Sentencia 1891 de noviembre 24 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

PERSONAS LLAMADAS A OCUPAR VACANCIAS DE CONGRESISTAS

CONTROL CIUDADANO DEL CORRESPONDIENTE ACTO DE LLAMADO

EXTRACTOS: «Las inhabilidades de los congresistas se encuentran establecidas en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Ese artículo en su numeral 8º consagra la siguiente:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas: (...)

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación o cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.

Del contenido de la previsión constitucional se desprende que la causal se configura si se reúnen los siguientes elementos o condiciones:

1. Que el candidato resulte elegido para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un cargo.

2. Que esas corporaciones o cargos públicos tengan períodos que coincidan en el tiempo, así sea parcialmente.

En relación con el doctor Hernando José Escobar Medina se encuentran establecidos los siguientes hechos:

1. Fue elegido diputado a la asamblea del departamento del Magdalena en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 1997, para el período 1998-2000, según Acuerdo 17 del 17 de diciembre de 1997 del Consejo Nacional Electoral (fls. 19 a 32).

2. Tomó posesión como diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena, el 2 de enero de 1998, conforme se desprende del informe del secretario general de esa corporación, de fecha 28 de abril de 1998 (fl. 39).

3. Actuó como diputado de la Asamblea del Magdalena entre el 1º y el 20 de enero de 1998 en sesiones ordinarias y del 30 de marzo al 8 de abril del mismo año en sesiones extraordinarias, según lo informa el secretario general de esa corporación el 8 de julio de 1998 (fl. 227).

4. Fue inscrito como candidato al Senado de la República para el período 1998-2002 en el segundo renglón de la lista que encabezó Mario Varón Olarte, según aparece en la correspondiente acta, de fecha 2 de febrero de 1998 (fl. 16).

5. En las elecciones realizadas el 8 de marzo de 1998 fue elegido como senador de la República Mario Varón Olarte, es decir el primero de la lista encabezada por él, según se desprende de la Resolución 218 del 15 de abril de 1998 del Consejo Nacional Electoral, por la cual se declaró la elección de senadores para el período 1998-2002.

Ahora, de los hechos anteriores se obtienen las siguientes conclusiones:

1ª Que el señor Hernando José Escobar Medina fue inscrito como candidato para más de una corporación pública —Senado de la República y Asamblea Departamental del Magdalena— y elegido en una de ellas —la asamblea— y no en la otra —Senado.

2ª Que los períodos de las corporaciones públicas para los cuales se inscribió como candidato el señor Escobar Medina coinciden en el tiempo parcialmente, pues el del Senado de la República es del 20 de julio de 1998 al 19 de julio del año 2002 y el de la asamblea del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre del año 2000, es decir que la coincidencia se da entre el 20 de julio de 1998 y el 31 de diciembre del año 2000.

De manera que no se reúne la primera condición establecida para la configuración de la causal de inhabilidad como es la de que el candidato resulte elegido para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un cargo público. El señor Escobar Medina sí fue candidato a más de una corporación, mas sólo fue elegido en una de ellas. Y es claro que la sola inscripción como candidato a más de una corporación o cargo público no genera la causal de inhabilidad del numeral 8º del artículo 179 de la Carta.

El presupuesto de la inhabilidad se produce si, como consecuencia de la inscripción, el candidato resulta elegido para más de una corporación o cargo público o para más de una corporación y un cargo público.

De consiguiente, si el señor Escobar Medina no fue elegido senador, desaparece la posibilidad de la coincidencia de la elección para más de una corporación, pues sólo se encuentra que fue elegido para una de ellas —la Asamblea del Magdalena.

La demandante, sin embargo, plantea la pretensión de nulidad con el argumento de que se configura ante el hecho de que el señor Hernando José Escobar Medina, en cuanto figuró en el segundo renglón de la lista que encabezó el senador Mario Varón Olarte, tiene la posibilidad de actuar como senador, pues, en realidad, es un suplente elegido popularmente.

Ocurre que la Constitución de 1991, precisamente, presenta como uno de los grandes logros en procura de la purificación de las costumbres políticas de las corporaciones públicas y en especial del Congreso de la República, la supresión de la figura de los suplentes como sistema de reemplazo de sus miembros.

La Constitución de 1886 preveía la figura de los suplentes para cada una de las corporaciones de elección popular como sistema de reemplazo en las faltas absolutas o temporales de sus miembros. En relación con el Senado de la República, la norma pertinente —artículo 93— disponía: “Las faltas absolutas o temporales de los senadores serán llenadas por los suplentes respectivos, siguiendo el orden de colocación de sus miembros en la correspondiente lista electoral. El número de suplentes será igual al número de senadores principales”. Iguales disposiciones contemplaba para la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales y los concejos municipales —artículos 99, 185 y 196.

La figura de las suplencias estatuida en la Constitución de 1886 consistía, pues, en el mecanismo adoptado para reemplazar a los senadores y demás miembros de corporaciones públicas en las faltas absolutas y temporales de éstos y exigía, entonces, que en las listas figuraran, en igual número, candidatos principales y candidatos suplentes y que, en consecuencia, las respectivas elecciones se hicieran tanto de los principales como de los suplentes. En caso de falta absoluta o temporal de un principal lo reemplazaba el respectivo suplente, siguiendo el orden de colocación de sus miembros en la correspondiente lista electoral.

