Sentencia 18914 de noviembre 20 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SENTENCIA NÚMERO 18914 DE 2001

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Aprobado acta 178

Bogotá, D.C., Veinte de noviembre de dos mil uno.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado David Enrique Romano Ascanio contra el proveído calendado el cuatro (4) de octubre de la presente anualidad, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó por improcedente la solicitud de libertad provisional.

Antecedentes

1. Al juzgado 4º civil municipal de Cartagena, a cargo de David Enrique Romano Ascanio, correspondió tramitar en primera instancia la acción de tutela instaurada por Antonio Prada Fortul, Ramón Marquez Iguarán, Fredy Martelo Baena y Dagoberto Cobadia Camacho en contra del fondo de pasivo social de la empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos.

Mediante sentencia de veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) fue concedido el amparo, ordenándose a la entidad demandada el reconocimiento, pago oportuno y reajuste de las pensiones de jubilación de los ex trabajadores, decisión que al ser apelada se revocó por el juzgado 2º civil del circuito de Cartagena en providencia de treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997).

La Corte Constitucional, al revisar las decisiones proferidas en varias acciones de tutela en el caso de Foncolpuertos, determinó remitir los originales de los expedientes “objeto de análisis y copia de la presente sentencia al Fiscal General de la Nación, para que se inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación, trámite y decisión de los procesos adelantados”.

2. Con fundamento en esa determinación se inició la investigación en contra de Romano Ascanio, a quien la unidad de fiscalía delegada ante la Corte profirió medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, que sustituyó por detención domiciliaria, en providencia de diez (10) de enero de este año.

Esa decisión fue adoptada al revocar la de primera instancia, en la cual la fiscalía 2ª delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y precluyó la investigación a favor del procesado, siendo recurrida por el representante del Ministerio Público.

3. El doctor David Enrique Romano Ascanio fue acusado por la fiscalía 2ª delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena como autor del delito de prevaricato por acción, mediante resolución del once (11) de junio de la anualidad que transcurre (fl. 261).

La unidad de fiscalía delegada ante la Corte, al resolver el recurso de apelación, confirmó dicha resolución en la suya de veinticuatro (24) de julio siguiente (fl. 3 cuad. segunda instancia).

4. Cuando transcurría el período probatorio de la causa, el defensor solicitó la libertad provisional del procesado con fundamento en el numeral 1º del artículo 365 del actual Código de Procedimiento Penal.

5. En proveído de cuatro (4) de octubre, el Tribunal Superior de Cartagena negó el beneficio al señalar que, en caso de condena, la pena mínima a imponer superaría los tres (3) años de prisión, pues si bien es cierto que el acusado no registra antecedentes penales y no era deducible ningún circunstancia específica de agravación, en su contra se estructuraba la causal genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 66 del anterior Código Penal (L. 599/2000, art. 58, num. 9º), aparte de la gravedad de la conducta.

Así razonó sobre el punto el a quo:

“Normalmente se exige un juicio previo valorativo para concluir que un procesado ocupa una posición distinguida dentro del núcleo social, no obstante hay situaciones en que dicho asunto resulta objetivo, sin que sea indispensable realizar tal juicio de valor para afirmar que el acusado tiene posición destacada en el seno social, como el caso materia de estudio, donde el encartado es juez de la República, dignidad que le impone la obligación de comportarse con honestidad y seriedad, habida cuenta de la noble misión de dispensar justicia, no debiendo olvidarse que dentro de la escala de los funcionarios públicos, el juez de halla en un lugar importante por la trascendencia de su oficio”.

Y, agregó:

“igualmente cabe destacar la gravedad de la conducta endilgada al encartado, ya que atenta contra el bien jurídico de la administración pública, uno de los intereses más importantes tutelados por el legislador”.

6. Al mostrar su inconformidad con la anterior decisión, el defensor recurrió en apelación diciendo que el criterio del tribunal entroniza un odioso rompimiento del derecho a la igualdad y una impostura legislativa de dolorosas consecuencias. “Lo uno, porque un juez tiene derecho a la libertad provisional, como igual lo tienen y tendrían los demás acusados por penas similares y lo segundo, porque el legislador en modo alguno, ni antes ni después, le ha negado o les ha prohibido a los jueces obtener la libertad provisional”.

