Sentencia 19001233100020020157701 de abril 14 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 190012331000200201577 01, abr. 14/2005.

Consejero Ponente:

Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Miguel Antonio Cajas Pabón y Gustavo Adolfo Chaves Paz.

Acción popular

Demandado: Departamento del Cauca y Asociación de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 213 a 255, cdno. ppal.), en la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: Se concede el amparo de los derechos colectivos de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio publico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

“SEGUNDO: Ordénese al señor gobernador del departamento del Cauca que dentro del término perentorio de cinco días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia debe proceder a aplicar el contenido del artículo 45 inciso 2º de la Ley 80 de 1993, respecto al CONVENIO INTERADMINISTRATIVO CELEBRADO ENTRE LA GOBERNACIÓN (sic) DEL CAUCA Y LA ASOCIACIÓN SUPRADEPARTAMENTAL DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO “ASOMAC”.

“TERCERO: Concédese un incentivo total de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de los actores populares MIQUEL (sic) ANTONIO CAJAS Y GUSTAVO ADOLFO CHAVES.

CUARTO. Compúlsense copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, Bogotá, para lo de su cargo (fl. 254, mayúsculas fijas del original).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2002 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 9 a 28, cdno. ppal.), los señores Miguel Antonio Cajas Pabón y Gustavo Adolfo Chaves Paz, actuando a nombre propio instauraron acción popular contra el departamento del Cauca y la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano,Asomac, en procura de la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público, para lo cual formularon las siguientes pretensiones:

“1. DECLÁRESE QUE CON LA CONDUCTA SEGUIDA POR EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y LA ASOCIACIÓN SUPRADEPARTAMENTAL DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO, ASOMAC, y sus respectivos representantes legales se violó los derechos colectivos de MORAL ADMINISTRATIVA Y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, en los términos de la presente demanda.

2. En consecuencia de la anterior declaración ORDÉNESE AL DEPARTAMENTO DEL CAUCA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO 2 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DEL 2001, ORDENANDO DE INMEDIATO SU LIQUIDACIÓN DEFINITIVA, TENIENDO ASOMAC LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER AL DEPARTAMENTO DEL CAUCA TODAS AQUELLAS CANTIDADES DE DINERO QUE NO SE HAYAN INVERTIDO EFECTIVAMENTE EN LA OBRA CONTRATADA.

3. Ordénese al DEPARTAMENTO DEL CAUCA, mediante LICITACIÓN PÚBLICA contratar la construcción de la obra faltante en la VÍA LA LUPA - SANTO DOMINGO - VIARANTE (SIC) BOQUERÓN BOLÍVAR, en los términos de la Ley 80 del 93 y en el plazo prudencial que determine su señoría para la realización de la licitación pública. Escogiéndose un contratista que tenga las condiciones de organización, experiencia, solidez financiera, equipos y maquinaria adecuadas para la terminación real de la obra ya descrita.

4. ORDÉNESE A LA ASOCIACIÓN SUPRADEPARTAMENTAL DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO, ASOMAC, reconocer y pagar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA los PERJUICIOS MATERIALES (LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE) POR EL NO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO2 del 21 de septiembre de 2001, según lo que se determine dentro de este proceso.

5. ORDÉNESE AL DEPARTAMENTO DEL CAUCA HACER EFECTIVAS LAS PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO E IMPONER LAS MULTAS DE LEY POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

6. ORDÉNESE RECONOCER Y PAGAR A LOS HABITANTES DE LA REGIÓN DEL SUR DEL CAUCA, MUNICIPIO DE BOLÍVAR Y ZONAS DE INFLUENCIA DE LA VIA A CONSTRUIR, en forma solidaria, A CARGO DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y LA ASOCIACIÓN SUPRADEPARTAMENTAL DE MUNICIPIOS DE MACIZO COLOMBIANO, Y SOLIDARIAMENTE LOS MUNICIPIOS QUE LA INTEGRAN, todos los perjuicios económicos —LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE—sufridos por esos habitantes por la demora en la ejecución de las obras en LA VÍA LA LUPA - SANTO DOMINGO - VARIANTE BOQUERÓN BOLÍVAR, EN SUS 16 KILÓMETROS, al no ejecutarse oportunamente el CONTRATO 2 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2001.

7. ORDÉNESE RECONOCER Y PAGAR A NUESTRO FAVOR LOS INCENTIVOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 472 DE 1998.

8. EN FORMA SUBSIDIARIA Y DE NO SER ATENDIDAS POR LA HONORABLE CORPORACIÓN LAS ANTERIORES PRETENSIONES ORDÉNESE A LAS PARTES CUMPLIR DE INMEDIATO LO PACTADO DENTRO DEL CONVENIO 02 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2001.

9. CONDÉNESE A LAS ENTIDADES DEMANDADAS A PAGAR LAS COSTAS Y COSTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN (fls. 22 a 24, cdno. ppal., mayúsculas fijas del original)”.

2. Los hechos.

Los actores narraron, en síntesis, los siguientes:

2.1. El 21 de septiembre de 2001, el departamento del Cauca celebró el contrato interadministrativo 2 con la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac, el cual tenía por objeto el mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía la Lupa - Santo Domingo - Variante Boquerón - Bolívar, en sus 16 kilómetros, en el municipio de Bolívar, Cauca.

2.2. El valor de dicho contrato fue pactado en la suma de tres mil doscientos cincuenta y nueve millones trescientos veinticuatro mil ochocientos veinticuatro pesos ($ 3.259.324.824.00). El pago se determinó de la siguiente manera:

2.2.1. Un primer desembolso del cincuenta por ciento (50%) del valor total del convenio, equivalente a mil seiscientos veintinueve millones seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos doce pesos ($ 1.629.662.412.00), previo cumplimiento de los requisitos de legalización.

2.2.2. El saldo del cincuenta por ciento (50%) restante mediante desembolsos equivalentes al valor de las actas parciales de ejecución.

2.3. El plazo para la realización de la obra se fijó en tres (3) meses.

2.4. Después de trece (13) meses de haberse celebrado el convenio no se ha cumplido el objeto contractual, ni las obligaciones recíprocas que fueron asumidas al celebrar el contrato en mención.

2.5. Sostienen los actores que el contrato interadministrativo 2 vulnera el derecho colectivo a la moralidad pública, toda vez que éste se celebró sin licitación pública violando principios de selección objetiva, igualdad de oferentes y libertad de concurrencia.

2.5.1. En este sentido señalaron que Asomac no garantizó en el momento de la firma del contrato la organización requerida, la capacidad técnica, ni la experiencia para adelantar este tipo de contratos, ni se encontraba para ese entonces registrada ante la Cámara de Comercio del departamento del Cauca.

2.5.2. Afirmaron los actores que el departamento del Cauca contrató con Asomac a sabiendas de que no reunía las condiciones anotadas, lo que ha traído como consecuencia el no haber entregado la obra contratada en los términos pactados.

2.5.3. En el convenio celebrado no se pactó cláusula de caducidad, de terminación unilateral, de modificación o interpretación unilateral del contrato.

3. Actuación de las entidades demandadas.

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades en contra de quienes se dirigió la acción contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:

3.1. Intervención del departamento del Cauca.

Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2002 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 41 a 46, cdno. ppal.), el apoderado judicial del departamento del Cauca contestó la demanda con fundamento en lo siguiente:

Señaló que el convenio interadministrativo del 21 de septiembre de 2001 se celebró con el lleno de los requisitos y formalidades exigidos por la Ley 80 de 1993, toda vez que la escogencia del contratista se efectuó a través de la figura de la contratación directa, la cual es permitida cuando se trata de contratos interadministrativos.

En este sentido señaló:

“En cuanto a la defensa del patrimonio público los accionantes esgrimen el incumplimiento en el contrato, situación ajena a la realidad toda vez que no ha existido ningún incumplimiento en referencia a los tres meses que reza el convenio, toda vez que el término inicial ha sido debidamente modificado por las partes en razón a situaciones técnicas específicas y que obran en el respectivo trámite de ejecución.

Por otro lado los accionantes presentan al honorable tribunal la situación, como si ni siquiera se hubiera empezado o iniciado la ejecución de la obra, evento totalmente falso, por cuanto la obra tiene un porcentaje a la fecha de ejecución y que se corroborara con las pruebas solicitadas para tal fin.

(...).

Los hechos relacionados por el accionante no son otra cosa que un extracto de las cláusulas del convenio, las cuales hacen parte del régimen contractual en observancia de las normas vigentes, que el accionante no ataca ni contradice por atenderlas ajustadas a derecho. Por tanto la acción propuesta se reduce al cumplimiento del contrato, que en razón a los otrosí firmados en debida forma por las partes y con los soportes para tal fin demuestran que no ha habido incumplimiento, lo que conlleva a desestimar las pretensiones propuestas con la presente acción.

Por otro lado, el incumplimiento del contrato conlleva una acción propia que de resultar propicia es la contractual y no la ejercida por los accionantes con sus respectivos legitimados y procedimiento para ello.

