Concepto 1885 de abril 10 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1885

1001-03-06-000-2008-00018-00

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Ref.: Servicio exterior de la República y carrera diplomática y consular. Incorporación de la planta externa en el sistema del subsidio familiar y en la liquidación de los aportes parafiscales sobre nómina, de la Ley 21 de 1982.

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil ocho.

El señor Ministro de Relaciones Exteriores, doctor Fernando Araújo Perdomo, solicita a esta Sala que precise “... la afiliación y contribución de aportes parafiscales a las cajas de compensación familiar del personal de este ministerio perteneciente a la denominada planta externa, es decir del personal cuya sede de trabajo se encuentra fuera del territorio nacional”, para lo cual formula los siguientes interrogantes:

“1. ¿El Ministerio de Relaciones Exteriores está obligado a realizar aportes a una caja de compensación familiar por lo correspondiente a su planta externa?

“2. De ser afirmativa la respuesta anterior, dado que no aplica el factor territorial ¿con qué criterio se debe seleccionar la caja de compensación familiar?”.

Invoca la consulta el Decreto-Ley 274 de 2000 que regula el “servicio exterior”, lo define como “la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior”; estructura la “carrera diplomática y consular”, de la cual se destacan la alternación y la comisión para situaciones especiales, como situaciones administrativas específicas de esa carrera; y también la provisionalidad como forma de vinculación; la consulta menciona la comisión para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción prevista en el artículo 22 del Decreto-Ley 2400 de 2000.

Prosigue señalando: “La citada planta externa está constituida tanto por nacionales colombianos como extranjeros, estos últimos originarios de los diferentes países del mundo en los cuales prestan sus servicios y que en muchos casos nunca han venido a nuestro país, algunos de los cuales, además, están cubiertos por la legislación propia de los países en los cuales residen. / Para estas personas no resulta fácil la aplicación de la legislación interna de Colombia, tratándose de aspectos desconocidos en otros países del mundo y que carecen totalmente de la opción de obtener algún beneficio del sistema del subsidio familiar”.

Agrega que desde el punto de vista jurídico “tampoco se observa cómo aplicar esta legislación”, pues respecto de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no parecen claras las obligaciones de afiliación al sistema del subsidio familiar y de pago de los aportes parafiscales a una caja de compensación familiar, para que, como en toda contribución parafiscal, los recursos beneficien a la población afiliada, dado que el artículo 15 de la Ley 21 de 1982 y los artículos 43 y 44 del Decreto (Reglamentario) 341 de 1988, establecen el criterio de territorialidad para la selección de la caja, cuando ordenan a los empleadores obligados, a hacer el pago de aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, “por conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios”, o de la caja más próxima dentro de los límites del respectivo departamento, o, en su defecto, de una caja “que funcione en la división política territorial más cercana”.

Estima el ministerio que “no resulta posible realizar el aporte en las condiciones anotadas”, por la ubicación geográfica de los empleados vinculados en la planta externa, y “tampoco resulta razonable pretender la aplicación de nuestras leyes de manera territorial”, ni hay “fundamento claro” para la elección de la caja de compensación teniendo en cuenta que no se estaría en condiciones de obtener beneficio del sistema; indica que el ministerio no la seleccionaría, para evitar que se le señale de dar “un tratamiento privilegiado” a la que fuera elegida, por “obtener un ingreso considerable, a sabiendas de que no le generará erogación”.

Concluye que el ministerio “siempre ha considerado que al ser imposible el cumplimiento de la ley como esta fue concebida, la obligación general anotada no es de aplicación a su planta externa”; pero que ahora, las nuevas normas sobre autoliquidación y pago de aportes parafiscales al sistema de protección social exigen el pago integrado de todos los subsistemas de la protección social y entonces las particularidades comentadas no se pueden reflejar en ese procedimiento, lo que hace necesaria su aclaración, máxime que el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Subsidio Familiar, tampoco tienen claridad sobre el tema.

Para responder la Sala

CONSIDERA:

Los interrogantes y argumentos expuestos por el señor Ministro de Relaciones Exteriores remiten a dos regulaciones concretas: la relativa al régimen laboral de la denominada “planta externa” del servicio exterior de Colombia, y la correspondiente al subsidio familiar y a los demás aportes parafiscales de que tratan la Ley 21 de 1982 y otras normas posteriores que la complementan.