En concreto, en orden a desvirtuar la circunstancia que incide en el incremento punitivo, el defensor sostiene que , como no hay prevaricato sin autor calificado, tal calidad en consecuencia ya está evaluada en los marcos punitivos del tipo penal, por lo que mal podría permitirse que la misma condición sea al tiempo tenida como agravante.

7. La fiscal 3ª delegada ante la Sala decisión penal el Tribunal Superior de Cartagena presentó escrito en apoyo de la decisión del juzgador, aduciendo que, a partir desde una concepción funcionalista, la especial posición que el enjuiciado ocupa en la sociedad, es el fundamento principal que defiende, bien desde el punto de vista objetivo ora por el aspecto subjetivo, la negación para el otorgamiento del beneficio aludido.

En ese sentido señala el rol especial que en la sociedad tenía el procesado al conocer de la acción de tutela instaurada contra Foncolpuertos, pues no era solamente juez de la República, sino que fue instituido como juez constitucional, rol de especial asignación que lo distinguía de los demás jueces por lo que de él se esperaba el cabal cumplimiento de sus funciones.

Luego de algunas breves consideraciones sobre las funciones de las penas, termina diciendo que, en caso de condena, “se haría necesario la ejecución de la pena como forma de restablecer el conflicto social ocasionado por el quebrantamiento del orden jurídico y así, devolver la confianza de la expectativa turbada, como manera de mantener la vigencia de la norma, procurando su equilibrio con los fines y funciones que debe cumplir el derecho en la sociedad”.

Consideraciones de la Corte

La causal establecida en el numeral 1º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, que invoca el defensor del acusado, en cuanto determina que el sindicado tiene derecho a la libertad provisional cuando “en cualquier estado del proceso estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena”, remite al artículo 63 del Código Penal, que de cara a su otorgamiento exige:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

“2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.

Pues bien, en punto del primer requisito, y teniendo en cuenta la etapa por la que atraviesa el proceso, corresponde al juzgador realizar una proyección sobre la pena a imponer en caso de sentencia condenatoria, teniendo como premisa el delito por el cual el procesado fue acusado, desde luego con todas las circunstancias que se dedujeron en el pliego de cargos.

En el sub judice, el procesado Romano Ascanio fue acusado por el delito de prevaricato por acción, que tanto en la derogada como en la actual codificación tienen señalada prisión de tres (3) a ocho (8) años.

Y si bien no se hizo mención expresa de la circunstancia genérica relativa a la posición distinguida que el procesado ocupa en la sociedad por su cargo, ni a la disposición legal que preve tal circunstancia, ello no impide su imputación en este momento, y tampoco torna incongruente la decisión, pues el hecho básico de la agravante quedó definido inequivocamente al ser concretada la calidad del sujeto agente, esto es cuando se sostiene que en su condición de juez de la República profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley.

En esa medida, en la determinación de la dosificación punitiva debe tenerse en cuenta que se trata de un delito de prevaricato por acción, agravado por la circunstancia genérica prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal (L. 100/80, art., 66, num. 11), pues la proyección tiene como premisa la resolución de acusación, que es ley del proceso.

En punto de lo anterior conviene hacer las siguientes precisiones, no sólo en orden a dar respuesta al argumento del impugnante sino también en punto a la postura de la Corte sobre la necesidad que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia:

La Corte, en la actualidad, viene en sostener que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, tanto específicas como genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

No se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (cfr. Casación, nov. 30/99, M.P. Carlos A. Galvez Argote, reiterada, entre otras, Casación, abr. 4/2001, rad. 10868, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

Sin embargo, existen circunstancias cuyo supuesto fáctico coincide con el hecho básico constitutivo del tipo penal, como ocurre precisamente en este caso, en tanto que la sola condición de juez de la República, calidad que especializa la conducta, denota la posición distinguida del delincuente.