Resultan impertinentes las pretensiones de la parte accionante por cuanto solicita la caducidad del contrato, olvidando que la misma compete en caso de proceder al departamento del Cauca como último recurso o medida extrema, toda vez que impera la ejecución del contrato a tal suerte que los pequeños retardos o incumplimientos menores no son causal de caducidad menos cuando el plazo ha sido debidamente prorrogado...”

“Pretender que el departamento de manera forzosa acuda a licitación pública para la terminación de la obra es tanto como violentar el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, literal c) desconociendo los casos de excepción que plantea el ordenamiento” (fls. 43 y 44, cdno. ppal.).

3.2. Intervención de la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac.

A través de memorial presentado el 28 de noviembre de 2002, el representante legal de la asociación de municipios contestó la demanda (fls. 52 a 64, cdno. ppal.), para lo cual manifestó lo siguiente:

En relación con los cargos relacionados con el contrato 2 de 2001, afirmó que el departamento del Cauca no estaba obligado a invitar otros proponentes, en razón a que al ser Asomac una entidad estatal, el contrato celebrado constituye un contrato de carácter interadministrativo, y conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, este tipo de contratos se puede celebrar directamente, sin tener en cuenta factores diferentes al de la selección objetiva y, por tanto, no se requiere licitación pública o concurso de méritos.

Afirmó que cuando los entes estatales celebren contratos entre sí, el legislador permite la contratación directa basándose en la normal concurrencia y complementariedad de los órganos públicos.

En relación con el objeto del contrato y el plazo pactado, hizo las siguientes precisiones:

“A la fecha, el cumplimiento del objeto del contrato es el que corresponde de acuerdo al cronograma del proyecto y su reformulación. Los informes de la interventoría a través de quien el departamento ejerce la vigilancia de conformidad con la cláusula octava del convenio interadministrativo 02-2001, indican que el objeto se está cumpliendo dentro de los plazos establecidos.

“En ese mismo sentido manifestó que la firma Consultores Regionales Asociados Ltda., CRA Ltda., sociedad designada por el Fondo Nacional de Regalías para realizar la interventoría técnica y financiera del convenio, tal como consta en su comunicación de julio 26 pasado dirigida al subdirector de interventoría control y seguimiento de la Comisión Nacional de Regalías, en la que le informa que el grado de avance de la obra era de aproximadamente el 45%. A esta fecha Asomac había recibido desembolsos inferiores al 44% del valor del convenio, comunicación previa a la viabilidad de la reformulación del proyecto por parte del Ministerio de Transporte.

En lo referente al plazo, debe decirse que éste fue adicionado debido a diversas circunstancias las cuales aparecen en los documentos mediante los cuales fue prolongado, razones que la interventoría en su momento consideró suficientes para apoyar esas ampliaciones del plazo. Estuvieron presentes problemas de orden técnico surgidos en la ejecución del contrato que una vez analizados y replanteados dieron lugar por último, a la reformulación del proyecto. También se presentaron problemas por los ataques guerrilleros a Bolívar a finales del año pasado, hechos notorios de orden público que afectaron las actividades propias del contrato; igualmente hubo inconvenientes de tipo administrativo como fue la demora en la entrega del explosivo necesario para la obra por el Ejército Nacional, sólo lo hizo el 15 de febrero pasado.

(...).

Por último sobre este punto debo referirme a la suspensión que se hizo del contrato y su motivación, lapso que no afectó el plazo. La cláusula décima quinta del convenio interadministrativo 02-2001 informa las razones y la forma por las cuales se suspenderá temporalmente el contrato y entre ellas está, el no giro al departamento de los recursos comprometidos por parte de la Comisión Nacional de Regalías; cláusula que obedece todos los mandatos legales y que observa los principios rectores de la contratación estatal” (fls. 57 y 58, cdno. ppal.).

Respecto a las obligaciones contraídas con ocasión del contrato señaló:

“Sobre las obligaciones recíprocas, debo decir que a la fecha cada contratante ha cumplido con las suyas haciendo énfasis en el cabal cumplimiento del objeto del contrato por Asomac.

“Ahora bien, si se han presentado incumplimientos, estos han sido temporales y no han afectado el convenio interadministrativo 022001 ya que se han solucionado en forma ágil, rápida y directa esas diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, esto es de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993” (fls. 59 y 60, cdno. ppal.).

Finalmente, en consideración a la vulneración de la moralidad administrativa afirmó:

“Al departamento del Cauca, entidad territorial que debe buscar el cumplimiento de los fines estatales, se le han presentado en el pasado y de manera especial durante las dos previas administraciones, inconvenientes con los contratistas en la ejecución de esta vía, generando malestar y descontento en la comunidad y afectando, en vía de consecuencia, el interés público, por lo tanto, fue su interés ejecutar la obra con otra entidad de derecho público con la que comparte propósitos comunes como es el caso de Asomac...”.

Entonces, si confrontamos los inconvenientes que han surgido en la ejecución del convenio interadministrativo 02-2001 arriba expuestos entre ellos el señalado por la Contraloría General de la República en oficio 000643 de septiembre 4 de 2002 referente al (sic) diferencia entre la propuesta presentada al Fondo Nacional de Regalías y el diseño definitivo de la vía que dio lugar a la reformulación del proyecto, inconvenientes que dieron lugar a la extra permanencia del contratista en la obra, tiempo que según la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina debe ser reconocido con cargo al presupuesto del proyecto, contra la actitud de Asomac de no hacer uso de ese derecho a fin de no afectar ese presupuesto demuestran de manera inequívoca la razón de ser de este convenio, la decisión acertada del departamento del Cauca de contratar la ejecución con una entidad con la cual pueda desarrollar el principio constitucional de coordinación y concurrencia, y por sobre todas las cosas, es ostensible la defensa del patrimonio público que realizan los contratantes. Por último respecto a este punto, cabe preguntarle a los accionantes si bajo estas circunstancias, el contratista privado que tanto ponderan, habría obrado de igual forma?” (fls. 60 y 61, cdno. ppal.).

En el mismo escrito formuló como excepciones de mérito las siguientes: “inexistencia de supuestos que concluyan inmoralidad administrativa en las actuaciones del departamento del Cauca y la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac” y “encuadramiento de la actuación del departamento del Cauca y de la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac, dentro de los supuestos normativos que reglamentan su funcionamiento”.

4. Intervención de la comunidad.

La comunidad del departamento del Cauca no acudió al proceso.

5. Audiencia especial.

Mediante auto de 5 de marzo de 2003 (fl. 121, cdno. ppal.), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la que según auto de 26 de marzo de 2003, fue declarada fallida por la no comparecencia de la parte actora (fl. 132, cdno. ppal.).

6. La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en fallo de 25 de febrero de 2004 (fls. 213 a 255, cdno. ppal.) concedió el amparo a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, apoyándose en los siguientes argumentos:

“Se tiene que en el caso de autos, el departamento del Cauca determinó que el contratista sería una persona jurídica de naturaleza pública y este aspecto no es cuestionable; sin embargo la entidad territorial estaba en la obligación ineludible de verificar que la persona escogida ofreciera experiencia en la ejecución de contratos similares, que poseyera la maquinaria indispensable que garantizará la debida ejecución del contrato, que el plazo propuesto estuviera acorde con la obra a realizar sin que excediera el límite razonable del tiempo, escogencia que naturalmente debía partir de una serie de posibilidades respecto a contar con varias propuestas que permitieran la comparación de las mismas.

Se encuentra acreditado en el expediente que el departamento del Cauca sí tenía en miras la contratación directa con una entidad pública no invitó a proponer a ninguna entidad oficial distinta a la ASOCIACIÓN SUPRADEPARTAMENTAL DE MUNICIPIOS DEL MACIZO COLOMBIANO (ASOMA) (sic), luego no hubo parámetros de escogencia respecto a otras entidades públicas. Esta información fue recogida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el señor gobernador del departamento (e) (sic), el cual informó al tribunal que no reposan tales documentos ni en la secretaría de infraestructura del departamento, como tampoco en la oficina de asesoría jurídica (fl. 881, c. pbas. 3).

Pero aceptando que ASOMAC fuera la entidad pública escogida, debió preceder a la celebración del convenio un estudio jurídico, técnico y financiero de la propuesta presentada por la entidad, estudio jurídico que naturalmente estableciera la existencia de la ASOCIACIÓN y su discurrir en la vida jurídica, su experiencia, su capital, el monto del presupuesto que permitía definir sus actuaciones en materia contractual. El estudio referido NO SE REALIZÓ y la adjudicación se hizo teniendo unos parámetros que no se conocen y sin que medie sustentación alguna. El señor gobernador (e) informa que en los precitados despachos no reposa copia de tal documento (fl. 881, c. pbas. 3).