El nuevo sistema implantado en la Constitución de 1991 para reemplazar a los senadores y demás miembros de corporaciones públicas fue consagrado en los artículos 134 y 261, inicialmente en los siguientes términos:

“ART. 134.—Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente”.

“ART. 261.—Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente”.

De lo anterior se desprende que el constituyente de 1991 estableció un nuevo sistema de reemplazo de los senadores y demás miembros de corporaciones públicas en caso de faltas absolutas y no previó ninguno para el de las faltas temporales. Ese sistema es distinto al anterior, no sólo porque así se desprende de su regulación, sino porque expresamente lo reafirma el artículo 261 en cuanto dispone que ningún cargo de elección popular tendrá suplente. El nuevo sistema implica, de una parte, como ya se anotó, que ahora en las elecciones no se vota por candidatos principales y suplentes, sino únicamente por una lista de candidatos que no tiene suplentes, y, de otro, que las personas que entran a reemplazar a los miembros de las corporaciones públicas, como consecuencia de lo anterior, no tienen la condición de elegidos popularmente, sino simplemente la de integrantes de una de las listas que obtuvo la elección de uno o más de sus candidatos. Es, pues, una condición para entrar a reemplazar a un miembro de la corporación pública que, precisamente, el candidato no haya sido elegido, pues si lo fue no tiene aptitud para reemplazar a alguno de los integrantes de la lista, sino más bien la de ser reemplazado.

Claro que los textos iniciales de los artículos 134 y 261 de la Constitución de 1991 fueron modificados por el Acto Legislativo número 3 del 15 de diciembre de 1993. Dichos artículos con la modificación quedaron así:

“ART. 134.—Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente correspondan a la misma lista electoral”.

“ART. 261.—Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

La modificación fundamental que introdujo el Acto Legislativo número 3 de 1993 al sistema de reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas fue el de extenderlo a las faltas temporales, pues inicialmente en la Constitución de 1991 sólo lo previó para las faltas absolutas. La finalidad de la modificación, conforme se desprende de la exposición de motivos y de las ponencias para los distintos debates, así como del contenido de las normas, fue la anotada de llenar el vacío que se presentaba en relación con el reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas en el caso de las faltas temporales, pues, aplicando los citados artículos en su versión inicial de la Constitución de 1991, en esos casos aquéllos no podían ser reemplazados.

El Acto Legislativo número 3 de 1993 no retornó al sistema de los suplentes para los reemplazos de los miembros de las corporaciones públicas. Esto quiere decir que se conservó el sistema establecido en la Constitución de 1991 consistente en que los miembros de las corporaciones públicas son reemplazados por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. Es cierto, como lo consigna la demandante, que dicho acto legislativo suprimió del texto del artículo 261 la expresión “Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente” y las palabras “... no elegidos...” en la locución “Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos”. Pero esas supresiones no indican que el sistema de reemplazos hubiese cambiado y que, en consecuencia, demuestren el regreso al sistema de los suplentes. Las personas que reemplazan a los candidatos elegidos lo pueden hacer en razón a que no fueron elegidos, pues si lo han sido no pueden entrar a reemplazar a otros candidatos elegidos de la misma lista. Los candidatos no elegidos de una lista tienen la expectativa de reemplazar a los candidatos elegidos en el caso de las faltas absolutas o temporales de éstos. En verdad, esa expectativa surge en cuanto se hubiera elegido popularmente por lo menos a uno de los miembros de la lista, y no de la simple inscripción como candidato en dicha lista. Pero esto no significa que el título que habilita a un candidato que reemplaza a uno de los miembros de corporaciones públicas emane de la voluntad popular. En realidad es la regulación constitucional la que le permite a los candidatos inscritos no elegidos actuar como miembro de corporación pública en reemplazo de los candidatos elegidos en la misma lista.

En relación con este punto ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala Plena de esta corporación en proceso de pérdida de investidura de congresistas, en el sentido de considerar que los candidatos que entran a reemplazar a los elegidos de la misma lista por razón de la vacancia absoluta o temporal, en realidad, no han sido elegidos popularmente(2).

(2) Sentencias del 9 de septiembre de 1993, Expediente AC-569 y del 18 de diciembre de 1996, Expediente AC-4011, entre otras.

De manera que resulta descartada la posibilidad de que los integrantes de una lista de candidatos a corporaciones públicas que no hubiesen obtenido la votación suficiente para ser elegido, se consideren elegidos como suplentes para reemplazar a los elegidos en caso de vacancia absoluta o temporal. Y si no han sido elegidos suplentes, no hay lugar a la declaración de nulidad de la elección, como lo pide la demandante.

De lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Carta, se desprende que el constituyente sí contempló la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los candidatos no elegidos, pero únicamente en el evento de que, efectivamente, superando la expectativa, entren a reemplazar a los candidatos elegidos de la correspondiente lista electoral. En efecto, el artículo 181 de la Carta preceptúa:

“ART. 181.—Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

Es decir que si producida una vacancia temporal o absoluta de un miembro de corporación pública, uno de los integrantes de la correspondiente lista no elegido ingresa a esa corporación en reemplazo de aquel, es a partir de la posesión que se puede entrar a examinar si se encuentra incurso en las inhabilidades e incompatibilidades establecidas para la correspondiente corporación. Quiere decir lo anterior que a partir de la posesión del candidato no elegido como miembro de la respectiva corporación pública, es posible demandar judicialmente el llamado que, conforme al artículo 5º de la Ley 5ª de 1992 —Reglamento del Congreso— haga el presidente de la respectiva cámara a ese candidato para pedir, entonces, la nulidad del correspondiente acto por la configuración de alguna inhabilidad o por la falta de calidades o, incluso, por alguna otra causal de nulidad.

Ahora, el candidato no elegido que de esa manera asuma las funciones de congresista, también puede incurrir en causales de incompatibilidades y, por consiguiente, es posible que a la vez incurra en causal de pérdida de investidura.

Queda claro, entonces, que el nuevo sistema de reemplazo de los congresistas por vacancia absoluta o temporal implicó a la vez un cambio en el control por parte de los ciudadanos de la elección o designación de aquellos, pues mientras en el sistema anterior ese control podía operar a partir del acto de declaración de elección no sólo respecto de quienes hubieran quedado elegidos como principales, sino igualmente en relación con aquellos que eventualmente entrarían a reemplazarlos —los suplentes—, ahora ese control se ha dividido en dos etapas: la primera, para los candidatos elegidos, a partir del acto de declaración de la elección y, la segunda, para los no elegidos que, efectivamente, entren a reemplazar a los elegidos por vacancias absolutas o temporales, a partir de la posesión.

De manera que en el sistema actual no queda por fuera el control ciudadano respecto de los congresistas a efectos de solicitar la nulidad de la declaración de elección o del llamado del presidente de la respectiva corporación a uno de los candidatos no elegidos en caso de vacancia absoluta o temporal. Sólo que la oportunidad para ejercer la correspondiente acción no es la misma establecida para pedir la nulidad de la declaración de la elección de los candidatos efectivamente elegidos, sino una posterior y en la medida en que, ciertamente, superada la simple expectativa, actúen como congresistas.

Todo lo anteriormente expuesto le permite concluir a la Sala que tampoco hay lugar a declaración de nulidad de elección del doctor Hernando José Escobar Medina o de la inclusión de éste en la lista de candidatos a Senado encabezada por el senador Mario Varón Olarte, pues, en relación con lo primero, no se produjo elección alguna de su nombre, y, en cuanto a lo segundo, no está previsto en la ley, como resultado de un proceso electoral, la exclusión de un candidato de una lista de una elección que ya se realizó y produjo sus efectos. Existe, como ya se anotó, la posibilidad, en el evento de que el doctor Escobar Medina sea llamado a desempeñarse como senador en reemplazo del doctor Varón Olarte, por vacancia temporal o absoluta de éste, de adelantar proceso electoral orientado a declarar la nulidad del correspondiente acto de llamado que haga al efecto el Presidente del Senado».

(...).

COPIAS DE ACTAS DE ESCRUTINIO

FUNCIONARIO QUE DEBE AUTENTICARLAS

EXTRACTOS: «La Sala observa que al expediente se allegaron fotocopias de unos documentos, de cuya lectura se desprende que se trata de las actas de los escrutinios de los votos para Senado consolidado para Santafé de Bogotá, Valle del Cauca y Cundinamarca. Esos documentos presentan signos de autenticación por notario así:

a) En el correspondiente al acta de escrutinio de Santafé de Bogotá aparecen los sellos de autenticación, uno en copia y otro en original. El primero, del Notario 59 del Círculo de Santafé de Bogotá, de fecha 13 de abril de 1998, en el que se testifica que la fotocopia presente coincide exactamente con el original; el segundo —en original—, del Notario 28 del Círculo de Bogotá, de fecha 14 de mayo de 1998, según el cual la fotocopia coincide en su contenido con un documento que en fotocopia autenticada tuvo a la vista.

b) En el correspondiente al acta de escrutinio del Valle del Cauca se encuentran dos sellos de autenticación —uno en fotocopia y otro en original—. El primero, de la Notaria Novena del Círculo de Cali, de fecha abril 16 de 1998, según el cual el documento presente es fiel copia de otro que tuvo a la vista; el segundo —en original— del Notario 28 del Círculo de Santafé de Bogotá, de fecha 14 de mayo de 1998, según el cual la fotocopia coincide en su contenido con documento igual que en fotocopia autenticada tuvo a la vista.

c) En el correspondiente acta de escrutinio de Cundinamarca se aprecian dos sellos de autenticación, igualmente en fotocopia y en original. El primero, del Notario 50 de Santafé de Bogotá, de fecha 14 de abril de 1998, según el cual la copia coincide con otra copia auténtica que tuvo a la vista; el segundo —en original— del Notario 28 del Círculo de Bogotá, según el cual la fotocopia coincide en su contenido con documento igual que en fotocopia autenticada tuvo a la vista.

