTADO: Dada la vía y la forma como sucedió el accidente podía esquivar el conductor del Trooper al peatón y en caso cierto haciendo que maniobra. CONTESTÓ: Para mi si de la parte del sur o sea sino viene ningún vehículo en sentido contrario había podido votarse hacía el carril izquierdo o sino al lado derecho pues eso es amplio ahí a la entrada de Bavaria, ese sector es amplio… Bueno el estado anímico del conductor era normal… Para mi que estuve en el lugar de los hechos ese día el señor conductor de Trooper se desplazaba a una velocidad rápida debido a una huella de fricción de 24 a 25 metros representados en el piso por una de las ruedas de lado derecho no me acuerdo si es la delantera o la trasera pero dejó la huella de fricción de una sola de las ruedas del lado derecho. PREGUNTADO: A que velocidad considera que pudo desplazarse el Trooper si dejó una huella de 24 a 25 metros en la frenada o fricción. CONTESTÓ: Mas o menos a unos 90 a 110 kilómetros por hora… El vehículo no frenó parejo, frenó únicamente por el lado derecho a raíz de eso el vehículo quedó atravesado sobre la vía… (fls. 177 y 178, cdno. ppal.) (negrilla fuera de texto).

2.2. Sobre la manera como ocurrió el incidente, Elí Suárez Castellanos, testigo presencial del hecho, relató lo siguiente:

“La fecha no la recuerdo pero si no estoy mal fue un viernes llegó el señor Rafael Atara con el camión y lo dejó en el parqueadero y me dijo ahí le dejó el carro. Llegó y salió y se fue para la estación de servicio en ese entonces la Rápido Tolima y yo me quedé en el parqueadero, cuando yo estaba mirando para Bavaria, yo di la vuelta hacia una caceta (sic), hacía por ahí unos 10 minutos se había ido el señor Atara cuando el señor Atara cuando de pronto yo lo vi que venía otra vez y en esas vi la luz de un carro y en ese momento el señor Rafael venía saliendo de la berma y entonces fue cuando la frenada del carro y lo cogió y lo botó sobre el capo del carro y los arrastró un pedazo y cuando el carro paró lo botó más adelante. Lo recogieron unos señores de por ahí y se lo llevaron… en ese momento no se desplazaba ningún vehículo sino únicamente el vehículo que causó el accidente que iba hacía la vía a Campoalegre. PREGUNTADO: Rafael en algún momento miró hacía los lados para cruzar la vía. CONTESTÓ: Pues no se porque cuando yo lo vi venía sobre la vía. Y eso son cosas que pasan en un instante que uno puede darse cuenta de todo [Causa del accidente] pues para mi concepto exceso de velocidad porque ese carro iba muy rápido” (fls. 168 y 170, cdno ppal.) (negrilla fuera de texto).

El declarante Emilcer Quiroga Díaz, también presenció el hecho:

“Siendo por ahí las siete y media de la noche iba subiendo un vehículo campero color vino tinto y atropelló a un señor que se encontraba en la bomba de autobuses iba pasando de la bomba de autobuses a Bavaria, yo vi que lo agarró el carro por el lado derecho y lo alzó y cayó encima del carro del mismo lado y el carro lo llevó como unos veinte metros y ahí lo tiró y lo volvió a golpear y lo tiró como a unos 10 u 8 metros en donde quedó atravesado el carro y luego lo recogió un carro particular creo que de servicio público y se lo trajo hasta el hospital votaba sangre por boca y narices… Por la vía en esos momentos no se desplazaba ningún vehículo y el vehículo se veía desde cuando pasó el puente de la bomba de Lester que lo ilumina a uno yo estaba ahí eses día porque yo trabajaba con Drogas La Rebaja como celador… A él [el peatón] lo vi cuando iba ya en la mitad de la vía atravesando de la bomba de Rápido Tolima hacía Bavaria y él salió corriendo en ese momento en que vio el carro no se si lo vería y lo cogió ya saliendo de la berma pues dejó el zapato blanco en toda la línea blanca de la salida blanca que era el sitio donde él estaba cuando lo levantó pues quedó a unos dos pasos de la salida de la berma pues no alcanzó a salir pues el carro siempre iba a una velocidad alta… En ese momento [el vehículo] no tuvo tiempo para virar por la velocidad que llevaba yo no hablé con el conductor directamente sino cuando llegaron los guardas de tránsito que él estaba manifestando a los guardas que él iba a una velocidad bajita entonces se lo reproché de que dijera la verdad que él iba a una velocidad alta, puesto que un vehículo a velocidad baja podría frenar a menos trayecto de donde el frenó. Yo no lo noté embriagado lo note asustado como cuando pasa cualquier persona por esto… No la vía estaba en buen estado no tenía huecos y la iluminación estaba buena por la iluminación era buena porque era la iluminación de la bomba y de Bavaria y es una vía recta y tiene dos vías, señalada con líneas en ese tiempo pues no se ahora como estarán” (fls. 172 y 174, cdno. ppal.).