Advierte la Sala que el análisis que hará a continuación se centrará en los aspectos de ambas normatividades que guarden relación directa con las dificultades planteadas en la consulta.

1. El régimen de personal del servicio exterior colombiano.

La expresión “servicio exterior” denomina el ejercicio de la función administrativa relacionada con la política exterior colombiana, que administra el Ministerio de Relaciones Exteriores. Esa función debe ejercerse dentro y fuera del territorio nacional, conforme lo recoge el Decreto-Ley 274 de 2000(1).

Dice el artículo 2º del Decreto-Ley 274 de 2000:

“ART. 2º—Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en este decreto son aplicables, en lo que de manera pertinente se señala en este decreto, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la carrera diplomática y consular”.

Del texto de la norma se deduce claramente que la planta de personal del servicio exterior colombiano es una sola y es la misma planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores; que las personas vinculadas al servicio exterior son empleados públicos, denominación que en el derecho colombiano corresponde a una categoría de empleos que se rigen por una relación legal y reglamentaria, establecida en la Constitución Política y desarrollada en la ley; que su vínculo laboral es con la Nación, como persona jurídica, representada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; y que no necesariamente deben estar inscritos en la carrera diplomática y consular.

El Decreto-Ley 274 de 2000 clasifica los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores en: de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular, y de carrera administrativa; enlista los correspondientes a las dos primeras clasificaciones; establece que los de carrera administrativa son “los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores con excepción de los que corresponden a...” los otros dos grupos; y consagra equivalencias entre unos y otros(2). Estas equivalencias, entre otros efectos, aplican a las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse quienes los desempeñan, en particular la de la alternación.

El Decreto-Ley 274 en comento, remite a la normatividad general el régimen de la carrera administrativa, y estructura la carrera diplomática y consular, que define como “una carrera especial, jerarquizada que regula el ingreso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”; como parte de ella regula “las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales”(3).

Sobre la alternación, consagra el artículo 35 del Decreto-Ley 274 de 2000:

“ART. 35.—Naturaleza. En desarrollo de los principios rectores de eficiencia y especialidad, los funcionarios de la carrera diplomática y consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa y su servicio en planta interna”.

Es decir, se trata de un deber consagrado para los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular. Su incumplimiento se sanciona con el retiro de la carrera y del servicio, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente justificados(4).

De las normas hasta ahora comentadas y en general, del texto del Decreto-Ley 274 de 2000, es evidente que la ley no define las expresiones “planta interna” y “planta externa”, y tampoco establece de manera específica sus diferencias; pero usa los términos y les da sentido y efectos con referencia a la ubicación territorial de la sede de trabajo. Esto es, que es factible concluir que ellas recogen una forma de administración del personal acorde y necesaria a las condiciones del personal que dentro y fuera del país ejerce las funciones constitutivas del servicio exterior.

También surge del estudio de su régimen, que ambas se integran con las varias clases de empleos, carreras y categorías, que con igual finalidad ha establecido el legislador para la operatividad del Ministerio de Relaciones Exteriores; así, la planta interna incluye empleos de libre nombramiento y remoción y empleos de carrera administrativa, y la planta externa, empleos de libre nombramiento y remoción y los empleos que conforman el escalafón de la carrera diplomática y consular.

Así mismo está previsto que salvo una excepción, los empleos se proveen con nacionales colombianos, y que, por supuesto, tratándose de empleos de carrera, acceden por concurso, que para el caso de la carrera diplomática y consular se regula por el Decreto-Ley 274 de 2000.

La excepción a que se hace alusión está establecida y reglada en los artículos 6º, literal j), 7º y 88 del Decreto-Ley 274 de 2000: el artículo 6º enumera los cargos de libre nombramiento y remoción, incluyendo los “empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión”, que define el artículo 7º como “aquellos cargos cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad”.