Es así como el tribunal cuestionó la existencia de Asomac, ya que conforme a lo que expuso esta entidad no había nacido a la vida jurídica ni el 8 ni el 22 de abril de 1996, para esta última fecha ninguno de los alcaldes intervinientes tenían autorización del concejo municipal para conformar la mencionada asociación y por lo tanto carecían de competencia ya que es exigencia legal la autorización previa de los respectivos concejos conforme a lo dispuesto en el artículo 150 numeral 1º de la Ley 136 de 1994”.

“Encuentra la Sala que del acerbo (sic) probatorio se establece que hubo violación del principio de la transparencia y en consecuencia de la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y de la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO y existen indicios determinantes de un incumplimiento en la ejecución del contrato por parte de Asomac, no pudiéndose llegar a la conclusión diferente cuando ha quedado acreditado dentro del proceso que la entidad pública contratista —ASOMAC— sólo nació a la vida jurídica en el mes de julio de 2001 o sea dos meses antes de la suscripción del contrato objeto de esta providencia; que no acreditó experiencia en contratos similares y se tuvo en cuenta todo tipo de contrato hasta los de contratación de docentes; que no hubo estudio técnico, jurídico y financiero de la propuesta; que el Departamento del Cauca determinó la contratación con ASOMAC antes de que ésta hubiera presentado propuesta alguna; que no se exigió un cronograma de trabajo que permitiera percibir si el término contractual propuesto correspondía a lo requerido para la ejecución de una obra pública de la magnitud del contrato a celebrar; que ASOMAC a pesar de haber expresado en su propuesta que poseía la maquinaria requerida para la ejecución de la obra, subcontrató la misma sin tener en cuenta las previsiones legales a que estaba obligado otorgando de forma contraria a la ley una garantía consistente en la suma de $ 625.000.000 millones de pesos, ésta de carácter oficial por ser parte del anticipo que le había sido concedido; la prórroga en el tiempo del contrato atendiendo previsiones como el clima y el orden público factores previsibles en la zona y en otros casos la sin razón de la prórroga, entre otros aspectos.

“Por otra parte ha quedado acreditado en el expediente que el CONVENIO suscrito entre el DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y ASOMAC, suscrito el 21 de septiembre del año 2001 venció el 15 de febrero de 2003, teniendo en cuenta todas las prórrogas y las suspensiones a que fue sujeto hasta dicha fecha.

(...).

“La situación planteada lleva a señalar que el Departamento del Cauca prorrogó en el tiempo un contrato terminado por vencimiento del plazo, siendo esta una conducta que se aleja totalmente de las previsiones legales y que como tal configura una causal de nulidad de acuerdo a las previsiones del artículo 44 numeral 2º de la Ley 80 de 1993.

“Ahora, el artículo 45 inciso 2º del mismo estatuto de contratación estatal dispone que en los casos previstos en el artículo 44 y específicamente en el numeral 2º, “... el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

“Atendiendo las circunstancias de hecho y de derecho que han rodeado el convenio señalado, el tribunal ordenará al señor gobernador del departamento proceda a dar aplicación al citado normativo, dentro de un plazo improrrogable de cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

“La pretensión de los actores populares de que se ordene que el departamento del Cauca declare la caducidad del convenio no es procedente pues existe la imposibilidad jurídica de acceder a ella por cuanto el artículo 14 parágrafo de la Ley 80 de 1993 expresamente consignan que en los contratos interadministrativos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales y el contrato objeto de la presente acción es un contrato interadministrativo” (fls. 239 y 240, 252 a 254, cdno. ppal., mayúsculas fijas del original).

7. La apelación.

7.1. Apelación del señor Gustavo Adolfo Chaves Paz.

Inconforme con el fallo, el 2 de marzo de 2004, el señor Gustavo Adolfo Chaves Paz lo apeló (fls. 259 y 260, cdno. ppal.), manifestando que para evitar el menoscabo de la moral administrativa y del patrimonio público, la sentencia debe ordenar que se hagan efectivas las pólizas y multas, además ordenar la devolución de los dineros públicos que no se hayan invertido en la obra realizada.

Igualmente, aseveró que por ser contrario a la normatividad vigente, el deposito de dinero que Asomac hizo a la fundación Fundecima debe reintegrarse de inmediato al ente territorial que efectuó dicho depósito, violando todo régimen de contratación vigente y a su vez éste, debe devolver esos recursos y sus respectivos intereses o actualizaciones al departamento del Cauca.

De otro lado, agregó que la sentencia no se pronunció sobre los perjuicios morales y materiales que se solicitaron en la demanda, ni a favor del departamento del Cauca, ni a favor de los habitantes de la zona.

Además, expresó que en la providencia se debió disponer que la nueva contratación se debe realizar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, aspecto que no fue objeto de decisión alguna.

Finalmente, señaló que aparece claramente vulnerado el principio de la moralidad administrativa y por lo tanto, tienen derecho de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, que se le liquide y pague el 15% de lo que las entidades públicas recuperen en virtud de esta acción.

7.2. Apelación del departamento del Cauca.

Por medio de escrito presentado el 9 de marzo de 2004, el departamento del Cauca también apeló la decisión (fls. 263 a 268, cdno. ppal.), apoyándose en los siguientes argumentos:

“... En desarrollo del principio de transparencia confluyen diferentes situaciones, como es la escogencia de contratistas por medio de licitación o concurso público, en el cual se plantea la selección objetiva, la motivación y eventos que desarrollan la escogencia de manera secuencial y lógica para garantizar el debido proceso. Y aquellas situaciones, en las cuales opera de manera directa y sin lleno de dichas formalidades para efectuar la relación contractual. Prueba de ello es que el mencionado artículo plantea que:

“salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente... c) Interadministrativos... e) Arrendamiento...

“Lo que nos lleva a no compartir la tesis de la Sala, en el sentido de que la misma pretende una exigencia que la ley de manera expresa no conlleva para los actos propuestos. Por el contrario creemos que la aplicación del artículo 24 literal c de la Ley 80 de 1993 no exige dichos trámites, formalismos y requerimientos para los actos que se relacionan en el mismo posterior a su expresión salvo, lo que demuestra que no proceden interpretaciones de ninguna índole por cuanto lo consideramos expreso, claro sin rezago de duda, lo que impide efectuar esfuerzos de interpretación en busca del espíritu del legislador. Para ello, recordamos el artículo 27 del Código Civil, que prohíbe efectuar interpretaciones so pretexto de buscar dicho espíritu en normas que no generan duda.

“Situación que consideramos plausible tanto para el convenio, como para el contrato de arrendamiento celebrado entre ASOMAC y FUNDECIMA.

(...).

“Por otro lado, al momento de suscribir el convenio los alcaldes habían logrado un punto de discusión de ser así, todos los requisitos formales para su existencia, es decir, ya contaban con los permisos o autorizaciones de los concejos municipales respectivos, lo que permite indicar que el convenio no adolecía de formalidades plenas, no de la capacidad de Asomac para realizar y perfeccionar el mencionado convenio. Lo que plantea que la denominada adjudicación que plantea el tribunal se llevó a cabo con el cumplimiento de requisitos para tal fin y en armonía con el artículo 150 de la Ley 136 de 1994, propuesto, por tal razón podemos afirmar que a la fecha de perfeccionamiento del contrato ASOMAC existía con el lleno de los requisitos.

“En relación con la ejecución que hace referencia el plazo, el tribunal presenta planteamientos errados, por ello, presentamos la relación de fechas que consideramos viables: El convenio interadministrativo se inició el 19 de noviembre de 2001, con un plazo de tres meses es decir vencía el 19 de febrero de 2002. Mediante otrosí 2 del 14 de febrero de 2002, se adicionó el plazo en 6 meses, es decir, su vencimiento se corrió al 19 de agosto de 2002, dentro del plazo convenido que iba hasta el 19 de agosto de 2002, se suscribió acta de suspensión del plazo 1 del 30 de abril de 2002, por un mes es decir hasta el 30 de mayo de 2002, la cual fue ampliada el 30 de mayo de 2002 “hasta que las condiciones climáticas adversas cambien”, luego por acta de ampliación de suspensión de plazo sin número del 12 de junio de 2002 se determina ampliar el término de suspensión hasta el día siguiente de desembolso de los recursos necesarios para la reiniciación de la ejecución del convenio, el contrato se reinicia el 15 de octubre de 2002, lo cual indica que la suspensión total del contrato, contada el 30 de abril de 2002 hasta el 15 de octubre de 2002 es de 168 días calendario. Mediante otrosí 3 del 30 de octubre de 2002, se amplía el plazo convenido en 4 meses, a partir del 19 de agosto de 2002, descontando los períodos de suspensión realmente justificados, es decir los períodos de suspensión suman 168 días indicados en el párrafo anterior, no se deben tener en cuenta, o sea que se debe sumar este tiempo a partir del 19 de agosto de 2002, quedando entonces el vencimiento del contrato para el 3 de febrero de 2003 y adicionando el plazo de 4 meses del otrosí 3 a partir de esa fecha, nos queda que el convenio vence el 3 de junio de 2003.