El cuatro de febrero de 1991 el comisario del Instituto de Tránsito y Transporte de Neiva, al remitir el caso al juez penal municipal, informó lo siguiente:

“Comedidamente me permito ponerle en conocimiento sobre un accidente de tránsito ocurrido el día 1º de febrero del corriente año, en la carrera 5ª Nº 10-06 sur frente a Bavaria de esta ciudad, donde se encuentra implicado el vehículo de placas NVK-314, clase campero, marca Chevrolet, modelo 1989, conducido por el señor Luis Alberto Rivera, identificado con cédula de ciudadanía Nº 4.943.045, quien atropelló al señor Rafael Antonio Atara Ortiz, siendo trasladado al Hospital General de Neiva” (fl. 62, cdno. ppal.).

2.3. Al momento del hecho, el conductor del vehículo, Luis Alfredo Rivera Quevedo, se encontraba vinculado por contrato de trabajo al Departamento del Huila, desde el primero de septiembre de 1984, y estaba adscrito a la secretaría de obras públicas. A partir del diez de julio de 1990, fue comisionado en el despacho del gobernador, en calidad de chofer clase I - grado 9. De lo anterior dio cuenta el jefe de la división de asuntos laborales de la secretaría de obras públicas, en comunicaciones del 11 de agosto de 1992 y 12 de octubre de 1993, así mismo, obra copia de la comisión citada, suscrita por el director del distrito de obras Nº 9 del departamento, y los contratos de trabajo y sus renovaciones (fls. 58 y 61 a 66, cdno. 3).

El vehículo campero Trooper, marca Chevrolet, con placas NVK-314 y posteriormente OW-8817, era de propiedad del Departamento del Huila y estaba asignado al despacho del gobernador. Lo anterior conforme a con las certificaciones del jefe de matrículas del instituto de tránsito y transportes del ente territorial, del asesor administrativo de la secretaría de obras públicas, la certificación de la Previsora S.A. y la copia de la póliza de seguro del vehículo (fls. 60, 67 a 73, cdno. 3).

2.4. El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 29 de marzo de 1995, confirmada por la Sala Penal del tribunal superior de distrito judicial de la misma ciudad, en sentencia del dos de junio de 1995, condenó a Luis Alfredo Rivera Quevedo a la pena principal de dos años de prisión por el homicidio culposo de Rafael Antonio Atara Ortiz; igualmente lo condenó al pago de perjuicios morales y materiales en favor de los causahabientes del occiso (fls. 219 a 230, cdno. ppal.). No obra en el proceso prueba alguna que acredite el pago de la indemnización citada.

2.5. En relación con el título de imputación aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional ”que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política (1) . La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último (2) .“

En el presente caso es aplicable el régimen objetivo descrito en la sentencia citada, dado que se trata del atropellamiento de un peatón por un vehículo automotor de propiedad del departamento demandado.

2.6. Aclarado lo anterior y de acuerdo con la pruebas citadas, se encuentra acreditado que el 1º de febrero de 1991, en Neiva, en la vía al sur, frente a las instalaciones de la empresa Bavaria, fue atropellado Rafael Atara Ortiz por un campero de placas NVK 134 de propiedad del departamento del Huila y conducido por Luis Alfredo Rivera, para la época empleado de ese ente territorial. El transeúnte murió el cinco de febrero siguiente como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente.