Sobre ese personal de apoyo, el Decreto-Ley 274 de 2000, en su artículo 88 determina:

“ART. 88.—Condiciones especiales. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2º de este estatuto, al personal de apoyo en el exterior, se le aplicará en lo pertinente lo previsto en este decreto sobre condiciones de seguridad social y liquidación de pagos laborales a que aluden los artículos 62 a 68 de este estatuto(5) y el régimen disciplinario consagrado en los artículos 79 a 82. Igualmente, cuando este personal sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.

“Se exceptúa de lo antes expresado el personal de apoyo en el exterior cuando fuere nacional del país sede de la misión diplomática o residente en él, en razón a que en este caso la relación laboral se regulará por las leyes de dicho país receptor. Este tratamiento se aplicará a situaciones en curso o jurídicamente no definidas.

PAR. 1º—Por virtud del principio de especialidad, el personal a que se refiere este artículo deberá adelantar el programa de inducción de que trata el artículo 89 de este decreto”.

PAR. 2º—No aplicará para el personal de apoyo en el exterior, la alternación consagrada en los artículos 35 a 40 de este estatuto”.

Al declarar exequible la norma transcrita, la Corte Constitucional expuso, con base en su definición legal, que “se trata de empleos cuyas funciones son asistir al jefe de misión en el desempeño de sus funciones, generalmente en labores domésticas, de mantenimiento de la oficina y residencia y de manejo de correspondencia... no ejerce funciones propias de la carrera diplomática y consular, sino cumple tareas de asistencia y ayuda para el jefe de misión y su familia, cuyo ejercicio cabal depende de una especial relación estrecha y cotidiana de confianza...”(6).

De conformidad con los artículos 7º y 88 del Decreto-Ley 274 de 2000, para la Sala es claro que el legislador previó que unos determinados servicios, cuyo ejercicio exige “un grado considerable de confianza y confidencialidad”, puedan ser prestados por nacionales colombianos y también por nacionales o residentes del país receptor de la misión diplomática o consular colombiana, siendo consecuente al disponer, en este último caso, que su régimen laboral no podría ser otro que el del país receptor.

También en el Decreto 2078 de 2004, que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 fijó las asignaciones básicas y dictó otras disposiciones en materia salarial “para los funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia”, se incluyó en el parágrafo del artículo 5º, lo siguiente:

“Para los efectos de este decreto se entiende por funcionario administrativo local, toda persona que desempeña funciones administrativas en una misión diplomática o consular y cuyo cargo en su denominación incluya la condición de local o que tenga su residencia o nacionalidad en el país sede de la misión; son de libre nombramiento y remoción y la vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores es legal y reglamentaria.

“En el acto administrativo de nombramiento o retiro se incluirá la condición “local” para las personas que residan o sean nacidas en el país sede de la misión, previa información suministrada por el embajador o jefe del consulado”.

Con base en la normatividad estudiada se concluye que la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, es una sola, es la misma del servicio exterior, y está administrada diferenciando los empleos cuyas funciones se ejercen en el país —planta interna— de aquellos que se ejercen en el exterior —planta externa—, así como las personas nombradas en ella, se rigen por la ley colombiana.

El régimen salarial y prestacional aplicable al personal vinculado a esa planta de personal es el correspondiente a los empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, y las disposiciones especiales de la carrera diplomática y consular. La única excepción es el “personal de apoyo en el exterior”, cuando, también por excepción, se trate de personas nacionales o residentes en el país sede de la misión diplomática o consular y su régimen laboral será el de ese país.

2. El subsidio familiar y los demás aportes parafiscales, regulados por la Ley 21 de 1982.

La Ley 21 de 1982(7) regula dos temas diferentes: uno, el subsidio familiar, y el otro, los aportes que con cargo a la nómina deben hacer algunos empleadores con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, y a algunas instituciones educativas a través del Ministerio de Educación Nacional(8).

Como se verá a continuación, el subsidio familiar y los demás aportes que regula la Ley 21 de 1982 tienen en común que se trata de obligaciones que la ley le impone a los empleadores. No obstante, su tratamiento es distinto porque la misma Ley 21 define el subsidio familiar como una prestación social, y aunque nada dice respecto de la naturaleza de los otros aportes, estos han sido enmarcados en el concepto de parafiscalidad.

