Sentencia 1904 de febrero 8 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

SOLICITUD DE LA RENUNCIA AL CARGO

ES VÁLIDA EN EL NIVEL DIRECTIVO

EXTRACTOS: «El acto de aceptación de la renuncia que presentó el accionante para separarse del cargo de asesor de la Comisión Nacional del Servicio Civil, código 1008, grado 13 cuya vigencia se dispuso a partir del treinta (30) de septiembre de 1996, se impugna en su legalidad por provenir no de la libre y espontánea voluntad del demandante sino del constreñimiento y coacción moral que ejerció el director de manera indirecta a través de las peticiones de dimisión que públicamente le hizo la Dra. Ángela Piedad Arenas, subdirectora de la entidad, quien actuando como directora (e) puesto que el titular del cargo se encontraba en el extranjero, reunió a los asesores para solicitarles la renuncia de sus cargos con la finalidad de dejar al director en libertad de organizar los cuadros directivos.

Se argumenta en el sub lite, que la funcionaria actuó a nombre del director y que por ello no puede sostenerse la legalidad de la resolución de aceptación en razón a que la dimisión presentada, obedeció a la marcada influencia que el director de la entidad simuladamente ejerció y que incidió para que el consentimiento expresado en la carta de renuncia fuera aparente, porque la realidad que se desprende de las pruebas, es que el actor no tuvo otra opción para escoger, en tanto si no accedía a lo solicitado, resultaba inminente la declaratoria de insubsistencia.

En reiteradas oportunidades, el Consejo de Estado ha expresado que la manifestación de renuncia debe nacer de la intrínseca voluntad, libre, inequívoca y espontánea del empleado de separarse de sus funciones y que es de su esencia la expresión auténtica de la capacidad de discernir del dimitente, elemento que legitima la decisión en la medida en que ésta sea autónoma, vale decir, querida, deseada, exenta de cualquier presión o influjo, sometida al libre albedrío de quien la presentó.

La insinuación de renuncia se ha constituido en una costumbre a nivel de las entidades públicas en el momento en que se presenta el cambio de director y pretende justificarse en las capas de confianza que se requiere en el manejo de las funciones y en el logro de los proyectos y objetivos trazados por la nueva administración. Estas llamadas renuncias protocolarias son un medio decoroso y de cortesía para hacer menos traumática la separación del servicio respecto de empleados de libre nombramiento y remoción que desempeñen funciones en la cúpula administrativa y busca evitar la medida de insubsistencia que en el medio laboral es considerada nociva en la calificación de la hoja de vida porque suscita inquietudes y dudas respecto de la historia de servicios a la administración. Ante la indignación que produce en el empleado la medida de insubsistencia éste prefiere optar por presentar su carta de renuncia y no someterse a la creencia que fue su deficiente desempeño el que provocó el retiro.

Aunque la Sala comparte el propósito de la renuncia protocolaria, no cohonesta con el desbordamiento de esta figura, dado que a menudo pretenden someterse indistintamente a ésta todos los empleos públicos, sin repararse que en los cargos no pertenecientes a los cuadros directivos, la incitación a presentar carta de renuncia so pena de tener que acudirse a la declaratoria de insubsistencia configura la ilegalidad del acto de aceptación el que queda envuelto en el vicio de desviación de poder, porque obedece al constreñimiento, provocación y presión psicológica ejercida por el nominador, quien somete a su empleado a la privación de su libre y espontánea capacidad de decidir. En consecuencia, solamente en cargos ubicados en el vértice del organigrama administrativo, vale decir en el nivel directivo, la sugerencia o insinuación de presentación de renuncia no vicia el consentimiento de quien accede a dimitir. De lo contrario, es decir, cualquier intento de obtener el retiro de un empleado cuyo cargo no se ubique en este nivel, bajo el pretexto de la oportunidad de escoger entre “su retiro digno” o la insubsistencia, vicia la capacidad de escoger libremente, ata la manifestación escueta del empleado y toma el acto de aceptación ab initio en materia juzgable al examen de la jurisdicción.