De lo anterior se deduce que los documentos aportados en fotocopia cumplen con uno de los requisitos que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil contempla para que las copias tengan el mismo valor probatorio de los originales, esto es que la autenticación se haga previo cotejo con el original o con una copia autenticada. Pero ocurre que del contenido de la misma norma, surge otro requisito, como es el de que la copia haya sido autorizada por el funcionario donde se encuentre el original —notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez—. En efecto, conforme a esa disposición, la copia de un documento original tiene valor si ha sido autorizada por el jefe de la oficina donde se encuentra dicho documento o si es tomada de una fotocopia autenticada por el mismo jefe. En este sentido se ha pronunciado de tiempo atrás esta corporación:

“No es esta la primera vez que se plantea ante esta corporación el tema de la autenticación de documentos cuyos originales reposan en los archivos de la administración pública. Ya la sección primera examinó la cuestión en el fallo del 14 de marzo de 1978, con ponencia del consejero Galindo Pinilla (exps. 2648-2586). A propósito de la interpretación de los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, se expresó entonces:

“De las normas transcritas se deduce:

“1. Que las copias de documentos son de dos clases, según sean transcripción o reproducción mecánica del original.

“2. Que los funcionarios públicos están facultados para autorizar copias de documentos que se encuentren en su oficina, ya sean transcripciones o reproducciones mecánicas.

“3. Que la autenticación notarial o por el juez procede en relación con documentos cuyo original no deba mantenerse, por ministerio de la ley o de los reglamentos, en los archivos oficiales o que reposen en poder del notario. Lo contrario implicaría una de las dos cosas: o que el notario tuviera que trasladarse al archivo para hacer la verificación con el original, o que éste debiera extraerse del archivo para ser llevado a la notaría a fin de hacer el cotejo. Además de la inconveniencia de las dos hipótesis y de los peligros que ofrece la segunda, para la seguridad de los documentos oficiales, ambas resultan en contradicción con la facultad que se otorga a los funcionarios públicos para autorizar copias, no sólo por el mismo artículo 254, sino por otras disposiciones legales como el artículo 320 del Código de Régimen Político y Municipal que es norma especial”.

Efectivamente el artículo 320 del Código de Régimen Político y Municipal prescribe, como un deber de los jefes autorizados de las dependencias administrativas, la expedición de copias de los documentos que existan en los archivos de la administración pública tanto del orden nacional, como departamental y municipal.

Como la disposición se refiere a copias, sin distinción, debe entenderse que comprende cualquier tipo de copias, ya consistan en transcripción o en reproducción mecánica del documento. Igualmente el artículo 254 prescribe que las copias, o sea, tanto las transcripciones como las reproducciones mecánicas, tendrán el mismo valor probatorio del original, cuando han sido autorizadas por un funcionario público, en cuya oficina se encuentre el original. Por consiguiente, ha de concluirse que existe plena armonía entre uno y otro precepto y que la exigencia de autenticación por un notario de las reproducciones mecánicas de documentos sólo puede referirse a las que reposen en el archivo notarial o a las que se hallen en poder de particulares”(7).

(7) Sentencia de 26 de octubre de 1978; Expediente 464; consejero ponente doctor Carlos Galindo Pinilla. Anales del Consejo de Estado, tomo XCV, números 459 y 460, págs. 588 y 559.

Y es claro que en el caso de estudio, las actas de escrutinio acompañadas con la demanda no cumplen con dicho requisito, pues ninguna de las referidas autenticaciones las hizo alguno de los jefes de las oficinas en donde, de acuerdo con la ley, se encuentran los originales de esos documentos. De acuerdo con el artículo 186 del Código Electoral, tanto del acta general como de cada una de las actas parciales se sacarán seis (6) ejemplares, que se destinarán así:

Presidente del Consejo Nacional Electoral, Presidente del Consejo de Estado, Ministro de Gobierno, Presidente del Tribunal Contencioso Administrativo, delegados del Registrador Nacional y gobernador del departamento. De las actas parciales, las relativas a los escrutinios para senadores y representantes y la de los cómputos de votos para Presidente de la República, serán enviadas al Presidente del Consejo de Estado, y las concernientes a los escrutinios para diputados, deberán remitirse al respectivo tribunal contencioso administrativo.

Quiere decir lo anterior que sólo los funcionarios mencionados pueden autorizar la expedición de copias de las actas parciales de los escrutinios generales de las elecciones para Senado —formularios E-26— y, como se deduce de lo consignado, ninguno de ellos lo hizo en relación con las fotocopias acompañadas con la demanda, pues las autenticaciones —todas— las hicieron los notarios mencionados.

Claro que los notarios sí pueden autenticar la fotocopia tomada de una fotocopia autenticada, pues así lo indican los artículos 254, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil y 74 del Decreto 960 de 1970. Pero la primera copia autenticada de un documento cuyo original reposa en una oficina pública la debe otorgar el correspondiente jefe de esa oficina. En el caso de estudio aparece que las autenticaciones de las fotocopias tomadas del original las hicieron los notarios antes mencionados y no los funcionarios en donde se encuentran dichos originales. De consiguiente, las autenticaciones carecen de validez.

En esta forma, la conclusión que surge para la Sala es la misma a la que llegó la señora Procuradora Décima Judicial de esta corporación, en el sentido de que las copias aportadas no se pueden considerar documentos auténticos, pues, además, en la demanda sólo se afirma que las recibió en su oficina, sin indicar de dónde procedían ni quién se las entregó o remitió, es decir que se desconoce el origen de las mismas.