Según el informe de tránsito, las causas del hecho fueron dos: que el peatón cruzó la vía sin observar, si por la misma se desplazaba un automotor, y de otro lado, el exceso de velocidad del vehículo oficial, toda vez que en el sitio de los acontecimientos quedó una huella de frenada de 24.30 metros, producida por las llantas del costado derecho.

No se estableció la razón por la cual, el automotor frenó de ese solo lado, ya que en la revisión técnica, se registró que el sistema de frenos estaba en buen estado. Si bien, en el informe se hace referencia a la falta de iluminación del sitio, ésta circunstancia tampoco fue clarificada en el proceso, como quiera que la inspección al lugar del accidente fue practicada dos años y diez meses después de ocurrido el mismo, y resulta razonable deducir que en ese lapso, la condiciones del sitio se hubieren modificado, igualmente las declaraciones son contradictorias en la determinación de esa circunstancia.

En todo caso, la falta de atención del viandante al intentar cruzar la vía, como se dejó consignado en el informe aludido, lo que podría dar lugar a configurar una culpa de la víctima, no se encuentra respaldado por otro medio de prueba. Efectivamente, los declarantes, Elí Suárez Castellanos y Emilcer Quiroga Díaz, afirmaron que el peatón estaba iniciando el paso de la vía cuando el automotor lo atropelló y lo arrastró unos metros, ninguno de ellos hizo referencia a un cruce imprudente. El primero manifestó que no pudo percatarse de esa circunstancia por la rapidez del acontecimiento, el segundo anotó que el caminante no alcanzó a salir de la berma de la vía, por la ubicación en que quedó uno de los zapatos del mismo.

En cuanto al exceso de velocidad del vehículo al momento del accidente, no fue posible establecerla técnicamente, dado que los peritos del Instituto de Tránsito y Transporte del Huila, no dieron una respuesta concreta al interrogante formulado por el tribunal. Sin embargo, el patrullero Dairo Bastos Cruz, quien elaboró el informe de tránsito, señaló que de acuerdo con la huella de frenada, el coche se desplazaba “más o menos a unos 90 a 110 kilómetros por hora”; igualmente, observó que habría sido posible que el automotor oficial esquivara al peatón, pues la amplitud de la vía y la circunstancia de que de manera simultánea no se desplazara otro vehículo en ese momento, lo permitía, y en su criterio no se realizó maniobra de evasión precisamente por la velocidad que llevaba. Igual criterio, sobre el exceso de velocidad, fue corroborado por los testigos Elí Suárez Castellanos y Emilcer Quiroga Díaz; el primero agregó, que por el sitio no se desplazaba otro vehículo y, el segundo señaló, que por la velocidad, el conductor no alcanzó a virar o a frenar.

Debe anotarse, además, que por el mismo episodio o accidente de tránsito fue condenado Luis Alfredo Rivera Quevedo, conductor del vehículo oficial, a dos años de prisión por el delito de homicidio culposo.

Sin embargo, la falencia de la prueba técnica que acreditara la velocidad exacta del vehículo al momento del hecho, no permite determinar, de manera concluyente, que ésta fuera la causa adecuada del daño. En todo caso, si se encuentra establecido que el vehículo de propiedad de la entidad demandada originó el daño reclamado, y éste era conducido por un servidor de la misma, lo que resulta suficiente para declarar la responsabilidad.

Así las cosas, se concluye prima facie que, se encuentran estructurados los elementos configurativos del sistema de responsabilidad de riesgo excepcional aplicable al caso, razón por la cual se confirmará la sentencia consultada, en lo que tiene que ver con su declaratoria respecto de la entidad demandada.

3. En lo pertinente a la indemnización de perjuicios se da por acreditado que Rafael Antonio Atara Ortiz, era padre de Johana Andrea Atara Rivera y de Angela Cecilia Atara Trujillo, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento de la notaría primera de Neiva (fl. 3, cdno. 2, 3, cdno. 3).