El análisis de las probanzas obrantes en el expediente, no abonan el camino de la desviación de poder. La estructura de la planta de personal del Departamento Administrativo de la Función Pública, vigente para el momento en que se expidió el acto de aceptación de la renuncia conformada a través del Decreto 435 de 5 de marzo de 1993, ubicó el cargo de asesor de la comisión nacional del servicio civil adscrito al despacho del director (fls. 91 y 92), vale decir en el nivel directivo, lo cual resulta compatible con la preceptiva legal delineada en el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 que contempló los cargos del orden nacional clasificados como de libre nombramiento y remoción entre los cuales se cuenta el de asesor. A manera de ejemplo, y como quiera que la Sala comparte la clasificación legal del cargo de asesor, resulta ilustrativo el análisis de la Corte Constitucional del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que respecto de una demanda de inexequibilidad (2) estimó que en el orden territorial la clasificación del mencionado cargo en el rango de libre nombramiento y remoción, comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública con carácter definitivo y el señalamiento de directrices generales exigiendo la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(2) Sentencia C-306 de 1995, demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º y 8º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la C.P. se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”, actor: Luis Alberto Sepúlveda Villamizar, M.P: Hernando Herrera Vergara sentencia de 13 de julio de 1995.

En el plenario, se acreditó que la subdirectora del Departamento Administrativo de la Función Pública en su condición de directora (e), insinuó en una reunión la presentación de la renuncia de todos los asesores, con el objeto de permitirle al nuevo director disponer de los cuadros de dirección. Esta afirmación que es corroborada por la propia funcionaria en declaración rendida a folios 133 a 141, valorada a la luz de las reflexiones que se dejaron expuestas, no alcanza a amenazar de ilegalidad el acto impugnado. A su turno, no ofrecen las demás deponencias militantes en el informativo ningún rastro de haber actuado la funcionaria en mención a nombre del director de la entidad, y aún en el evento de haber ocurrido este suceso, la naturaleza del empleo que ocupaba el actor, derriba la acusación por coacción moral en la petición de renuncia, pues como se dilucidó, en cargos de la jerarquía del accionante la insinuación de la renuncia no es sinónimo de constreñimiento, máxime cuando las condiciones intelectuales del funcionario le permitían su libertad de elegir y de rehusarse a presentar la carta de dimisión.

La Sala ha tenido oportunidad de expresar que la vinculación durante más de 15 años en cargos de libre nombramiento y remoción —que no sean del nivel directivo— invierte la carga de la prueba recayendo en la administración el esfuerzo de demostrar que el retiro del empleado con motivo de un acto de insubsistencia mejoró el servicio. Este enfoque no puede subsumirse en las circunstancias fácticas que se estudian, dado que el acto de renuncia, parte de la presunción en virtud de la cual el funcionario decidió actuar conforme a los dictados de su conciencia, vale decir autónomamente, característica que no se presenta bajo la unilateralidad que comporta el acto de insubsistencia (3) .

(3) Sentencia de 18 de mayo de 2000, actor: Doris Isabel Cevallos Mendoza, demandado: Instituto de los Seguros Sociales, Consejo de Estado, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Esta última circunstancia hace que el pretendido nexo de desviación de poder que pretendió establecerse por la decisión de la administración de interrumpir las vacaciones del actor, para expedir “sorpresivamente” el acto de aceptación de la renuncia, no aparezca configurado, como quiera que ambas decisiones comportan elementos diferentes, por un lado la voluntad del servidor en la presentación de la renuncia y por otro de la administración en la aceptación de la misma.

Tampoco tiene fundamento la afirmación del libelo consistente en que la desviación del poder se prueba porque la administración sin contar con la voluntad del actor, impuso en el acto de aceptación de la renuncia el límite temporal para que surtiera efectos, pues como se señaló antes, son requisitos del acto de aceptación de la renuncia, conforme a las previsiones de los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 113 del Decreto 1950 de 1973, la indicación de la fecha en que tendrá efectos sin que la misma pueda exceder de treinta (30) días contados a partir de su presentación.

(Sentencia de febrero 8 de 2001. Expediente 1904-2000. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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