Y si las copias de las actas de escrutinio aportadas con la demanda no son auténticas, carecen de la fuerza probatoria para con base en ellas sustentar la alteración de los resultados electorales que se indica por el actor».

(...)

NULIDADES ELECTORALES

NO SE DECLARAN CUANDO NO SE ALTERARÍAN LOS RESULTADOS

EXTRACTOS: «El demandante considera que los hechos que conforman este cargo configuran la causal descrita en el ordinal 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, en razón de la forma violenta como la guerrilla destruyó los votos o tarjetas electorales emitidos por quienes sufragaron en las mesas de Guatapurí y Chemesquemena, así como los formularios E-14.

El numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo establece como causal de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral la siguiente:

“1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia”.

(...).

Para la Sala se encuentran suficientemente demostrados los dos eventos que configuran la causal de nulidad del numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo —la violencia contra los escrutadores y la destrucción de las papeletas de votación o tarjetas electorales—. En efecto:

a) Los denunciantes Tomás López Sierra Mármol y Jhon Robert Morales Urueta, delegados de la registraduría para las elecciones en los corregimientos de Chemesquemena y Guatapurí, coinciden en afirmar que cuando realizaban los escrutinios de los votos, hombres vestidos con prendas privativas de las fuerzas armadas irrumpieron en los sitios de los citados corregimientos en donde se llevaban a cabo los escrutinios de los jurados de votación y exigieron la entrega de los documentos electorales. El señor Morales Urueta agregó que, una vez en poder de dichos documentos, los hombres armados se retiraron del poblado y más adelante los destruyeron casi en su totalidad, arrojándolos luego en las afueras, en el caso de Chemesquemena, en un arroyo.

b) En el caso del corregimiento de Guatapurí, los declarantes Henry Mosquera Murillo, Gloria Isabel Murillo de Mindiola, María Ángela Córdoba Rentería y Libardo José Mindiola, jurados de las mesas de votación, coinciden todos en afirmar que los hombres armados irrumpieron cuando llevaban a cabo los escrutinios y sólo uno de ellos— María Ángela Córdoba Rentería— afirma que ello ocurrió cuando ya habían terminado de contabilizar los votos para Senado. Pero todos afirman que los miembros del grupo armado se llevaron los documentos y que luego se enteraron que los habían dejado en las afueras del pueblo, casi completamente destruidos.

c) En el caso de Chemesquemena, el corregidor Laureano Enrique Torres Arias, en su declaración, ante una pregunta, respondió que cuando llegaron los hombres armados ya habían terminado el escrutinio. El delegado de la Registraduría Jhon Robert Morales Urueta, por su parte, afirmó ante la fiscalía, que ello sucedió cuando estaban cerrando los sobres electorales. De todas maneras ambos coinciden en que los hombres armados se llevaron la totalidad de los documentos y los arrojaron en un arroyo de donde el delegado recuperó parte de ellos.

d) Que dentro de los documentos recuperados después de ejercida la violencia contra los escrutadores no figuran las tarjetas electorales, pues así se deduce de lo consignado en el acta de escrutinio zonal, dado que allí sólo se mencionan que, para el efecto de los escrutinios, sólo estuvieron disponibles los formularios E-26 de Senado y Cámara del corregimiento de Chemesquemena y el formulario E-26 de Senado del corregimiento de Guatapurí. Además, los delegados de la registraduría coinciden en ese punto.

Es cierto que en los escrutinios zonales, conforme al artículo 172 del Código Electoral, las actas de los escrutinios de los jurados de votación son la base de las mismas. Pero ante el hecho evidente de la destrucción de las tarjetas electorales correspondientes a los votos consignados en dichas actas cuando no habían concluido los escrutinios de los jurados de votación, pues los hombres armados irrumpieron en ambos corregimientos cuando aquéllos aún se encontraban reunidos cumpliendo esa labor, no existe certeza sobre la veracidad de los datos que figuran en esos documentos, ni sobre su autenticidad, y eso afecta la transparencia que debe predominar en los escrutinios de las elecciones.

De otro lado, se observa que la violencia ejercida contra los jurados de votación produjo consecuencias en los escrutinios, pues ante la exigencia de la entrega de los documentos electorales por parte de los hombres armados, aquéllos, intimidados, no opusieron resistencia alguna, permitieron que se apoderaran de los mismos y se retiraran del lugar donde se llevaban a cabo los escrutinios. Así mismo, la acción del grupo armado produjo consecuencias en los resultados de la votación, pues las tarjetas electorales y la mayoría de documentos fueron destruidos.