Mediante otrosí 5 del 30 de mayo de 2003, se amplía el plazo del convenio en 6 meses, a partir de junio de 2003 (siguiendo la secuencia cronológica, puesto que vencía el 3 de junio de 2003), quedando el nuevo vencimiento para el 3 de diciembre de 2003. Según otrosí 6 del 2 de diciembre de 2003, se adicionó el plazo en 1 mes, es decir el vencimiento se corre hasta el 3 de enero de 2004, el otrosí 7 del 24 de diciembre de 2003, se adiciona el plazo en 5 meses, es decir que el convenio se corre para el 3 de junio de 2004.

“Lo anterior demuestra que el plazo del convenio no había expirado el 15 de febrero de 2003, como lo sostiene la Sala, por el contrario, el plazo se encuentra vigente.

“En relación con el contrato de arrendamiento de la maquinaria se tiene que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 literal c) plantea la posibilidad de contratar directamente, por tanto no compartimos el señalamiento de la honorable Sala a la exigencia de licitar, en dicho evento, por las mismas razones sostenidas al principio del mismo.

“De igual manera, creemos que los accionantes no se encontraban legitimados para accionar el trámite propuesto, por cuanto se tiene en unidad de materia y de conformidad con el ejercicio de justicia rogada que carecían de legitimación para interponer el mismo, toda vez que ninguno de los accionantes demostró dentro del expediente interés actual y cierto con respecto de la ejecución del convenio que consiste en el mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía Lupa, Santo Domingo, variante Boquerón, Bolívar. Lo anterior teniendo en cuenta que se trata de personas determinadas las señaladas por el actor y que en su propio señalamiento corresponden a “habitantes de la región sur del Cauca, municipio de Bolívar”, y en las probanzas no resulta evidente que alguno de los accionantes pertenezca a dicha región.

(...).

“Creemos que se deben consultar los postulados y principios generales del derecho a fin de no propiciar la terminación y liquidación formal de un convenio, que pretende fomentar desarrollo, unidad, cooperación y solidaridad entre los municipios, en prevalencia de formalidades.

“En el evento de que el honorable considere plausible la decisión de la primera instancia, consideramos que el término indicado por la Sala para dar aplicación al artículo 45 inciso segundo de la Ley 80 de 1993, resulta violatorio, por cuanto avoca a la administración al imposible y no consulta toda vez, que como bien se tiene no existe interventor y para dicho menester se requiere efectuar la terminación y liquidación con los respectivos soportes e informes a la fecha, por ello, y a fin de seguir con la viabilidad del convenio se contrató una firma para consultoría de la ejecución del mismo, a fin de no caer en el imposible o generar traumatismos administrativos, se solicita se dé aplicación para efectos de la terminación el artículo 60 inciso primero de la Ley 80 de 1993, en caso tal” (fls. 264 a 267, cdno. ppal., mayúsculas fijas del original).

7.2. Apelación de Asomac.

La Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac, también apeló la decisión (fls. 281 a 288, cdno. ppal.), para lo cual manifestó lo siguiente:

“El Tribunal Administrativo del Cauca, parte de la conclusión de que Asomac solo se constituyó el 11 de julio de 2001, para desconocer la experiencia previa a esa fecha, por tanto, demostrada la constitución de Asomac a partir de julio 14 de 1996, su experiencia es desde ese momento y por tanto el argumento del tribunal carece de validez.

(...).

“Respecto a la capacidad financiera, el Tribunal Administrativo del Cauca, partiendo del capital inicial, deviene conclusiones que en mi criterio no se compadecen ni con la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios ni con la razón de ser de los contratos interadministrativos. En efecto, Asomac, que es una entidad administrativa de derecho público de conformidad con la Ley 136 de 1994, dotada de personería jurídica y autonomía patrimonial y financiera, independiente de los entes que la conforman, tiene un presupuesto que la rige para todos los efectos, no un patrimonio, que si lo hubiese incrementado en las proporciones que parece requería de acuerdo al criterio del tribunal para efectos del convenio interadministrativo 02-2001, sin lugar a dudas habría dejado de cumplir su objeto. Ahora bien, el presupuesto de Asomac para el año 2001 aprobado por la asamblea reunida el 12 de julio de 2001 mediante Acuerdo 01 de esa fecha era de diez mil ochocientos setenta y tres millones cuatrocientos ochenta y siete mil doscientos siete pesos.

“Por último en esta primera parte el tribunal trae de manera alarmante lo dicho por el entonces gobernador del Cauca ante la asamblea departamental respecto a que iba a realizar la obra Asomac, asociación de municipios de la que hace parte el municipio de Bolívar lugar en el que se iba a ejecutar el contrato. Sobre este particular debo decir de manera sucinta que el entonces gobernador no violó disposición alguna, se limitó al ejercicio de unas facultades o potestades que le estaban otorgadas por ley.

(...).

“...El numeral 1º del artículo 24 contempla los eventos en los cuales las entidades estatales pueden efectuar sus contratos a través del procedimiento denominado “contratación directa el cual se encuentra reglamentado por el Decreto 855 de 1994. Si bien su nombre sugiere que solo basta con la voluntad de la entidad para contratar, este tipo de contratación tiene varios requisitos especiales, entre ellos a) que debe someterse a los principios de economía, transparencia y selección objetiva, b) que se requiere de la evaluación de por lo menos dos ofertas, salvo los contratos interadministrativos, los de urgencia manifiesta, los intuito personae o aquellos en los cuales en la localidad solo un contratista pueda prestar ese tipo de servicio. En los dos últimos casos, deberá quedar constancia de ello en el texto del contrato o en los antecedentes del mismo.

“Para el caso particular, con las normas referidas tenemos que Asomac, es una entidad estatal, que si el departamento del Cauca celebra con ella un contrato, será interadministrativo y, en consecuencia, podrá hacerlo directamente sin consideración a factores diferentes al de selección objetiva en los términos del artículo 2º del Decreto 855 de 1994.

Entonces se debe precisar, si en el caso presente se cumple con ese mandato.

Esa excepción, contemplada en el literal c) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y que responda a la clasificación de la naturaleza estatal del sujeto, por simple sustracción de materia no conlleva la aplicación plena de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 30 ibídem en cuanto a la ponderación de criterios de selección se refiere salvo en los casos de contratación de seguros, encargo fiduciario y fiducia pública. En otras palabras, cuando los entes estatales celebren contratos entre sí, el legislador habilitó la contratación directa como regla general basándose al efecto en la normal concurrencia y complementariedad de los órganos públicos en el cumplimiento de los fines estatales previstos en la Constitución Nacional.

Bajo esta óptica, entonces, la contratación directa entre entes estatales tan solo implica la verificación, de dos requisitos fundamentales:

“a) La capacidad conforme a las atribuciones que se le hayan conferido al ente estatal ya sea en la ley o en sus propios estatutos, todo conforme a su respectiva naturaleza jurídica, y

“b) Verificación de los precios existentes en el mercado, para lo cual los entes públicos pueden acudir a las asociaciones gremiales como consultores del Estado.

(...).

“Sobre la ejecución del contrato.

“En este acápite se dice por el Tribunal Administrativo del Cauca, luego de realizar cálculos, que el plazo del convenio interadministrativo 02-2001 suscrito entre el departamento del Cauca y Asomac “... termina por vencimiento del plazo el 15 de febrero de 2002,...” y, que a pesar de este hecho, con posterioridad se han suscrito nuevos otrosí.

“Con fundamento en esta afirmación informa que en el otrosí 3 de octubre 30 de 2002, documento mediante el cual se adopta la reformulación, se amplía el plazo en cuatro meses más a partir del 19 de agosto de 2002.

“Al respecto considero que en esta apreciación el tribunal se limitó a una interpretación exegética de los documentos olvidando los principios de interpretación que rigen la contratación administrativa. Veamos por qué:

“Las cuentas sobre el plazo son de la siguiente manera: El otrosí 2 adicionó el plazo entre el 19 de febrero de 2002 y el 19 de agosto de 2002, es decir seis meses. En este estado de ejecución el convenio interadministrativo mediante actas de abril 30 de 2002, 30 de mayo de 2002 y 12 de junio de 2002 suspende la ejecución del contrato, iniciándose estas suspensiones el 30 de abril de 2002, y terminándose o mejor reanudándose la ejecución del contrato, el 15 de octubre de 2002, como bien lo afirma el tribunal.

“Entonces tenemos que la ampliación del plazo convenido en el otrosí 2, solo se ejecutaron dos meses once días quedando sobre ese plazo, tres meses diecinueve días, así las cosas, ese remanente de plazo debe agregarse y en mi criterio es la correcta interpretación, al convenio en el otrosí 3 a pesar de la desafortunada redacción del mismo. La razón primordial y única para ello, es la motivación que tiene ese documento cual es la incorporación de la reformulación del proyecto, documento que determina y cuantifica las mayores cantidades de obra a ejecutar. En otras palabras, la contratación tiene como uno de sus principios el de la buena fe, por tanto resulta contrario a él y a cualquier lógica, que una vez se determinó técnicamente las mayores cantidades de obra a ejecutar, se reduzca el plazo.

