Sentencia 18995 de mayo 6 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ABUSO DE CONFIANZA

SOBRE BIENES DEL ESTADO

EXTRACTOS: «Como evidentemente el peculado por apropiación en la modalidad de extensión dejó de ser conducta punible autónoma, y en el nuevo Código Penal se tiene como abuso de confianza calificado, o abuso de confianza agravado, cuando se comete sobre bienes del Estado, dependiendo del porcentaje del aporte estatal, es preciso determinar cuál de los delitos endilgados a Juan Carlos Beleño resulta ahora el más grave, para elaborar los cálculos tendientes a cuantificar la pena que le corresponde.

Sobre ese, tema, en auto del 11 de marzo de 2003 (rad. 16.188), con ponencia de quien ahora cumple la misma función la Sala indicó:

“2. El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado (...).

3. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (L. 599/2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado:

“Se creó el delito de abuso de confianza calificado —art. 243— que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión; pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública.

“El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente””.

4. El artículo 249 del nuevo Código Penal estipula:

“Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que: se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere:

“3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este”. (se destaca)

Además, el artículo 267 del nuevo régimen penal, que contempla las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio indica que

“las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: (...).

2. Sobre bienes del Estado”. (se destaca)

Sin embargo, es claro que el delito de abuso de confianza, cuando se comete sobre bienes en cuya propiedad participa el Estado, no podrá ser calificado y agravado al mismo tiempo, so pena de vulnerar el principio non bis in idem.

En efecto, aun cuando el artículo 267 del Código Penal (L. 599/2000) contiene las circunstancias de agravación para todos los delitos contra el patrimonio económico tipificados en el título VII, entre ellos el abuso de confianza calificado, previsto en el artículo 250 ibídem, no resulta adecuado admitir la existencia de un abuso de confianza calificado agravado cuando el punible recae sobre bienes del Estado, pues ello conllevaría a sancionar dos veces la misma conducta, contrariando en tal hipótesis la Constitución Política.

Lo anterior significa que en el caso que se examina se procede por el delito de abuso de confianza calificado, pues, según lo hizo constar el Tribunal Superior, Bancafé era una sociedad de economía mixta donde el Estado había aportado la mayoría, sin superar el 90%».

(Sentencia de casación, 6 de mayo de 2004. Radicación 18.995. Magistrados Ponentes: Dr. Édgar Lombana Trujillo - Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

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