A su vez, el occiso y la señora Gloria Cerquera Ortiz son los padres de Gloria Alejandra Atara Cerquera, y la demandante, es madre de Carlos Mauricio Devia Cerquera, conforme a los registros civiles de nacimiento de la notaría segunda de Neiva (fl 6. y 7, cdno. ppal.).

Sobre la condición de compañera permanente del occiso, de la señora Gloria Cerquera Ortiz, la declarante Osiris Bermúdez Gil, declaró:

“Ellos vivían en el apartamento era en la calle 4 con carrera 12 en el altico y por la misma vía vivíamos nosotros como en la mitad de la cuadra y las relaciones entre ellos dos eran muy buenas, ellos se amaban mucho y se respetaban y vivían muy bien... un hogar bonito. Ese se conformaba de ella él y los dos niños, Mauricio y Gloria Alejandra” (fl. 139, cdno. ppal.).

En cuanto a la condición de hijo de crianza del occiso, de Carlos Mauricio Devia Cerquera, la misma declarante señaló:

“No en todo momento era él el papá y él el hijo de él y él el papá, se la llevaban muy bien como padre e hijo, juntos se querían como hijo y papá no se le oía decir que tuviera otro papá sino era él… los padres pues Rafael y doña Gloria no le distinguí más padres a él, una relación muy bonita tenían los dos. El niño cuando Rafael no quería salir a la calle entonces el niño tampoco, pues se estaban ahí en la cama viendo televisión, él le decía que quería comer conos y entonces él le daba plata e iba y traía, le daba plata le daba lo de la semana de los recreos, él le entregaba el recibo de la pensión, de los útiles, él le daba todo al niño (fls. 139 y 141, cdno. ppal.).

Sobre a quienes mantenía el fallecido, la misma declarante expuso:

“La actividad de él era camionero, pues del ingreso del sueldo pues no, pero si lo que cogía era para invertirlo en la casa para los hijos y la señora y otras dos hijas que tenía por fuera de doña Gloria antes de ella, estas niñas conviven con la mamá, ellas iban a pedirle plata y él les ayudaba... Si le distinguí dos hijas por fuera de la señora Gloria, Angela Cecilia la mayor que tiene aproximadamente 16 años y otra más pequeña que tiene unos 11 años se llama Johana… Pues me consta porque las dos chinas iba (sic) allá a la casa de doña Gloria para que les diera plata para lo que ellas necesitaban y él les daba” (fls. 139 y 140, cdno. ppal.).

En igual sentido, respecto de la compañera permanente y el hijo de crianza, declaró Suldery Rojas Narváez:

“Hace como cinco años ellos se daban buen trato, eran juiciosos, buenos esposos y padres… el hogar estaba conformado de los 4. Eran doña Gloria, don Rafael y los dos niños una niña y otro niño… se llamaban María Alejandra y Mautiricio (sic)… Si sabía porque doña Gloria me lo había comentado de que él no era su hijo pero que verdaderamente ellos lo querían como si fuera su hijo… si lo conocí [Carlos Mauricio Devia Cerquera] en el hogar de doña Gloria y don Rafael y tiene aproximadamente 12 años… [se trataban] como padres e hijos, salían mucho a jugar, si le compraba un juguete a la niña le compraba otro a él” (fl. 144, cdno. ppal.).

La señora Alba Luz Pinzón Tovar, rindió su testimonio y en el expuso:

“A Gloria la distingo cuando vivió con Rafael y al niño porque él andaba con él y la niña de él también… él vivió 4 años más o menos con Gloria con el niño Carlos Mauricio que tiene 11 años y la niña que si es hija de él y tiene 7 años… Las relaciones eran buenas mantenían bien y con los niños él respondía por lo niños… el respondía por el hogar pues no se si Gloria aportaba o no, se que ella vivía con ella (sic) y que la sostenía y no se si ella trabajaba… el vivía con Gloria por el mismo sector de mi casa con la calle 4 con 12 hasta que murió vivió con Gloria o mejor dicho hasta el día del accidente, más o menos unos cinco años… si el cumplía como esposo y como padre pues el veía por los hijos y los quería mucho. El veía por ellos a cargo de él estaban los niños y Gloria pues los mantenía y salía con ellos a pasear con todos sus hijos relacionaba a los otros pues por ejemplo iba y visitaban a los otros hermanos… Conocí a Carlos Mauricio porque él lo llevaba donde la hermana y tiene 11 años y sus padres pues Gloria que ella es viuda, después de viuda fue que ella se fue a vivir con Rafael y pues él veía a Rafael como un hijo por él y todo como a un hijo” (fls. 161 y 162, cdno. ppal.).