(...).

“Ahora bien, se acusa por no haber celebrado licitación pública y haber pedido autorización de acuerdo a la cláusula séptima del convenio que se ha trascrito en la sentencia. Sobre el particular se debe decir que Asomac tiene como entidad pública que es, su propio estatuto de contratación el cual fue aprobado por la asamblea el 14 de julio de 1996 tal como consta en el acta 5, el cual anexo, normatividad que le permite realizar a su director ejecutivo esta clase de contratos. Adicionalmente sobre este punto, considero que esta clase de contrato hace parte de las excepciones previstas en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

(...).

“Por otra parte, respecto a la ejecución del contrato, algo sobre lo cual de manera tangencial toca el tribunal por no tener elementos de juicio por las razones que expone en la sentencia, pero paradójicamente si le permiten afirmar que se ha incumplido, afirmación que en mi concepto es una clara violación a los derechos de Asomac como el departamento del Cauca...” (fls. 281 a 186 (sic), cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

1. Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

Es por ello por lo que, en relación con la naturaleza y finalidad de tales acciones, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“f) En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas acciones populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado social de derecho como es el de la justicia.

Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.

“También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la acción de tutela si se presenta la violación de los derechos constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.

“g) Por su finalidad pública se repite, las acciones populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.

“Característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el derecho latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo y restitutorio y se insiste ahora en este aspecto, dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta corporación, para evitar y corregir equívocos como el advertido en la primera de las sentencias que se examinan.

“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales” (2) .

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

2. Los derechos e intereses colectivos.

Cabe anotar, que las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que les pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ante la administración de justicia (1) .

De otro lado, las acciones populares buscan la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta corporación en sentencia AP-527 del 22 de enero de 2003:

“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta” (2a) .

“Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que prevé:

“Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

“Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala (3) , al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales”.

3. El caso concreto.

En el asunto bajo análisis, los actores solicitan la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, derechos que consideran vulnerados por las irregularidades presentadas en la celebración del contrato interadministrativo 02 de 21 de septiembre de 2001 entre el departamento del Cauca y la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano , Asomac, y por su incumplida ejecución, por lo que, pretenden que se declare la caducidad del mencionado convenio con su posterior liquidación.

Ahora bien, en relación con la procedencia del examen de contratos a través de la acción popular, la Ley 472 de 1998 no contempla expresamente dicha posibilidad, no obstante y conforme al artículo 40 de dicha ley, esta Sala ha sostenido (4) que es procedente su revisión en casos en los cuales con la celebración de éstos se desconozcan los fines que deben inspirarla, además que resulten comprometidos derechos colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio público, derechos estos protegidos a través de la acción popular.

En este sentido esta corporación ha dicho:

“1. De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad (5) . Esto significa que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos.

“2. Con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (L. 80/93, art. 3º).

“El particular que contrata con el Estado si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones (ibíd.),

Esto significa que cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (L. 80/1993, art. 44, ord. 3º) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.

3. La Ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.

“En este sentido, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 indica que “para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos, sin que ello signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, ya que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no esa trasgresión” (6) (resaltado de la Sala).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, corresponde determinar si la conducta desplegada por el departamento del Cauca y la Asociación de municipios del Macizo Colombiano, con ocasión de la celebración del contrato interadministrativo 02 de 2001, se encuentra afectando o vulnerando los derechos colectivos invocados.

Así las cosas, la Sala realizará el estudio del caso planteado bajo dos perspectivas:

A) La celebración del contrato entre el departamento del Cauca y la Asociación Supradepartamental de Municipios, Asomac

La Ley 80 de 1993 o estatuto general de contratación de la administración pública, en el artículo 24, define y desarrolla el principio de transparencia, en virtud del cual se dispone que la escogencia del contratista, en la celebración de contratos con entidades estatales se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, excepto en los casos, en que, por ciertas condiciones especiales que ameritan cierta rapidez o especificidad, es necesario acudir a formas de contratación directa.

En este sentido, el literal c) del mencionado artículo contempla la figura de los contratos interadministrativos, a través de los cuales la administración puede contratar directamente con entidades estatales. No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”.

El principio relacionado con el deber de selección objetiva, es desarrollado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia, se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación... ”(resaltado de la Sala):

En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato.

Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros,con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata.

Ahora bien, en relación con la experiencia que acreditó Asomac en la propuesta que presentó al departamento del Cauca, se tienen los siguientes contratos interadministrativos:

1. Convenio interadministrativo de ejecución de obra 190065-0-96 de 27 de septiembre de 1996. Objeto: Mantenimiento de caminos vecinales en el departamento del Cauca. Valor: $ 210.600.000.

2. Convenio interadministrativo de comodato 19-0477-096A. Objeto: Préstamo de maquinaria.

3. Convenio interadministrativo de ejecución de obra 1 de 5 de diciembre de 1998. Objeto: Construcción de acueducto veredas Alto Potrerillo, Bajo Potrerillo y el Rosal. Valor: $ 192.804.000.

4. Convenio interadministrativo 1 de 23 de noviembre de 1999, Objeto: Ejecución para la electrificación de las veredas Encino-Valencia-Hatos-Pantano-Paramillos y Entrada Valencia. Valor: $ 293.880.000.

5. Convenio interadministrativo 1 de 29 de enero de 2000. Objeto: Desarrollo y ejecución del proyecto “electrificación vereda Cerro Bajo municipio de Bolívar-Cauca. Valor: $ 135.934.080.

6. Convenio interadministrativo 3 de 11 de febrero de 2000. Objeto: Suministro de materiales y elementos de construcción para la instalación de 187 baterías sanitarias, en once corregimientos del municipio de Bolívar-Cauca. Valor: $ 124.206.720.

7. Convenio interadministrativo 1/2000 de 7 de febrero de 2000. Objeto: Impulso de programas y actividades de interés público y social en el sector educativo, tendientes a la ampliación de la cobertura educativa en el municipio de Santa Rosa - Cauca mediante la contratación de veinticinco docentes. Valor: $ 100.170.000.

8. Convenio interadministrativo de ejecución de obra 1/2000 de 25 de febrero de 2000. Objeto: Reparación mitigación del impacto ambiental producido por los residuos sólidos en el municipio de Alban departamento de Nariño. Valor: $ 99.092.960.

9. Convenio interadministrativo 2 de 7 de marzo de 2000. Objeto: Construcción de redes eléctricas de media tensión en las veredas Peña Negra y San Antonio - La Laguna del municipio de Belén - Nariño. Valor: $ 36.940.480.

10. Convenio interadministrativo 2 de 7 de marzo de 2000. Objeto: Desarrollo y ejecución del proyecto “electrificación vereda El Silencio municipio de Bolívar - Cauca”. Valor: $ 110.313.772.

11. Convenio interadministrativo 1 de 29 de marzo de 2000. Objeto: Mejoramiento de la vía El Paraíso - La Guayana, municipio de Sucre - Cauca. Valor: $ 102.000.000.

12. Convenio interadministrativo 2 de 30 de marzo de 2000. Objeto: Impulso de programas y actividades para ampliación de cobertura educativa, mediante la contratación de diez docentes. Valor: $ 38.110.000.

13. Convenio interadministrativo 1 de 3 de abril de 2000. Objeto: Facilitar al municipio de Belén la adquisición de una volqueta. Valor: $ 46.500.000.

14. Convenio interadministrativo 2 de 14 de abril de 2000. Objeto: Desarrollo y ejecución del proyecto “electrificación vereda las Palmeras Media Bota Caucana municipio de Santa Rosa - Cauca”. Valor: $ 89.720.460.

15. Convenio interadministrativo 1 de 3 de octubre de 2000. Objeto: Ejecución del proyecto para la construcción y dotación en el Instituto Agrícola de Argelia, municipio de Argelia - Cauca. valor: $ 150.000.000.

16. Convenio interadministrativo 3 de 18 de diciembre de 2000. Objeto: Elaboración del esquema de ordenamiento territorial para el municipio de Sucre en el departamento del Cauca. Valor: $ 54.240.000.

17. Convenio interadministrativo de 2 de febrero de 2001. Objeto: Impulso de programas y actividades de interés público y social del municipio de Sucre —Cauca— en el sector educativo mediante la contratación de catorce docentes. Valor: $ 65.000.000.

18. Convenio interadministrativo 1/2001 de 16 de marzo de 2001. Objeto: Impulso de programas y actividades en el sector educativo del municipio de Santa Rosa mediante la contratación de veintidós docentes. Valor: $ 65.100.5100 (sic).

Ahora bien, la experiencia, como factor de escogencia, conforme al principio de selección objetiva, se entiende como el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación u oficio.