2.1. El subsidio familiar(9). 

Dice el artículo 1º de la Ley 21 de 1982:

“ART. 1º—El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El parágrafo del artículo transcrito ordena que esta definición sea tenida en cuenta para la reglamentación, la interpretación y en general el cumplimiento de la misma ley.

El subsidio familiar está configurado con referencia a un grupo de trabajadores calificado únicamente por su nivel de ingresos; por ello, su pago obliga a todos los empleadores, públicos y privados, como en efecto se encargan de precisarlo los artículos 7º y 14 de la misma Ley 21 de 1982, de los cuales interesa destacar:

Artículo 7º de la Ley 21 de 1982

“ART. 7º—Están obligados a pagar el subsidio familiar...

1. La Nación, por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias...”.

El artículo 13 de la misma Ley 21 de 1982 exceptúa al Ministerio de Defensa Nacional, junto con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, autorizándolos a continuar pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que los rigen.

No existiendo otra excepción referente a los organismos pagadores en nombre de la Nación, el Ministerio de Relaciones Exteriores está obligado a pagar el subsidio familiar de los empleados de su nómina que acrediten los requisitos para el reconocimiento del derecho a esa prestación social.

El subsidio familiar tiene tres componentes: dinero, especie y servicios. El primero, es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación; el segundo corresponde a alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero, de acuerdo con lo que disponga el reglamento; y el tercero, “se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la ley”(10). Todos estos componentes se financian con el 4% del valor de las nóminas de los empleadores, conforme lo ordena la Ley 21 de 1982 en sus artículos 9º, 11 y 12.

Los artículos 15 y 41 de la Ley 21 en estudio(11), disponen que los empleadores responsables del pago del subsidio familiar, “deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación”, seleccionada con un criterio geográfico.

La historia de la existencia del subsidio familiar y de las cajas de compensación, permite concluir que dicho criterio geográfico guarda relación con el empleador, no con el trabajador. Esta Sala, en concepto del 15 de agosto del 2006, radicación 1763(12), hizo una síntesis de los antecedentes de ambas instituciones; y refiriéndose al alcance de la territorialidad de las cajas de compensación, recordó que el criterio territorial proviene de la Ley 56 de 1973, fue preservado por la Ley 789 de 2002, y su finalidad “es garantizar la cobertura del sistema de seguridad y protección social a toda la población colombiana beneficiaria de la cuota monetaria y de los planes, programas y servicios que en materia de seguridad social prestan las cajas de compensación familiar”. Lo importante, para la consulta que ahora se resuelve, es advertir que la afiliación a una cierta caja de compensación es decisión del empleador.

Ahora bien, la duda planteada por el Ministerio de Relaciones Exteriores se refiere solamente a la planta externa, de donde deduce la Sala que el ministerio seleccionó la caja de compensación familiar para atender a los empleados de su planta interna con derecho al subsidio familiar. Como ya se analizó, la regulación del servicio exterior, contenida en el Decreto-Ley 274 de 2000, permite concluir que desde el punto de vista jurídico, las plantas interna y externa integran una sola planta de personal que atiende dicho servicio y que es la misma del Ministerio de Relaciones Exteriores. En consecuencia, el pago del subsidio familiar a los empleados públicos vinculados a la denominada planta externa, debe ser hecho a través de la caja ya seleccionada, afiliando a ese personal del mismo modo como se haya hecho con el personal de la planta interna.

En cuanto a la base de liquidación del porcentaje que los empleadores deben destinar al pago del subsidio familiar, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 estatuye:

“ART. 17.—Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar... se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. /

Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”.

Esta Sala en anteriores pronunciamientos concluyó que en el régimen laboral público, son dos los requisitos para que el pago a los empleados públicos se configure como salario: la habitualidad y la retribución del servicio(13).

Para la consulta que ahora se estudia cobra importancia el segundo inciso del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, transcrito, en cuanto de manera expresa ordena incluir, en la base de liquidación de los aportes, los pagos en moneda extranjera. De modo que con la sola excepción del personal de apoyo en el exterior que por sus condiciones personales se rige por las leyes del país receptor, los pagos en moneda extranjera que deben hacerse al personal que presta el servicio exterior, forman parte de la base de liquidación de los aportes que a nombre de la Nación obligan al Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.2. Los aportes al SENA, la ESAP y algunos establecimientos educativos.

