Sentencia 1887 de julio 30 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CONCEJALES Y DIPUTADOS

INHABILIDADES ELECTORALES

EXTRACTOS: «La demandante solicitó se declare nulo el acto declaratorio de la elección del señor Carlos Humberto Bravo Riomaña como concejal del municipio de El Cerrito para el período de 1998 a 2000, y el acto por el cual fue confirmada esa elección, alegando que no podía ser elegido porque entre la fecha de su desvinculación del cargo de tesorero del municipio y la de elección no mediaron los seis meses que exige el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, y porque, siendo así, se encuentra incurso en la causal de nulidad de que trata el artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo.

El artículo numeral 5, de la Ley 200 de 1995, o Código Disciplinario Único, dice:

“ART. 44. Otras incompatibilidades. (...)

5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas”.

Y el artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...).

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que ni reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos (...)”.

Es lo primero distinguir las inhabilidades para acceder a un cargo de las calidades que se requieren para ello, y también de las incompatibilidades a que se encuentra sujeto quien lo ocupe, porque son nociones que, aunque distintas, se confunden con frecuencia.

Inhabilidad es defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio. Calidad es el estado de una persona, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo o dignidad; podrían tenerse las calidades para un cargo, pero estar inhabilitado para ello, o lo contrario. Incompatibilidad es impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo.

Dice el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo que es nula la elección de quien no reúne las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, y de quien fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido. Entonces, la falta de calidades y las circunstancias que constituyen causas de inhabilidad hacen nula la elección. Las incompatibilidades, que son circunstancias posteriores a la elección o al nombramiento, no lo hacen nulo; sus consecuencias son otras. La nulidad, en cambio, es vicio de origen.

Pese al título del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, el numeral 5 de ese artículo tiene establecida una causa de inhabilidad para ser elegido diputado o concejal. Por lo mismo, frente a la violación de esa disposición resulta impertinente alegar la del artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo, referido a la falta de calidades para obtener un cargo.

Para el caso, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, en lo que corresponde, no puede ser elegido concejal quien dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección haya sido empleado público o trabajador oficial.

Fue acreditado con el acta parcial de escrutinio de los votos para concejo municipal de 31 de octubre de 1997 expedida por la comisión escrutadora municipal (formulario E-26), que en las elecciones del 26 de los mismos mes y año el señor Carlos Humberto Bravo Riomaña fue elegido concejal del municipio de El Cerrito para el período de 1998 a 2000 (fls. 15 a 20).

También está acreditado con las certificaciones de 12 de noviembre y 18 de diciembre de 1997 expedidas, respectivamente, por el jefe de la división de personal y por el tesorero de ese municipio (fls. 4 y 36), que el señor Carlos Humberto Bravo Riomaña ejerció el cargo de tesorero municipal hasta el 18 de julio de 1997, hecho que el demandado al contestar la demanda no solo aceptó como cierto, sino que, además, advirtió que su desvinculación de ese cargo se produjo el 23 de julio de 1997.

De ello resulta que el señor Bravo Riomaña estaba incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, porque entre la fecha de su desvinculación del empleo público de tesorero municipal y la de elección como concejal transcurrieron menos de seis meses y, en consecuencia, no podía ser elegido concejal, por lo que la decisión de primera instancia, en lo que a este aspecto se refiere, será confirmada.

También declaró nulo el tribunal, según lo pedido por la demandante, el acto confirmatorio de la elección, pero ese acto no existe, pues las elecciones de concejales no están sujetas a confirmación. En ello será modificada la sentencia, porque en lo correspondiente la decisión debió ser inhibitoria.

Las demás pretensiones de la demanda de que se llame a ocupar el cargo del elegido al segundo de la respectiva lista y se impongan las sanciones a que haya lugar, no son materia del proceso ni de competencia de esta jurisdicción y, por tanto, en este sentido, la sentencia de primera instancia debía ser inhibitoria, en lo cual también habrá de modificarse.

El demandado, sin embargo, ha alegado que como la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, así como las calidades para los concejales, fueron deferidas a la ley, por disposición del artículo 312 de la Constitución, mediante la Ley 136 de 1994, artículos 42, 43 y 45, fueron regulados tales aspectos, con las modificaciones del artículo 11 de la Ley 177 de 1994, que no comprenden la causal de inhabilidad que alega la demandante; que la Ley 200 de 1995 no regula el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, sino que se ocupa del régimen disciplinario y de manera general de los empleados públicos y los trabajadores oficiales; y que estando vigentes tanto las disposiciones de la Ley 136 de 1994 citadas como el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, debe aplicarse la norma más favorable.

Mediante la Ley 200 de 1995 se expidió el Código Disciplinario Único. En su artículo 38 fue establecido que constituía falta disciplinaria y por tanto daba lugar a la imposición de las sanciones correspondientes, el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses.

Por otra parte, en el artículo 19 se estableció que la ley disciplinaria se aplicaría a sus destinatarios cuando incurrieran en falta disciplinaria; en el artículo 20 se dijo que eran destinatarios, entre otros, los miembros de las corporaciones públicas; en el artículo 21 se dispuso que el destinatario que cometiera falta disciplinaria o determinara a otro a cometerla incurriría en la sanción prevista para el caso; las faltas disciplinarias son, según el artículo 24, gravísimas, graves o leves; las sanciones son principales y accesorias, se dijo en el artículo 28; son faltas principales la amonestación escrita, multa, suspensión de funciones sin remuneración, destitución, suspensión del contrato, terminación del contrato, remoción, desvinculación del cargo, pérdida de la investidura y las demás que se establezcan en regímenes disciplinarios especiales aplicables a la fuerza pública, se estableció en el artículo 29; y en el artículo 30 se dispuso que eran faltas accesorias las inhabilidades, devolución, restitución o reparación, según el caso, y la exclusión de la carrera.

Y en el artículo 177 de la misma ley se dispuso que sería aplicada por la Procuraduría General de la Nación, los personeros, las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos con competencia disciplinaria.

Pues bien, según el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, no pueden ser elegidos concejales “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales”. Esa inhabilidad fue instituida como falta disciplinaria que, como tal, da lugar a la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria, por la autoridad competente.

Pero también hace nula la elección, por disposición del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, ya se dijo, cuando un candidato “fuere inelegible o tuviere algún impedimento, podrá pedirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”.

En lo pertinente, el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995 subrogó el artículo 11 de la Ley 177 de 1994».

(Sentencia de julio 30 de 1998. Expediente 1887 Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez).

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