En el caso presente, estima la Sala que la experiencia certificada por Asomac ciertamente era insuficiente para el tipo de obra a contratar, toda vez que no se podía predicar de ella y de los contratos de obra desarrollados, la pericia y la técnica necesaria para garantizar la calidad y eficiencia en la realización de la obra que le fue adjudicada, precisamente por la dimensión y el valor de la obra misma (16 kilómetros de ruptura, mantenimiento y reparación. Valor contrato: $ 3.259.324.824), circunstancias estas que ameritaban que el contrato fuera adjudicado a una entidad con mayor experiencia en la ejecución de la obra que se requería.

Y es que si bien, la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano acreditó experiencia de contratos por valor de $ 1.909.612.972, sólo tres de ellos tenían por objeto la ejecución de obras similares al del objeto del convenio 02 de 2001, lo cual ciertamente no podía considerarse como un mínimo de experiencia suficiente a la hora de adjudicar el contrato.

Además, advierte esta corporación que los convenios allegados por Asomac para acreditar su experiencia en la propuesta presentada, fueron firmados cuando esta entidad carecía de personería jurídica, es decir, con posterioridad a la suscripción del convenio por parte de todos los alcaldes asociados, circunstancia esta ocurrida el 22 de abril de 1996 (fl. 840 a 843, cdno. pbas. 3), así mismo, los convenios que pretenden acreditar su experiencia fueron suscritos en época cercana al contrato 02 de 2001. En consecuencia, los contratos presentados no se podían tener como prueba alguna de experiencia, ya que fueron firmados cuando Asomac no había nacido a la vida jurídica.

En efecto, verificado el expediente se observa lo siguiente en relación con la existencia jurídica de Asomac:

1. A través de acta 2 de abril 22 de 1996 (fls. 840 a 843, cdno. pbas. 3), se consigna que los alcaldes de los municipios de San Agustín (Huila), Isnos (Huila), San Pablo (Nariño), La Cruz (Nariño), Santa Rosa, San Sebastián Bolívar, La Vega, La Sierra, Rosas, Sotará, Timbío, y Almaguer se reunieron para debatir aspectos sobre la creación de la Asociación de Municipios del Macizo Colombiano. Se designó una junta directiva transitoria, al señor Walter Aldana de Fundecima y a otras dos personas más para que realizaran los ajustes y redactaran las propuestas de estatutos presentadas.

2. Se allegó copia simple de los estatutos de Asomac del 12 de julio de 2001 (fls. 844 a 867, cdno. pbas. 3).

3. Constancia secretarial de 23 de julio de 2001, en la cual la secretaría de la asociación hace constar que los anteriores estatutos son fiel copia de los aprobados en asamblea ordinaria realizada los días 12 y 13 de julio de 2001 (fl. 868, cdno. pbas. 3).

4. También se allegó copia del acta de posesión del señor Primitivo Muñoz Meneses de fecha 18 de noviembre de 1997 como director ejecutivo de Asomac (fl. 869, cdno. pbas. 3).

5. Copia del acta 5 por medio de la cual se aprobó el manual de contratación de Asomac (fls. 306 a 310, cdno. ppal.).

6. Copia de los acuerdos municipales emanados de los respectivos concejos municipales, por medio de los cuales se autorizó a los alcaldes para asociarse. Así se encuentran los siguientes:

6.1. Acuerdo 08 de 29 de mayo de 1996, expedido por el concejo de Bolívar. No se encuentra la constancia de sanción y publicación (fl. 352, cdno. ppal.).

6.2. Acuerdo sin número de 6 de agosto de 1998, expedido por el concejo municipal de Patía (Cauca). Señala que dicho acuerdo rige a partir del 6 de agosto de 1998 (fl. 353, cdno. ppal.).

6.3. Acuerdo16 de 6 de mayo de 1998, expedido por el concejo municipal de Saladoblanco (Huila). No existe constancia de su publicación (fls. 355 y 356, cdno. ppal.).

6.4. Acuerdo 15 de junio 5 de 1996, expedido por el concejo municipal de Santa Rosa. Existe constancia de sanción y publicación (fls. 358 y 362, cdno. ppal.).

6.5. Acuerdo 29 de 11 de diciembre de 1998, expedido por el concejo municipal de Rosas. Existe constancia de sanción y publicación (fl. 365, cdno. ppal.), así como también obra a folio 363 del cuaderno principal resolución de 31 de diciembre de 2001, expedida por el alcalde municipal a través de la cual se autoriza transferir aportes a Asomac.

6.6. Acuerdo 07 de 10 de marzo de 1999, expedido por el concejo municipal de San Pedro de Cartago (Nariño). Existe constancia de sanción y publicación (fls. 367 a 372, cdno. ppal.).

6.7. Acuerdo 13 de mayo 26 de 1998, expedido por el concejo municipal de San Bernardo (Nariño). Existe constancia de sanción y publicación (fls. 372 a 374, cdno. ppal.).

6.8. Acuerdo 12 de mayo 13 de 1999, expedido por el concejo municipal de El Tablón de Gómez (Nariño). Existe constancia de sanción y publicación (fls. 375 a 377, cdno. ppal.).

6.9. Acuerdo 29 de noviembre 29 de 2002, expedido por el concejo municipal de Argentina (Huila). Existe constancia de sanción de 3 de diciembre de 2002 (fls. 381 a 384, cdno. ppal.).

6.10. Acuerdo 42 de mayo 20 de 1996, expedido por el concejo municipal de Sotará. No existe constancia de sanción y publicación (fls. 385 y 386, cdno. ppal.).

6.11. Acuerdo 05 de febrero 21 de 2001, expedido por el concejo municipal de Sucre (Cauca). Existe constancia de sanción y publicación (fls. 387 a 389, cdno. ppal.).

6.12. Acuerdo 16 de septiembre 11 de 2001, expedido por el concejo municipal de Miranda (Cauca). No existe constancia de sanción y publicación (fls. 390 y 391, cdno. ppal.).

6.13. Acuerdo 35 de octubre 22 de 2002, expedido por el concejo municipal de La Plata (Huila). Existe constancia de sanción y publicación (fls. 399 a 404, cdno. ppal.).

Al respecto señala el apoderado de Asomac que la sociedad se constituyó el 14 de julio de 1996, conforme al acta 5 obrante a folios 306 a 308 del cuaderno principal, donde los alcaldes estaban debidamente autorizados para tal fin.

Sin embargo, y conforme a las pruebas arriba relacionadas, la Sala observa que para esta fecha los alcaldes firmantes de la misma no tenían capacidad jurídica para comprometerse, ya que ninguno tenía autorización del concejo municipal respectivo para integrar la mencionada asociación, toda vez que para la fecha de suscripción del acta 5 no existía la autorización que señala el apoderado, lo cual lleva a concluir indefectiblemente que dicho acto carece de validez.

En este sentido el artículo 150 de la Ley 136 de 1994 dispone que para la conformación y funcionamiento de las asociaciones de municipios se requiere:

1. Autorización previa de los respectivos concejos para su constitución, otorgada mediante acuerdo.

2. Convenio suscrito por los alcaldes respectivos, en la cual se aprueban los estatutos que regirán la asociación, y

3. Publicación del convenio y los estatutos, mediante la inserción del texto de los mismos en un medio de amplia circulación.

La Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento de junio 3 de 1998, señaló que “solo la publicación del texto completo del convenio y de los estatutos en un medio de amplia circulación, permite que los actos que expida la asociación de municipios sea oponibles a terceros; pero desde la fecha en que haya suscrito el convenio entre los alcaldes, en el cual se aprueban los estatutos que regirán la asociación ésta dispone de personería jurídica” (resaltado de la Sala).

De lo anterior se colige que el acta 2 de fecha 22 de abril de 1996 es un acto meramente preparatorio para la conformación de dicha asociación, el cual no otorgaba capacidad jurídica a la misma porque como ya se dijo los alcaldes no tenían capacidad jurídica para esta fecha y, por lo tanto, tampoco tenían competencia para conformar la Asociación de Municipios del Macizo Colombiano.

De otro lado, en relación con la capacidad financiera de Asomac y de acuerdo con el artículo 8º del capítulo Ill de los estatutos de la asociación (fl. 459, cdno. pbas. 2), el capital social estaría constituido por la suma de trece millones de pesos, bienes muebles, capital de un fondo mutuo, aportes y rentas de la Nación, donaciones y recursos provenientes de diferentes entidades.

Sin embargo, dentro de la propuesta presentada al departamento, Asomac no relacionó los estados financieros del año 2001, año en el que se presentó la propuesta. No obstante, aunque el apoderado de la asociación allegó con posterioridad el Acuerdo 01 de julio 12 de 2001 por medio del cual se aprueba un presupuesto de $ 10.873.487.207 para la vigencia fiscal de 2001, éste se encuentra suscrito por el presidente y vicepresidente (fls. 301 a 305, cdno. ppal.), por lo que dicho documento también carece de eficacia en consideración a que, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 del capítulo VI de los estatutos que rigen la asociación (fl. 462, cdno. pbas. 2), debe ser aprobado por la asamblea general, lo cual ciertamente no ocurre.