La Ley 21 de 1982 reglamenta los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, y a algunas entidades educativas, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional.

Para el SENA tiene previsto: el medio por ciento (1/2%) del monto de las respectivas nóminas de la Nación, los departamentos, los municipios y del Distrito Capital de Bogotá(14), y el 2% de las que correspondan a las entidades descentralizadas por servicios y a los empleadores privados(15). Las universidades públicas están expresamente exceptuadas de este aporte, a partir de la Ley 223 de 1995(16).

Los aportes a la ESAP y a las instituciones educativas están a cargo únicamente de la Nación, los departamentos, los municipios y el Distrito Capital, siendo del medio por ciento (1/2%) y del uno por ciento (1%), respectivamente(17).

El artículo 15 de la Ley 21 de 1982, además de ordenar el pago del subsidio familiar a través de las cajas de compensación familiar, prevé que los pagos de los aportes al SENA, a la ESAP y a las instituciones educativas deban hacerse por conducto de esas cajas. Pero a continuación, la misma Ley 21 establece en el artículo 16:

“ART. 16.—A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, los aportes de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), podrán ser girados directamente a dichas entidades, e igualmente los correspondientes a las escuelas industriales e institutos técnicos, a la cuenta especial determinada por el Ministerio de Educación Nacional”.

Es decir, el legislador no estableció excepción al pago del subsidio familiar a través de las cajas de compensación familiar, pero sí lo hizo para los otros aportes, autorizando a algunos empleadores, entre ellos a la Nación, a pagarlos directamente al SENA, a la ESAP y a la cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional.

Significa entonces que el Ministerio de Relaciones Exteriores está legalmente facultado por el artículo 16 de la Ley 21 en comento, para pagar directamente esos aportes, en cuanto le correspondan en nombre de la Nación(18). La Sala volverá sobre este punto al analizar la preocupación planteada en la consulta con base en las normas que ahora regulan el pago integrado del subsidio familiar, los aportes al sistema general de seguridad social integral y los parafiscales.

Respecto de la base de liquidación de los aportes al SENA, a la ESAP y a las instituciones educativas, aplica el mismo artículo 17 de la Ley 21 de 1982, citado al tratar del subsidio familiar, de modo que corresponde a la nómina mensual de salarios, entendiendo por tal la totalidad de pagos que constituyan salario e incluyendo “los pagos en moneda extranjera... liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”.

A lo dicho solo basta con agregar que la Ley 21 de 1982 no se ocupa de definir esos aportes ni caracterizarlos; pero desde su origen, con mayor precisión a partir de la Constitución de 1991, y más particularmente tomando como referencia la definición contenida en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996(19), la jurisprudencia es unánime al considerarlos como contribuciones parafiscales, en cuanto se trata de gravámenes obligatorios, establecidos por la ley a cargo de un grupo determinable de personas, públicas o privadas, con destinación específica, administrados por personas públicas o privadas encargadas de cumplir con esa destinación, en un todo conforme con la ley que los regule(20).

Se tiene entonces que el subsidio familiar es una prestación social que la ley colombiana estableció para todos los trabajadores que reúnan unos determinados requisitos, sin considerar la naturaleza pública o privada del empleador ni del régimen laboral. Se trata de una obligación de la Nación, como empleadora, que para el caso actúa a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Este no está legalmente facultado para abstenerse de pagarlo a los empleados públicos de su planta, interna y externa, sujetos a la ley colombiana, que demuestren tener el derecho de acuerdo con la ley. Su pago debe ser a través de una caja de compensación familiar que corresponde seleccionar al ministerio.

1.3. El pago integrado de aportes al sistema de la protección social.

En el texto de la consulta se manifiesta que el ministerio “siempre ha considerado” que no está obligado a cumplir con el pago del subsidio familiar y los aportes parafiscales de que trata la Ley 21 de 1982, respecto de los empleados vinculados a su planta externa porque “no existe caja de compensación familiar que preste sus servicios en las zonas geográficas” donde ellos laboran, o sea, fuera del territorio nacional, y por lo mismo no es factible la aplicación del factor territorial que ordena la ley para la selección de la caja.