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la muerte del padre y compañero permanente, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguientes términos:

“El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

“La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen”.

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltadas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º. y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.”

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.”

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (negrillas de la Sala).

Así las cosas, como el demandado no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su padre, pariente en primer grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre —praesumptis hominis—, que constituye un criterio de valoración, en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza (4) ”. Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

“Familia en el sentido estricto

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

(…)

d) Los hijos adoptivos… (5) ”.

No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

(…)

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado…

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho (6) ”.

Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquél o por el pater familias.

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

De acuerdo con lo anterior, respecto de los 1.000 gramos oro ordenados como indemnización en la sentencia de primera instancia se hará la equivalencia a cien salarios mínimos legales mensuales del 2008. Se condenará al demandado a pagar a cada uno de los demandantes la suma aludida.

4. En cuanto a los perjuicios materiales, en la sentencia apelada fueron concedidos a la compañera permanente de Rafael Antonio Atara Ortiz, señora Gloria Cerquera Ortiz y a sus hijas Gloria Alejandra Atara Cerquera, Johana Andrea Atara Rivera, Angela Cecilia Atara Trujillo y su hijo de crianza Carlos Mauricio Devia Cerquera. Revisada la liquidación del lucro cesante realizada por el tribunal resulta correcta de acuerdo con los ingresos del occiso, salario mínimo legal mensual de 1991, la vida probable de la compañera sobreviviente y los meses faltantes para que sus hijos cumplieran la mayoría de edad, que para la época de la sentencia era el tope para indemnizar por esa modalidad de daño material. La Sala se limitará a actualizar las indemnizaciones.

Aplicando la fórmula utilizada para tal efecto, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia, dividido por el vigente en el mes de la providencia de primera instancia.

DemandanteLucro cesante primera instanciaRa=Rh*179,85 (enero 2008)/115,12(marzo de 2000)
Gloria Cerquera Ortiz$ 29.960.759$ 46.804.799
Gloria Alejandra Atara Cerquera$ 4.735.973$ 7.398.553
Carlos Mauricio Devia Cerquera$ 2.815.083$ 4.397.732
Johana Andrea Atara Rivera$ 2.219.522$ 3.467.345
Angela Cecilia Atara Trujillo$ 1.447.453$ 2.261.216

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODÍFICASE la sentencia de 17 de marzo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, la cual quedará así:

DECLÁRASE al Departamento del Huila, patrimonialmente responsables por la muerte de Rafael Antonio Atara Ortiz, ocurrida el cinco de febrero de 1991, en la ciudad de Neiva.

CONDÉNASE al Departamento del Huila a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Gloria Cerquera Ortiz, Gloria Alejandra Atara Cerquera, Carlos Mauricio Devia Cerquera, Johana Andrea Atara Rivera, Angela Cecilia Atara Trujillo, la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, para cada uno.

CONDÉNASE al Departamento del Huila a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Gloria Cerquera Ortiz la suma de cuarenta y seis millones ochocientos cuatro mil setecientos noventa y nueve pesos ($ 46.804.799.oo), a Gloria Alejandra Atara Cerquera la suma de siete millones trescientos noventa y ocho mil quinientos cincuenta y tres pesos ($ 7.398.553.oo), a Carlos Mauricio Devia Cerquera la suma de cuatro millones trescientos noventa y siete mil setecientos treinta y dos pesos ($ 4.397.732.oo), a Johana Andrea Atara Rivera la suma de tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($ 3.467.345.oo), y a Angela Cecilia Atara Trujillo la suma de dos millones doscientos sesenta y un mil doscientos dieciséis pesos ($ 2.261.216.oo).

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y públíquese»

(1) Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente: 12.696, actores: José Tulio Timaná y otros.

(sic)(4) Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, página 244.

(5) Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, página 94.

(6) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

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