Y es que lo anterior, también tiene apoyo en el documento obrante a folio 917 del cuaderno de pruebas 1, donde se advierte que para el 13 de noviembre de 2001 (fecha anterior a la firma del convenio 2 de 2001), Asomac invita a presentar propuestas para el ““alquiler de maquinaria pesada” para el proyecto mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía La Lupa Santodomingo variante Boquerón - Bolívar en sus 16 kilómetros””, lo que ciertamente confirma que la adjudicación fue irregular, en la medida en que dicha asociación, ni siquiera contaba con la infraestructura requerida para la ejecución del convenio.

B) La ejecución de la obra contratada

En relación con la ejecución del proyecto denominado “mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía La Lupa Santo Domingo variante Boquerón - Bolívar en sus 16 kilómetros”, advierte la Sala que el convenio a través del cual se pactó su realización venció el 15 de febrero de 2003.

En efecto, al respecto se tiene lo siguiente:

1. A través de convenio interadministrativo 02 de noviembre de 2001 (fls. 65 a 71, cdno. ppal.), el gobernador del departamento del Cauca celebró con el representante legal de la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac, un contrato con el objeto de ejecutar por el sistema de administración directa el proyecto denominado “mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía la Lupa - Santo Domingo - variante - Boquerón, en sus 16 kilómetros municipio de Bolívar - Cauca. El valor de dicho convenio fue estimado en la suma de $ 3.259.324.824. El plazo para la ejecución de la obra se pactó en tres meses contados a partir del acta de iniciación del objeto del convenio y su iniciación se haría una vez se entregara el primer desembolso por parte del departamento a Asomac.

2. El anterior convenio fue objeto de las siguientes modificaciones:

2.1. Otrosí 1 de noviembre 6 de 2001 (fl. 25, cdno. pbas. 1), en el cual se dispuso modificar el primer desembolso pactado en la cláusula cuarta del convenio en los siguientes términos: “Un primer desembolso, equivalente a la suma de mil cuatrocientos cincuenta y dos millones doscientos noventa y siete mil ciento doce pesos ($ 1.452.297.112.00)”.

2.2. Otrosí sin número, del 14 de noviembre de 2001 (fl. 26, cdno. pbas. 1), en el que se determinó que el manejo de los recursos sería conjunto con la interventoría en una cuenta corriente denominada “mejoramiento, pavimentación y apertura de la vía la Lupa - Santo Domingo, variante Boquerón - Bolívar, en sus 16 KM, municipio de Bolívar - Cauca”.

2.3. Otrosí 2 de 14 de febrero de 2002 (fl. 27, cdno. pbas. 1), donde se acordó lo siguiente: “1) Que los diferentes temas de orden técnico surgidos como consecuencia de la ejecución del convenio ha obligado a analizarlos y replantearlos, y que en algunos casos se encuentran en estudio. 2) Que el recrudecimiento del invierno en la zona durante los meses de noviembre, diciembre de 2001 y la primera quince de enero de 2002, ha contribuido a que las obras no avancen con mayor prontitud, más aún cuando el buen tiempo climatológico es elemento substancial para la adecuada marcha de un proyecto vial de estas características. 3) Que los problemas de orden público en la región conocidos por todos, han generado retrasos de gran consideración en la ejecución del proyecto, por lo que hemos acordado lo siguiente: Ampliar el plazo de ejecución de la obra que se refiere el convenio interadministrativo entre el 19 de febrero de 2002 y el 19 de agosto del mismo año, lo cual significa que el plazo se prorroga en seis (6) meses a partir del 19 de febrero de 2002”(negrillas de la Sala).

2.4. Acta de suspensión del plazo 1, fechado el 30 de abril de 2002, en la cual se acordó lo siguiente: “suspender el plazo del convenio 02 de 2001 a partir del 30 de abril de 2002 hasta el 30 de mayo de 2002 quedando como nueva fecha de terminación el 18 de septiembre de 2002...” “Sin perjuicio de los expresado en la cláusula décima quinta las partes declaran que esta suspensión no genera reajustes, indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente en beneficio de Asomac y además la gobernación del Cauca no aplicará el incumplimiento del convenio” (fls. 884 y 885, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.5. Acta de ampliación de suspensión de plazo de fecha 30 de mayo de 2002, en consideración a que el director del proyecto solicita la ampliación por causas de invierno, por lo que se acuerda “ampliar el plazo de la suspensión pactado mediante acta de 30 de abril de 2002, hasta que las condiciones climáticas adversas al proyecto cambien”. “Una vez se superen las condiciones que motivaron la suspensión, las partes suscribirán la respectiva acta de reanudación y el contratista se obliga a prorrogar las garantías constituidas en el convenio interadministrativo 02 de 2001” (fls. 886 y 887, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.6. Acta de ampliación de suspensión del plazo antes citado, de 12 de junio de 2002, en los siguientes términos: “Ampliar el término de suspensión de la ejecución del contrato al que se refiere la presente acta, hasta el día siguiente del desembolso de los recursos necesarios para la reiniciación de la ejecución del convenio (fl. 891 a 892, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.7. Acta de reanudación del plazo 1 de 15 de octubre de 2002, donde se acordó: “Reanudar el plazo para la ejecución del convenio 02 de 2001 a partir del 15 de octubre de 2002” (fl. 889 y 890, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.8. Otrosí 3 del 30 de octubre de 2002, en el cual se acordó lo siguiente: “La reformulación del proyecto mejoramiento apertura y pavimentación de la vía La Lupa - Santo Domingo - variante Boquerón - Bolívar en sus 16 KM, municipio de Bolívar viabilizado por el Ministerio de Transporte mediante oficio 024070 de septiembre 10 de 2002, hace parte integrante del convenio interadministrativo 02 de 2001 y modifica en lo pertinente las cantidades de obra, los diseños y especificaciones técnicas previstas inicialmente”, “Teniendo en cuenta que la reformulación a la que se hace referencia en el presente otrosí implica mayores cantidades de obra, las partes acuerdan ampliar el plazo de ejecución de la obra a la que se refiere el convenio interadministrativo en cuatro meses, a partir del 19 de agosto de 2002 descontando los períodos de suspensión legalmente justificados” (fls. 342 y 343, cdno. pbas. 1, resaltado de la Sala).

2.9. Otrosí 4 de 2 de noviembre de 2002 (fl. 30, cdno. pbas. 1), a través del cual se aclara y adiciona la cláusula segunda del otrosí 3 de 30 de octubre de 2002, en el que se acuerda:

“CLÁUSULA SEGUNDA: El valor del aporte en maquinaria del departamento estará representado en la diferencia que resulte entre el valor comercial de la tarifa horaria del equipo automotor por el tiempo que se tome en llegar a las metas físicas previstas en la reformulación, menos los costos de operación mantenimiento, reparación y administración en el mismo lapso, las cuales asumirá el proyecto conforme a la reformulación. PARÁGRAFO PRIMERO: El valor a aportar por el departamento en virtud de la reformulación asciende a la suma de $ 3.541.997.074,00. PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor del aporte del departamento en maquinaria se liquidará de conformidad con lo establecido en la presente cláusula y su reconocimiento por parte del departamento se hará mediante la presentación de informes contables y las facturas correspondientes (...).

2.10. Otrosí 5 de 30 de mayo de 2003 por medio del cual se modificó las cláusulas segunda, tercera, cuarta, sexta y décima cuarta del convenio 02 de 2001, en los siguientes términos: “La corporación autónoma regional del Cauca impuso una medida preventiva consistente en la suspensión provisional e inmediata de las obras de explanación de la vía, mediante Resolución 305 del 7 de abril de 2003; como consecuencia de lo anterior debe implementarse un plan de contingencia cuya duración es de cuatro meses y para dar por terminadas las obras de explanación se requiere un plazo adicional al inicialmente pactado. Como también la ejecución de mayores cantidades de obra. Mediante oficio de fecha 19 de mayo el director de la interventoría avala la necesidad de ampliar el valor y el plazo inicialmente pactados”. “El valor del convenio adicional se amplía en la suma de seiscientos cuarenta y un millones seiscientos sesenta y cinco mil novecientos ocho pesos ($ 641.665.908). “El plazo principal se amplía por un término de seis meses más, a partir del 4 de junio de 2003” (fls. 959 y 960, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.11. Otrosí 6 de 2 de diciembre de 2003 a través del cual se acuerda modificar la cláusula sexta del proyecto ya referido, en este sentido se expresó: “Ampliar el plazo de ejecución de la obra a la que se refiere el objeto del convenio interadministrativo 02 de 21 de septiembre de 2001, modificado por los otros sí números 2, 3 y 5, para el cumplimiento del convenio entre el 3 de diciembre de 2003 y el 3 de enero de 2004, lo cual significa que el plazo se prorroga en un (1) mes a partir del 3 de diciembre de 2003” (fls. 957 y 958, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

2.12. Acta de suspensión de plazo 3 suscrito el 18 de diciembre de 2003, y en el cual se acordó lo siguiente: “Suspender temporalmente el convenio.El tiempo de la suspensión no se computará en el plazo del contrato. Elaborar un acta de reanudación de plazo en un plazo aproximado de un mes, cuando cesen las causas que originaron la suspensión de la ejecución del contrato” (fl. 888, cdno. pbas. 3, negrillas de la Sala), lo anterior en consideración a que el contrato de interventoría está suscrito hasta el 18 de diciembre de 2003.