Sin embargo, estima que las normas que ahora regulan el pago integrado de los aportes que integran el sistema de protección social, no permiten considerar esas particularidades de la planta externa, por lo cual requiere esclarecer sus obligaciones de afiliación y pago al sistema del subsidio familiar y la forma de liquidación de los aportes parafiscales a la caja de compensación familiar.

La revisión de las normas vigentes en materia de pago de aportes al denominado sistema de protección social, muestra que en su definición legal este sistema se constituyó en la Ley 789 de 2002(21), como “el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos”, específicamente en los derechos a: (i) la salud, para lograr el acceso de todos a los servicios básicos; (ii) la pensión, mediante un sistema viable que garantice ingresos aceptables; (iii) el trabajo, creando condiciones para que los trabajadores puedan asumir nuevas formas de trabajo, organización y jornada laboral(22).

De otra parte, la Ley 828 de 2003(23), autorizó el pago de los aportes al sistema general de seguridad social, al SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, a través de medios electrónicos.

Así, la autoliquidación y el pago de aportes, unificados, han sido estructurados por la vía del reglamento. En efecto:

El Decreto 3667 de 2004(24), estableció el “formulario único o integrado” para la autoliquidación y el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y los parafiscales destinados al SENA, el ICBF, las cajas de compensación familiar y la ESAP; el Decreto 1464 de 2005 unificó las condiciones de periodicidad, lugar y plazos para el pago de los mismos aportes, agregando “en lo pertinente”, a la ESAP y a las instituciones educativas(25); y el Decreto 1465 de 2005(26), impuso a las administradoras del sistema de seguridad social integral, al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar, la obligación de permitir a sus aportantes el pago mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA, por medio electrónico, que, en todo caso, sería “alternativo a otros medios de pago y de remisión de información a las administradoras responsables del recaudo de los aportes y de la recepción, administración y custodia de la información...”. Esa disposición fue modificada por el Decreto 1931 de 2006(27), artículo 2º, para establecer las modalidades de “pago electrónico” y “pago asistido”, previendo para este último que el pago se realice “mediante consignación bancaria, orden telefónica, tarjeta débito o crédito, cajero electrónico, datáfono, entre otros”.

De las definiciones que en el artículo 2º hace el Decreto 1465 de 2005, para efectos del mismo decreto, interesa destacar que: (i) por “sistema” debe entenderse “el sistema de la protección social, que incluye la operación de los subsistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral y al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las cajas de compensación familiar”; (ii) por “administradoras”, se entienden las entidades que administran esos mismos subsistemas, más el SENA, el ICBF, las cajas de compensación y “en lo pertinente”, la ESAP y las instituciones educativas relacionadas en el artículo 8º de la Ley 21 de 1982(28).

Recuerda la Sala que el artículo 16 de la Ley 21 de 1982, faculta a la Nación, los departamentos, los municipios y a Bogotá, para que los aportes al SENA, la ESAP y las instituciones educativas allí relacionadas, puedan ser pagados directamente a esas entidades.

En cambio, la autoliquidación y el pago unificados de esos aportes con los correspondientes al subsidio familiar y al sistema general de seguridad social integral, opera en virtud de decretos reglamentarios.

Entonces, el Ministerio de Relaciones Exteriores podría invocar la facultad legal de la Nación para pagar los aportes parafiscales de la Ley 21 de 1982, directamente al SENA, a la ESAP y al Ministerio de Educación Nacional con destino a las instituciones educativas. También le es factible jurídicamente, tramitar la expedición de un decreto que en tal sentido reglamente para ese ministerio el artículo 16 de la Ley 21 de 1982.

Con base en las premisas anteriores, la Sala

RESPONDE:

1. ¿El Ministerio de Relaciones Exteriores está obligado a realizar aportes a una caja de compensación familiar por lo correspondiente a su planta externa?

Sí, tratándose del subsidio familiar a que tenga derecho el personal vinculado a ella, con la sola excepción del personal de apoyo en el exterior cuando por ser nacional o residente del país sede de la misión diplomática o consular, se rija por la ley laboral de ese país.

