Sentencia 18856 de abril 24 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

DOSIFICACIÓN DE LA PENA

EN EL CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

EXTRACTOS: «La Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose esta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 26 (C.P./80).

En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (rad. 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta corporación lo siguiente:

“En materia de concurso de hechos punibles, (C.P., art. 26) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del Código Penal, le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del Código Penal, y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre esta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados.

Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sanción que el anterior. Resultaría absurdo en dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto, esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado.

En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.

Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, esta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado código y a que nunca supere los 60 años de prisión”.

De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de estas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada.

Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos punibles no tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena, porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que esté ubicado en la parte general o especial de la codificación sustantiva, opera cuando la circunstancia contenida en la norma que prevé esa clase de fundamento real modificador tiene una relación específica, concreta y directa con la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo.

Piénsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (L. 599, art. 27), aplicada frente al delito de homicidio (art. 103 ibídem). En este evento se estaría frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta, como sostiene un sector de la doctrina, la descripción de la conducta hecha en el tipo, pues en todo caso en que se inicie la ejecución de un homicidio “mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas” a la voluntad del sujeto agente, incurrirá en pena no menor de 6 años y 6 meses (la mitad de 13 años, mínimo para el homicidio simple), ni mayor a 18 años y 9 meses (las ¾ partes del máximo de 25 años).

En cambio, no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que esta se considera como una conducta posdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados.

Algo semejante ocurre con el concurso de conductas punibles, porque su estructura normativa no da lugar a la afectación o modificación de la forma como un tipo penal específico describe un comportamiento.

En ese orden de cosas, la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se trata de prisión, o ese hasta otro tanto si este resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave.

De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (art. 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61.

En el presente caso, aunque lo hizo en vigencia del Código Penal de 1980, debe observarse que el a quo no siguió de manera estricta el proceso de individualización de la pena correspondiente a cada una de las conductas concurrentes, el cual había sido explicado en el antecedente jurisprudencial que atrás se citó, pues para establecer cuál era la más grave acudió al criterio de la previsión legal de la misma, encontrando que resultaba más severa la prevista para el delito de falsedad material de servidor público en documento público por tener una penalidad de 3 a 10 años.

Además, debe observarse que de modo equivocado aplicó a los delitos de peculado por apropiación concurrentes, una circunstancia de atenuación punitiva que no opera como fundamento real modificador de la pena, esto es, la relacionada con el reintegro total o parcial de lo apropiado antes de iniciarse la investigación o durante el transcurso de la misma, de la cual se ocupaba el artículo 139 del Decreto 100 de 1980. Como ya se dijo, aquí el reintegro es un comportamiento del reo posterior a la realización de la conducta peculadora, de modo que este dispositivo no tiene la virtualidad de modificar, ampliar o extender la descripción que de la misma hace el tipo de peculado. Tiene injerencia, como en el caso de la reparación frente a los delitos contra el patrimonio económico, en su carácter de factor que reduce la pena debidamente dosificada.

De otra parte, recuérdese que el juzgador consideró que la pena del delito de falsedad material de servidor público en documento público era la más grave, ateniéndose al mojón mínimo de 3 años que preveía el artículo 218 del Código Penal derogado, pero sin especificar a cuál de esas falsedades concurrentes de manera homogénea era a la que le correspondía tal sanción.

Empero, asumiéndose que esos 3 años de prisión fue la pena asignada a una de tales falsedades en documento público y que se estimó como la individual más drástica, era la que podía ir hasta otro tanto, es decir, hasta 6 años o 72 meses, alinderando de esa forma el espectro punitivo dentro del cual el fallador podía sancionar en forma legítima el concurso, tanto homogéneo como heterogéneo, que tuvo a su consideración.

De tal modo que si finalmente el a quo dio como respuesta punitiva al fenómeno concursal entre las falsedades en documento público, los peculados y la falsedad en documento privado la de 67 meses de prisión, surge con claridad que no desbordó el límite de 72 meses, que corresponde al doble de la que tomó como base, es decir, la de 36 meses prevista para una de las falsedades materiales de servidor público en documento público.

Es bueno aclarar que ese rango que se crea en sede del concurso de conductas punibles entre la pena base —la más grave individualmente tasada— y su duplo, o entre aquélla y la suma de las sanciones particularizadas, no genera un nuevo ámbito punitivo que deba ser objeto de la segmentación en cuartos, pues este ejercicio ya se hizo al dosificar por separado la pena correspondiente a cada uno de los delitos materia del concurso. Lo que se configura son los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juzgador puede entrar a sancionar el concurso materializado, dentro de la discrecionalidad reglada cuyos baremos se encuentran en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.

Como no se encuentra en las sentencias el yerro denunciado en el cargo, este no prospera».

(Sentencia de casación, 24 de abril de 2003. Radicación 18.856. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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