2.13. Otrosí 7 de 24 de diciembre de 2003 a través del cual se acordó lo siguiente: “Ampliar el plazo de ejecución de la obra a la que se refiere el objeto del convenio interadministrativo 02 de 21 de septiembre de 2001, modificado por los otros sí números 02, 03, 05 y 06 para el cumplimiento del convenio entre el 3 de enero de 2004 hasta el 3 de junio de 2004, lo cual significa que el plazo se prorroga en cinco (5) meses a partir del 3 de enero de 2004” (fls. 955 y 956, cdno. pbas. 3, resaltado de la Sala).

Ahora bien, la Sala estima que el contrato interadministrativo 02 de 2001 terminó por vencimiento de plazo el 15 de febrero de 2003, como efectivamente lo había manifestado el Tribunal Administrativo del Cauca.

Lo anterior en consideración a lo siguiente: De conformidad con el otrosí 2 de 14 de febrero de 2002 se acordó ampliar el plazo de ejecución de la obra en seis meses, esto es, desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 19 de agosto de 2002. Con posterioridad se suscribió el acta de suspensión 1 de 30 de abril de 2002, en la cual se acordó que el contrato terminaría el 19 de septiembre de 2002. Así, los cuatro meses de ampliación acordados en el otrosí 3 no han de contarse a partir el 19 de agosto de 2002 sino desde el 19 de septiembre, en consecuencia la fecha de vencimiento del contrato sería el 19 de enero de 2003.

No obstante, el contrato estuvo suspendido desde el 30 de abril hasta el 15 de octubre de 2002 día en el cual se reanudó la ejecución del convenio, por lo que los cuatro meses de ampliación deberán contarse desde esa fecha, terminando el contrato el 15 de febrero de 2003.

En estas circunstancias, la Sala encuentra que una vez vencido el plazo de ejecución del contrato las partes debieron proceder a su liquidación, sin embargo el departamento del Cauca y la Asociación de Municipios del Macizo Colombiano, Asomac, continuaron con la ejecución del mismo, vulnerando abiertamente la normatividad que regula la materia.

Moralidad administrativa y el patrimonio público en el contrato celebrado.

En relación con el patrimonio público, como lo ha sostenido esta corporación (7) , debe entenderse no solo la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni aquellos que integran el territorio colombiano (C.P., arts. 63 y 101), sino que también debe entenderse como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, transparente y responsable, conforme lo disponen el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

Por lo anterior, es claro que el derecho a la defensa del patrimonio público busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular (8) .

En el presente caso, considera la Sala que no se evidencia una vulneración al derecho colectivo al patrimonio público por parte del departamento, toda vez que los recursos adeudados no han salido de la esfera de lo público, en la medida en que en este caso se está ante un convenio interadministrativo suscrito con una asociación de municipios.

En efecto, no se infiere de las pruebas obrantes, en el proceso, que los pagos efectuados durante la ejecución del convenio interadministrativo, fueran destinadas a satisfacer fines particulares, o utilizadas en provecho y beneficio personales, de la administración o de sus servidores públicos, en detrimento de los intereses de la colectividad y afectando por ende el patrimonio público.

De otro lado, en reiteradas oportunidades (9) , la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio orientador de la actividad de los servidores públicos, la cual supone una vinculación directa con la función administrativa.

La moralidad administrativa no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, que se limita a darle el carácter de derecho colectivo, por lo que su descripción ha sido fruto de la jurisprudencia. Al respecto, la Sección Quinta de esta corporación en sentencia AP-124 de 2000 señaló:

“La moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (art. 4º). Sin embargo, se puede decir que la moralidad administrativa implica que las actuaciones de los servidores públicos se desenvuelvan con el propósito de interés público y con honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley”.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta (10) , por lo que todo quebranto de la ley no constituye, necesariamente, violación a la moralidad administrativa, según lo ha precisado la Sala en los siguientes términos (11) :

“... Debe recordarse que la moralidad administrativa, en tanto principio constitucional, se encuentra interrelacionada con otros principios y, eventualmente, su protección podría comprender la de alguno de éstos. En el sub judice, el principio que se estudia está relacionado con el de legalidad, pues el desconocimiento del referido precepto normativo implica su inobservancia; no obstante, la Sala advierte que la vulneración del principio de legalidad no implica —en este caso— la del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no toda ilegalidad da lugar a la vulneración de la moralidad”.

Como ya se ha precisado, se encuentra probado que la contratación en su etapa de adjudicación presentó irregularidades que evidentemente atentan contra los principios que rigen la contratación administrativa y especialmente el de la selección objetiva.

Lo anterior, ciertamente vulnera la moralidad administrativa, ya que puede afirmarse que el departamento del Cauca, se separó de los principios que deben orientar su función. En efecto, la falta de un estudio técnico, jurídico y financiero; la escasa experiencia de Asomac; la falta de claridad y precisión en cuanto a su existencia, lleva a concluir que el derecho colectivo en mención se encuentra vulnerado con el convenio interadministrativo 02 de 21 de septiembre de 2001.

Y es que a través del contrato adjudicado se tiene que la administración desconoció abiertamente los criterios legales que rigen la contratación administrativa, defraudando el interés general de la comunidad del Cauca que estaba esperando que finalmente se terminara con la construcción de una vía que ya hacía varios años había sido iniciada.

De igual manera, la Sala resalta que según informe de disponibilidad presupuestal 7378 del 14 de septiembre de 2001, ya se estaba contemplando lo pertinente al convenio interadministrativo a celebrarse entre el departamento del Cauca y Asomac aunque a esa fecha esta asociación no había presentado propuesta al departamento, la cual se hizo el 18 de septiembre de 2001, lo que lleva a afirmar que “se desconocieron presuntamente, los principios de transparencia y de selección objetiva contemplados en la Ley 80 de 1993. De igual manera enfatizó en el hecho de que Asomac le giró a Fundecima $ 625.000.000 como depósito para garantizar el buen uso del equipo alquilado, pero no exigió póliza de garantía exponiendo así los recursos entregados en caso de siniestros.

En este contexto, estima la Sala, que el hecho de que no se hayan observado los principios que rigen la contratación pública, ni se hubiera efectuado la liquidación del contrato cuando ya había operado el vencimiento del término, son indicativos de que existe vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que como se comprobó el actuar de las entidades demandadas se realizó en perjuicio del interés general, por lo que el juez de instancia ordenará su protección.

Por lo anterior, la Sala ordenará al señor gobernador del departamento del Cauca cesar todos los pagos por concepto del convenio interadministrativo celebrado entre esta entidad y la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano. Así mismo, a más tardar dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia el departamento deberá adelantar las acciones tendientes a obtener la liquidación del contrato.

De otro lado, respecto de los perjuicios morales a favor de los habitantes de la zona, la Sala observa que esta clase de pretensión no es propia de la acción popular, toda vez que a través de su ejercicio no se pretende la reparación de perjuicios de carácter individual, sino la protección y defensa de derechos e intereses colectivos.

En cuanto al incentivo, en este caso no resulta procedente su reconocimiento en la proporción establecida en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en la medida en que no se logró la recuperación de recursos públicos, por tal razón, se confirmará la decisión del a quo, en cuanto reconoció por este concepto a favor del accionante, el equivalente a 10 salarios mínimos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. Modifícanse los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, esto es, la proferida el 25 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cauca, los cuales quedan así:

“1. Se concede el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ordénase al señor gobernador del departamento del Cauca cesar todos los pagos por concepto del convenio interadministrativo celebrado entre esta entidad y la Asociación Supradepartamental de Municipios del Macizo Colombiano. Así mismo, a más tardar dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia la entidad demandada debe adelantar las acciones tendientes a obtener la liquidación del contrato.

SEGUNDO. Confírmase en lo demás la providencia impugnada.

TERCERO. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández E.—Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio, Presidente de la Sala.

(2) Corte Constitucional, sentencia de tutela T-528/92 del 18 de septiembre de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.

(1) Sentencia C-215 de 1999.

(2) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(3) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(4) Acción popular 518 de 31 de octubre de 2001.

(5) Ver sentencia de la Corte Constitucional C-449 de 1992.

(6) Ibídem.

(7) Sentencia AP-300 de 1999, AP-518 de 2000, AP-869 de 2002, AP-170 de 2001. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

(8) Sentencia AP-163 de 2001. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(9) AP-166 de 2001, AP-5422 de 2003, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(10) Sentencia AP- 518 de 2000. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(11) Sentencia AP-5422. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

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