2. De ser afirmativa la respuesta anterior, dado que no aplica el factor territorial ¿con qué criterio se debe seleccionar la caja de compensación familiar?

Como se trata de la misma planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo pertinente es que el ministerio tramite la inclusión del personal de la planta externa con la caja de compensación familiar que atiende el pago del subsidio familiar a los empleados vinculados a la planta interna.

Transcríbase al señor Ministro de Relaciones Exteriores y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda PerdomoGustavo E. Aponte SantosWilliam Zambrano Cetina.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Decreto-Ley 274 de 2000 (feb. 22), “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”. Diario Oficial 43.906, de febrero 22 de 2000. Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias del artículo 1º numeral 6º, Ley 573 de 2000 (D.O. 43.885, feb.8/2000), “Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”, para: ART. 1º—“... 6. Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”. / Numeral declarado exequible, sentencias C-401 de 2001, C-409 de 2009; C-504 de 2001.

(2) Decreto-Ley 274 de 2000, ver artículos 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 11 y 12.

(3) Decreto-Ley 274 de 2000, artículo 13.

(4) Decreto-Ley 274 de 2000, artículos 35 a 40.

(5) Por tratar materias reservadas al ejecutivo en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, los artículos 62 a 68 fueron declarados parcialmente inexequibles por la Sentencia C-292 de 2001 (mar. 16), M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-808 de 2001 (ago. 1º), M.P. Manuel José Cepeda E.

(7) Ley 21 de 1982 (ene. 22), “Por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”. Publicada en el Diario Oficial 35.939 del 5 de febrero de 1982.

(8) Originalmente (L. 21/82, art. 8º), a “las escuelas industriales, e institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales y municipales”, fue ampliado a instituciones de educación media técnica y académica, por la Ley 633 de 2000, (dic. 29) “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la rama judicial”, Diario Oficial 44.275, de diciembre 29 de 2000, artículo 111: “El Ministerio de Educación Nacional podrá destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4º del artículo 11 de la Ley 21 de 1982 a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica. Para este efecto el Ministerio de Educación Nacional señalará las prioridades de inversión y con cargo a estos recursos, realizará el estudio y seguimiento de los proyectos”. Exequible, Sentencia C-532 de 2005.

(9) Sobre su origen, naturaleza jurídica y características, ver sentencias C-508 de 1997, C-1173 de 2001, C-653 de 2003, entre otras; y también Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 15 de agosto de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763), C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(10) Ley 21 de 1982, artículo 5º “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley. / Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho a la prestación. / Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta ley. / Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la ley”.

(11) Ley 21 de 1982, artículo 15: “Los empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar; el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º, deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías. / Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista caja de compensación familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana. / Se exceptúan de lo anterior los empleadores correspondientes al sector primario, respecto de los cuales se estará a lo dispuesto en el artículo 7º”. ART. 41.—“Las cajas de compensación familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones: 1. Recaudar, distribuir y pagar los aportes, destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley...”.

(12) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763), agosto 15 de 2006. Actor: Ministro de la Protección Social. Publicación autorizada con Oficio 3132 de octubre 4 de 2006.

(13) Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de noviembre de 1996, radicación 923, C.P. César Hoyos Salazar; y concepto de agosto 10 de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00070001(1760), C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(14) Ley 21 de 1982, artículo 11: “Los aportes hechos por la Nación, los departamentos las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación... 2. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio...”.

(15) Ley 21 de 1982, artículo 12: “Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: ... 2. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)”.

(16) Ley 21 de 1982, artículo 7º... PAR.—(adicionado por L. 223/85, art. 181): “Las universidades públicas no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. / Las deudas que las universidades públicas hayan adquirido con el SENA por concepto de dichos aportes, serán compensadas mediante...”.

(17) Cfr. Ley 21 de 1982, artículos 8º, 11 y 12, y artículo 87, Ley 812 de 2003.

(18) Ley 21 de 1982, artículo 7º: “Están obligados a ... efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA: 1. La Nación, por intermedio de los ministerios…”; Artículo 8º: “La Nación, ... deberá[n], además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales y municipales”. Ley 633 de 2000, artículo 111. Ver cita 2.