En esta forma, la Sala considera que se debería acceder a la pretensión de exclusión del computo general de votos contenidos en la resolución acusada la totalidad de los votos emitidos para Senado de la República en las mesas de votación 1 y 2 del puesto 53, zona 99, de Guatapurí y de la mesa número 1 del puesto 32, zona 99, de Chemesquemena, ambos corregimientos del municipio de Valledupar, pues se configura la causal del numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo para declarar la nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral. Sin embargo, en consideración a que, como lo plantea la señora procuradora, la exclusión de los votos de esas mesas no altera el resultado electoral derivado de los escrutinios que realizó el Consejo Nacional Electoral para declarar la elección de senadores de la circunscripción nacional, la Sala no declarará la nulidad de la Resolución 218 de 1998, pues esa decisión no podría dar lugar a la orden de realización de un nuevo escrutinio que en nada cambiaría la decisión en dicho acto.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en anterior oportunidad:

“Pero siendo que lo legalmente protegido es la elección misma, que es el objeto de la acción electoral, además de que sólo así se daría eficacia al voto válidamente emitido y ese segundo lo establecido en el artículo 1º numeral 3º del Código Electoral es criterio de interpretación de las disposiciones electorales(sic), ha de entenderse que la falsedad que hace nulas las actas de escrutinio sólo haría nula la elección cuando tuviera entidad bastante para mutar su resultado, es decir, cuando la cantidad de votos inválidos sea tanta que pueda determinar un resultado distinto, y no cuando en modo alguno pueda tener influencia en ese resultado y sea por lo mismo inocua para ese efecto, asunto que corresponde examinar en cada caso”(4).

(...).

(4) Sentencia del 1º de julio de 1999, exp. 2.234; Consejero Ponente, doctor Mario Alario Méndez. Págs. 41 y 42.

(...).

Si bien es cierto que prosperarían dos de los cargos formulados, en razón a que las anulaciones de los registros correspondientes no alterarían los resultados electorales, se niega la pretensión de nulidad de la resolución demandada».

(...)

INHABILIDAD ELECTORAL DE UN CANDIDATO

NO SE EXTIENDE A LOS DEMÁS INTEGRANTES DE LA LISTA

EXTRACTOS: «Ocurre que la Constitución Nacional, ni antes ni después de 1991, como tampoco la ley, le han señalado a las inhabilidades efectos jurídicos distintos a los que corresponden en relación con la persona en la cual recaen. De modo que las inhabilidades y aun la falta de calidades o requisitos de uno de los candidatos a corporaciones públicas no se extienden a los demás integrantes de la respectiva lista. Quien puede resultar afectado en su elección como miembro de corporación pública por causa de inhabilidades o por causa de la carencia de requisitos, es el candidato elegido.

Es cierto que la simple figuración de un candidato en una lista, así este se encuentre ubicado en un renglón que no le ofrezca posibilidades reales de resultar elegido, tiene influencia en el resultado electoral que condujo a la elección de uno o más candidatos de la misma. Esa influencia depende del apoyo electoral que ese candidato pueda tener, así como de los recursos humanos, financieros y de otra índole que ofrezca en favor de la lista. Pero esa influencia no la ha tenido en cuenta el constituyente o el legislador para extender las inhabilidades de un candidato a los demás integrantes de la lista no elegidos».

(...).

COCIENTE ELECTORAL

NO SE CONTABILIZAN LAS TARJETAS NO MARCADAS

EXTRACTOS: «Es cierto que el artículo 263 de la Carta consagra el sistema de cociente electoral para efectos del cómputo de los votos cuando se vote por dos o más individuos en las elecciones populares o en una corporación pública. Ese sistema tiene como finalidad asegurar la representación proporcional de los partidos y, según esa norma, es el que resulta de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer, luego de lo cual “La adjudicación de puestos a cada lista se hará en el número de veces que el cociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedaren puestos por proveer, se adjudicarán a los mayores residuos, en orden descendente”.

Ese sistema se encontraba consagrado en el artículo 172 de la anterior Carta Política.

De manera que para aplicar el sistema del cociente electoral se exigen las siguientes condiciones: a) Que se trate de elecciones populares o de elecciones efectuadas en una corporación pública; b) Que se vote por dos o más individuos.

Y una vez verificados esos dos elementos, para establecer el cociente se exige como presupuesto básico la determinación de los votos válidos, pues es a partir y con base en éstos como se realizan las operaciones aritméticas que conducen a él —dividiendo el total de votos válidos por el de puestos por proveer.

Ocurre que dentro de los principios fundamentales de la Carta se encuentran, entre otros, de un lado, el de los fines esenciales del Estado y dentro de éstos el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan —artículo 2º—, y, de otro, el de que la soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público y que aquél lo ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece —artículo 3º.

Ahora, la misma Constitución consagra como uno de los derechos fundamentales para todos los ciudadanos el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo ese derecho puede, entre otras cosas, elegir y ser elegido y tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática —artículo 40— Además participar en la vida política, cívica y comunitaria de la Nación es uno de los deberes de la persona y el ciudadano —artículo 95, numeral 5º.

La Carta, en desarrollo de los anteriores principios, derechos y deberes de los ciudadanos, regula las formas de participación democrática y establece como mecanismos de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía, el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato, los cuales serán regulados por la ley —artículo 103—. Claro que para ejercer el derecho al sufragio y para ser elegido, así como para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable —artículo 99.