Esta especialidad determina que al ser individualizado el nombre del servidor público, lo sea también del supuesto estructurante de la circunstancia, pues resulta obvia la posición distinguida que ocupa el juez en la sociedad, para lo cual no se requiere de concretas valoraciones, y de allí que al especificarse tal condición en la resolución, resulte suficiente para hacerle producir consecuencias en punto de la agravante.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 149 del Código Penal derogado (413 actual) exige la condición de servidor público como componente típico del delito de concusión, calidad que tienen los jueces de la República, no puede afirmarse que al imputar la agravante mencionada exista violación del principio del ne bis in idem, como cree la defensa, pues es claro que dentro de la amplia gama de servidores públicos, existen algunos que se destacan en la sociedad por razón del cargo, oficio o ministerio que ejercen, y en tal medida, por su situación privilegiada, el grado de exequibilidad es mayor frente al cumplimiento de la Constitución y la ley.

La Corte ha juzgado que no existe violación al citado principio, cuando en relación con los jueces, como especial clasificación de los servidores públicos, se pone a funcionar doblemente la calidad, como presupuesto de la pena y como justificante del incremento de la misma:

“Es verdad que para ser sujeto, activo del delito de enriquecimiento ilícito se necesita ser empleado oficial, pero este requisito se satisface cuando el agente se encuentra dentro de una cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 63 del Código Penal, y es obvio que todas ellas, si bien dan al sujeto la calidad de empleado oficial, no son equivalentes y bien pueden hacerse distinciones entre ellas por factores de jerarquía, representación social, respeto y admiración que merecen de los asociados y grados de responsabilidad frente a ese mismo conglomerado social se exigen.

“Lo anterior está indicando que en presencia de esa inmensa gama de empleados oficiales, todos posibles sujetos activos de los delitos de responsabilidad, es perfectamente factible deducir la circunstancia de agravación punitiva en comento (art. 66, ord. 11) en relación con algunos de ellos por su preeminencia respecto de los demás. Y entre estos empleados oficiales se encuentran, indudablemente, los jueces, quienes por su propia función están obligados, como los que más, a obedecer la ley, aquella misma ley por cuyo incumplimiento sancionan a otros. Es obvio que el delito cometido por un juez, así sea de aquellos ilícitos de los que sólo pueden ser sujeto activo los empleados oficiales, produce un gravísimo impacto en la sociedad, lo cual justifica ampliamente un incremento punitivo, por lo que él representa en la sociedad” (Sent., nov. 21/90. M.P. Guillermo Duque Ruiz).

No obstante lo anterior, aún de estimarse razonables los argumentos del recurrente, es importante anotar que en el proceso de dosificación de la pena deben tenerse en cuenta otros fundamentos para su individualización contenidos en el artículo 61 del Código Penal, a saber la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena; y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Así entonces, aún de considerar que por ausencia de agravantes y concurrencia de circunstancias de atenuación punitiva —como podría ser la carencia de antecedentes penales—, el juzgador debía moverse dentro del cuarto mínimo del ámbito punitivo fijado para el delito de prevaricato por acción, la pena de tres (3) años tendría que ser necesariamente aumentada, en consideración únicamente de la gravedad del punible.

En efecto; aparte que el injusto es de por sí un delito grave, especialmente cuando su comisión se imputa a un servidor público investido de la facultad de administrar justicia, y de quien las partes involucradas en un conflicto esperan que actúe dentro de los marcos de imparcialidad y justicia propios de la función, no puede desconocerse que en este caso, según se establece de la resolución de acusación, la función judicial fue utilizada para darle apariencia a una defraudación económica a los intereses de Foncolpuertos, que se inscribe dentro de una de mayor dimensión, que gran alarma social ha generado a nivel nacional, y que per se pugna por un incremento punitivo.

Este punto, que también fue tenido en cuenta por el tribunal para negar el beneficio, no aparece controvertido por el impugnante, quien se dedica en su escrito a demostrar la razón por la cual no procedería deducir en este caso la circunstancia de agravación punitiva relativa a la posición distinguida del acusado.

Así las cosas, no se requiere de mayor esfuerzo mental para concluir que en caso de condena la pena a imponer sería mayor de tres (3) años de prisión, con lo cual el beneficio aparece bien denegado, en tanto que el procesado no satisface el primer requisito previsto en el artículo 63 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Confirmar la decisión apelada.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al lugar de origen.

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