(19) Decreto 111 de 1996 (ene. 15) “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”. Diario Oficial 42692 de enero 18 de 1996, artículo 29: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración” (L. 179/94, art. 12, L. 225/95, art. 2º).

(20) Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de noviembre 27 de 1996, radicación 923; junio 14 de 2001, radicación 1357; agosto 15 de 2002, radicación 1432; marzo 2 de 2006, radicación (1704); agosto 10 de 2006, radicación (1760); agosto 15 de 2006, radicación (1763). Corte Constitucional, Sentencia C-655 de 2003, entre otras.

(21) Ley 789 de 2002 (dic. 27) “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de 2002.

(22) Ley 789 de 2002, artículo 1º: “Sistema de protección social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. / El objeto fundamental en el área de pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados. / En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos. / El sistema debe crear las condiciones para que los trabajadores puedan asumir las nuevas formas de trabajo, organización y jornada laboral y simultáneamente se socialicen los riesgos que implican los cambios económicos y sociales. Para esto, el sistema debe asegurar nuevas destrezas a sus ciudadanos para que puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado de trabajo bajo un panorama razonable de crecimiento económico. /

(23) Ley 828 de 2003 (jul. 10), “Por la cual se expiden normas para el control a la evasión en el sistema de seguridad social”. Diario Oficial 45.253 de julio 10 de 2003. ART. 10.—“Proceso de recaudo. Para garantizar la eficiencia en el pago de los aportes a cargo de los empleadores y los trabajadores, las entidades promotoras de salud, las administradoras de riesgos profesionales, las administradoras de fondos de pensiones, el SENA, las cajas de compensación familiar y el ICBF podrán convenir el pago a través de medios electrónicos, así como la presentación del documento de pago por este mismo medio, con estricta sujeción a las condiciones que fijen las partes y aquellas que determine el gobierno, buscando dar seguridad al esquema y para realizar el principio de transparencia. Será igualmente procedente ejecutar el sistema de novedades por este medio, siempre que se cuente con los soportes documentales”.

(24) Decreto 3667 de 2004 (nov. 8), “Por medio del cual se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se dictan otras disposiciones sobre el pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Modificado parcialmente por el Decreto 187 de 2005, en cuanto a la utilización de los medios electrónicos de pago de bajo valor.

(25) Decreto 1464 de 2005 (mayo 10), artículo 1º: “Autoliquidación y pago de aportes. Los aportantes obligados al pago de los aportes a los que se refieren las leyes 21 de 1982, 89 de 1988, y la Ley 119 de 1994, deberán presentar, con la periodicidad, en los lugares y dentro de los plazos que corresponda, conforme a lo señalado en los artículos 15, 16, 17, 18, 20, 21 y 24 del Decreto 1406 de 1999, las declaraciones de autoliquidación y pago al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a las cajas de compensación familiar y, en lo pertinente, a Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, para las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales y municipales”.

(26) Decreto 1465 de 2005 (mayo 10), “por medio del cual se reglamentan los artículos 9º de la Ley 21 de 1982, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, 287 de la Ley 100 de 1993, el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, 15 de la Ley 797 de 2003 y 10 de la Ley 828 de 2003”. ART. 1º—Obligatoriedad. En desarrollo de lo señalado en los decretos 3667 de 2004 y 187 de 2005, las administradoras del sistema de seguridad social integral y el SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, deberán permitir a los aportantes el pago de sus aportes mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, por medio electrónico, la cual será adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social...”. ART. 3º—“Características. El mecanismo que se utilice para el pago unificado de los aportes deberá contener, cuando menos las siguientes características: 3.1. Será un mecanismo alternativo a otros medios de pago y de remisión de información a las administradoras responsables del recaudo de los aportes y de la recepción, administración y custodia de la información...”.

(27) Decreto 1931 de 2006 (jun. 12) “por medio del cual se establecen las fechas de obligatoriedad del uso de la planilla integrada de liquidación de aportes y se modifica parcialmente el Decreto 1465 de 2005”.

(28) Ver nota de pie de página 8.