Y para procurar la democracia política, la Constitución Nacional consagra unas normas generales respecto de las elecciones y de la organización electoral, es decir de las autoridades encargadas de organizar las elecciones populares, practicar los escrutinios y expedir las credenciales a los elegidos —artículos 258 a 266— y dentro de ese conjunto de normas, la Carta reitera que el voto es un derecho y un deber ciudadano —artículo 258— y que los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales y, en su oportunidad, los miembros de la asamblea constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale —artículo 260—. Así mismo, regula el mecanismo de votación —secretamente en cubículos instalados en cada mesa de votación, con tarjetas numeradas e impresas en papel que ofrezca seguridad, las cuales serán distribuidas oficialmente—. Y que la organización electoral suministrará igualitariamente a los votantes instrumentos en los cuales deben aparecer identificados con claridad y en iguales condiciones todos los candidatos, sin perjuicio de que la ley pueda implantar otros mecanismos que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de ese derecho de los ciudadanos —artículo 258—. Y es, dentro de este contexto, como la Carta también establece el sistema de cociente electoral para efectos del cómputo de los votos, conforme a lo antes expuesto. La Carta también señala que el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con la ley, ejerce, entre otras atribuciones especiales, la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral, efectúa el escrutinio general de toda votación nacional, hace la declaratoria de elección y expide las credenciales a que haya lugar, y ejerce, las demás que le confiera la ley —artículo 265—.

De todo lo anterior, para efectos del punto de estudio, se desprende que si bien es cierto el voto es un derecho y un deber ciudadano, un mecanismo de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía, en la elección de sus representantes, aquel sólo lo puede ejercer conforme a la reglamentación que expida la ley.

Ni la Constitución ni la ley define lo que se entiende por voto válido para efectos de tenerlo en cuenta en las elecciones y para aplicar, cuando haya lugar a ello, el sistema de cociente electoral. El apoderado del demandante Augusto Antonio Salas y, además actor, considera, entonces, que el concepto de voto válido se deduce, por oposición, del concepto de voto nulo, respecto del cual sí se ha encargado el constituyente y el legislador de precisarlo. En ese orden de ideas considera que la norma vigente en relación con la determinación del voto nulo es el artículo 12, inciso segundo, del acto constituyente número 2 de 1991, pues plantea que si bien es cierto esa norma había sido derogada por el artículo 14 de la Ley 84 de 1993, recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de dicha disposición, efectuada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-145 del 23 de marzo de 1994, pues en esa providencia se expresó: “que, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, se restauran ipso jure las normas que habían sido derogadas por los apartes de la Ley 84 de 1993 declaradas inconstitucionales en esta sentencia”.

El acto constituyente número 2 fue expedido por la asamblea constituyente como legislación transitoria para elecciones del Congreso Nacional y gobernadores celebradas el 27 de octubre de 1991, conforme se desprende de las actas de la asamblea —actas 109 del 27 de junio de 1991 y 141 del 28 de junio de 1991—. El artículo 12 de ese acto dispone lo siguiente:

“ART. 12.—Voto en blanco y voto nulo. Voto en blanco es aquel que en la tarjeta electoral señala la casilla correspondiente o no señala candidato.

Voto nulo es aquel que en la tarjeta señala más de una casilla. La declaratoria de nulidad de los votos por parte de las autoridades electorales o las irregularidades que se configuren en la utilización de la tarjeta electoral, no afectarán los demás sufragios depositados válidamente en la respectiva mesa de votación”.

El artículo 14 de la Ley 84 de 1993 es del siguiente contenido:

“ART. 14.—Voto en blanco y voto nulo. Voto en blanco es el que en la tarjeta electoral señala la casilla correspondiente. El voto en blanco no se tendrá en cuenta para obtener el cociente electoral.

El voto nulo es cuando se marca más de una casilla o candidato; cuando no se señala casilla alguna; cuando la marcación no identifica claramente la voluntad del elector o cuando el voto no corresponde a la tarjeta entregada por el jurado de votación”.

Como se desprende del texto anterior, ese artículo 14 prevé lo relativo al voto en blanco y al voto nulo. La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esa norma(9). Pero no se puede concluir que en virtud de esa sentencia recobró vigencia el artículo 12 del acto constituyente número 2 de 1991, pues, como ya se anotó, dicho acto fue transitorio y perdió su vigencia cuando culminó el proceso de las elecciones de Congreso y gobernadores celebradas el 27 de octubre de ese año. Cabe anotar, sí, que, con posterioridad a la citada sentencia de la Corte Constitucional, fue expedida la ley 163 de 1994, en cuyo artículo 17 se preceptuó lo siguiente sobre el voto en blanco:

(9) Sentencia C-145 de 1994 del 23 de marzo de 1994, Gaceta de la Corte Constitucional 1994, tomo 3, primera parte.

“ART. 17.—Voto en blanco. Voto en blanco es aquel que fue marcado en la correspondiente casilla. La tarjeta electoral que no haya sido tachada en ninguna casilla no podrá contabilizarse como voto en blanco”.

De manera que, cuando el elector no marca en la tarjeta electoral casilla alguna de candidato o el del voto en blanco, es decir no incorpora ninguna marcación en la tarjeta electoral, en realidad, no expresó su voluntad política, no depositó votó alguno. Este es un criterio del legislador que surge de lo anterior y guarda armonía con lo dispuesto en la Ley 163 de 1994, en el sentido de que, en los términos del artículo 17, “La tarjeta electoral que no haya sido tachada en ninguna casilla no podrá contabilizarse como voto en blanco”, pues, por el contrario, el voto en blanco, sí es válido y, por consiguiente, debe tenerse en cuenta para efectos de cociente electoral. La Corte Constitucional, precisamente, al declarar la inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 84 de 1993, expresó lo siguiente sobre el contenido de esa norma que expresamente disponía que el voto en blanco no se tuviera en cuenta para efectos de cociente electoral:

“De otro lado, desde el punto de vista material, esta corporación comparte el criterio de los demandantes y del señor Procurador en considerar que al disponerse en la parte cuestionada que el voto en blanco no se tendrá en cuenta para obtener el cociente electoral, se violan los artículos 1º, 13, 40, 103, 258 y 263 de la Constitución Política, conforme a los cuales el voto como manifestación genuina del sentimiento político de un ciudadano y como expresión del pensamiento político que se traduce en el ejercicio del derecho fundamental al sufragio, debe en todos los casos en que sea válidamente emitido tenerse en cuenta para los efectos de la determinación de los cuadros del Estado y por ende en la determinación electoral.

Restarle, como lo hace la norma en examen, validez al voto en blanco, equivale a hacer nugatorio el derecho de expresión política de disentimiento, abstención o inconformidad que también debe tutelar toda democracia.

Ciertamente desconocerle los efectos políticos al voto en blanco, comporta un desconocimiento del derecho de quienes optan por esa alternativa de expresión de su opinión política. No existiendo razón constitucionalmente atendible que justifique tal determinación, dicha negación acarrea desconocimiento del núcleo esencial del derecho al voto que la Carta fundamental garantiza a todo ciudadano en condiciones de igualdad, con prescindencia de la opinión política, y violación a los principios y valores que subyacen en la concepción misma del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, en que por decisión del constituyente se erige el Estado colombiano (C.P., preámbulo, arts. 1º, 2º y 3º entre otros)”(10).

(10) Sentencia C-145 de 1994 del 23 de marzo de 1994, Gaceta de la Corte Constitucional 1994, tomo 3, primera parte, pág. 370.

Claro que el criterio plasmado por el legislador evidentemente difiere del expresado por los constituyentes en el acto constituyente número 2 de 1991 para efectos de las elecciones de congresistas y gobernadores efectuadas en 1991, pues, como ya se consignó, aquéllos consideraron que, además del evento de no señalar en la tarjeta electoral la casilla correspondiente, también es voto en blanco cuando no se señala candidato alguno. Pero ese criterio fue expuesto por los constituyentes para unas elecciones determinadas y el legislador, de conformidad con la Constitución, tiene competencia para regular ese aspecto, como en efecto lo hizo, aunque de una manera distinta.

La Sala advierte que, conforme al nuevo mecanismo de votación de la tarjeta electoral establecido en la Constitución de 1991 para reemplazar el de las papeletas de votación que regía antes de la misma, las posibilidades de expresión de la voluntad política del elector se reducen a manifestar su apoyo por algunos de los candidatos inscritos que figuran en la misma o a expresar que no está de acuerdo con ninguno de ellos. Son esas, entonces, las dos posibilidades de votar válidamente en las elecciones de que se trate. Y, en el primer caso, debe marcar o señalar en la tarjeta electoral la casilla correspondiente a ese candidato; en el segundo, debe marcar la casilla correspondiente al voto en blanco que para el efecto se diseña en la tarjeta electoral.

Pero cuando la persona acude al puesto de votación no utiliza en la tarjeta electoral una de las expresiones del sentido del voto dispuestas por el legislador señaladas en la tarjeta electoral, en realidad, no ha votado, pues la ley no le otorga a esa conducta efecto jurídico alguno, ni es contabilizable, por tanto, para efectos de cociente electoral.

De conformidad con el acto de elección demandado y los antecedentes del mismo, efectivamente, como lo indica el demandante, en los escrutinios de los votos para Senado, el Consejo Nacional Electoral no incluyó las tarjetas electorales no marcadas como votos válidos para efectos de determinación del cociente electoral.

Así, conforme a los documentos de escrutinio del Consejo Nacional Electoral, remitidos por esa corporación en virtud de lo solicitado en cumplimiento del auto que decretó pruebas, en las elecciones de senadores de la República por la circunscripción nacional celebradas el 8 de marzo de 1998, se registraron los siguientes resultados:

Votos en blanco: 362.860

Votos por candidatos: 8''320.820

Votos nulos: 252.644

Tarjetas no marcadas: 524.894

Y para efectos de cociente electoral se computaron como válidos 8.602.147 votos. De modo que divida esa cifra por 100 —el número de senadores a elegir según el artículo 171 de la Carta—, el cociente obtenido fue de 86.021 votos. De esa manera fueron elegidos 8 senadores por cociente y 92 por residuo (fls. 205 y 442 a 446, cdno. 2).

Como se puede apreciar, el Consejo Nacional Electoral no tuvo en cuenta las 524.894 tarjetas no marcadas para efectos de la determinación de cociente electoral. Es decir que a las tarjetas no marcadas no les reconoció efecto jurídico alguno.

En esta forma, la Sala de acuerdo con la señora procuradora delegada judicial ante esta corporación, llega a la conclusión de que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda».

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