Sentencia 19069 de diciembre 4 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

BENEFICIADOS CON EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL

NO SE REQUERÍA AFILIACIÓN VIGENTE A 31 DE MARZO DE 1994

EXTRACTOS: «En lo tocante a la sentencia de constitucionalidad mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde consideró que era requisito sine qua non estar afiliado al sistema pensional al momento de entrar en vigencia la referida Ley 100 para hacerse merecedor del régimen de transición, invocada y aplicada al sub lite por el juzgador de segundo grado a cambio de la tesis de esta Corte según la cual, contrario a lo afirmado por aquella corporación, no es indispensable estar cotizando en ese momento para ser beneficiario de dicho régimen transitorio, para tomar en consideración la primera tesis, el tribunal consideró que “las interpretaciones de la Corte (Constitucional) constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar” y que “al haber estudiado la exequibilidad de la norma en comento, fijó su sentido y alcance, siendo obligatorio para el fallador acatarlo cuando se vaya a dar aplicación a esa disposición”, según se lee textualmente en la sentencia atacada.

Pues bien, sobre este preciso tema, como bien lo recuerda el recurrente, la Sala en sentencia del 11 de mayo de 2000 (rad. 13561), tuvo oportunidad de fijar su pensamiento, lo cual hoy ratifica, pues no existen razones nuevas que justifiquen un cambio de entendimiento. En esa oportunidad se dijo:

“1. De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene. Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley.

2. La única interpretación con carácter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el propio legislador por vía de autoridad, dado que es él quien la produce, por lo que corresponde es a una facultad que le es propia particularmente cuando se trata del Congreso dado que su función esencial es la de redactar las leyes. Así fue diseñada la Ley 270 de 1996 en la expresión final del aparte 1º del artículo 48, que resultó modificada por la decisión de exequibilidad de la Corte Constitucional.

El Código Civil en su artículo 25 así lo preceptúa cuando señala que “La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador”, texto que resulta de gran utilidad para establecer que esa facultad del legislador se encuentra prevista desde antes de la expedición de la Ley 270 de 1996.

3. Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no sólo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida. Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”.

De manera que le asiste razón al recurrente, pues ciertamente se equivocó el tribunal al considerar que acogía la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia de constitucionalidad C-596 de 1997, por considerarla obligatoria para la solución del problema, no siendo ello así.

Sobre el asunto relacionado con la exigencia de haber estado cotizando a un sistema pensional a 31 de marzo de 1994 para hacerse acreedor a los beneficios que reporta el régimen de transición regulado por el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es criterio reiterado de esta Sala que “para acceder a los beneficios de ese régimen transitorio sólo se requiere tener la edad o el tiempo de servicios consagrados en esa norma, sin que pueda entenderse que existen requisitos adicionales a los que de manera clara se precisan en tal precepto“ (sent. 15279, abr. 2/2001).

Explicación que hizo la Corte en sentencia del 6 de junio de 2000 (rad. 13.410), traída a cuento por el tribunal y por la censura, en la que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asentó lo siguiente:

“Por otra parte, se encuentra que el cargo asume que las normas que señala como transgredidas exigen la afiliación actual al ISS, al momento de la entrada en vigencia del sistema pensional nuevo, para las personas que aspiran a beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, criterio que la Sala no comparte.

En primer lugar debe anotarse que el Consejo de Estado en sentencia de febrero 10 de 2000 declaró la nulidad de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º y del inciso 1º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 de junio 3 de 1994 y que hizo lo propio con el inciso 2º del citado artículo 3º del mismo decreto mediante fallo del 10 de abril de 1997, con lo cual desaparece parte del sustento de la acusación.

En segundo término se tiene, que en rigor el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad (35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres) o los “años de servicio cotizados” (15 o más), criterio que incluso se plasma en la primera de las citadas sentencias del Consejo del Estado, como argumento central para declarar la nulidad de las normas del Decreto 1160 de 1994 a las que se aludió antes.

No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se incluye una alusión al “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían. No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior. Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la Ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad.

Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación”.

Dado que el tribunal incurrió en el error de interpretación que se le endilga, por cuanto el entendimiento que le otorgó al citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no corresponde a su genuino sentido, es por lo que el cargo prospera».

(Sentencia de casación, 4 de diciembre de 2002. Radicación 19.069. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder).

ACLARACIÓN DE VOTO

Me aparto, respetuosamente, del criterio interpretativo del artículo 36 la Ley 100 de 1993, adoptado en el proceso laboral instaurado por Álvaro Antonio Franco Bedoya contra el Instituto de Seguros Sociales, radicado bajo el número 19069, en cuanto reitera la tesis de la Sala según la cual para “acceder a los beneficios de ese régimen transitorio sólo se requiere tener la edad o el tiempo de servicios consagrados en esa norma, sin que pueda entenderse que existen requisitos adicionales a los que de manera clara se precisan en tal precepto”.

Comparto la decisión de casar la sentencia, porque en el sub examine se satisface el requisito de afiliación al régimen anterior, vigente para cuando entró en vigor el sistema general de pensiones, y no porque la ley no lo exija; disiento de la tesis atrás señalada, por cuanto, a mi juicio, existen requisitos adicionales a los de edad y tiempo de cotización para disfrutar de los beneficios del régimen de transición, así:

1. Personas que completaron el número de cotizaciones requerido para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con alguno de los regímenes sustituidos por el de la Ley 100 de 1993.

Este evento comprende las personas que pretenden hacer valer los aportes efectuados a una entidad de seguridad social, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la densidad suficiente para satisfacer el requisito de número de cotizaciones, requerido por los respectivos regímenes a los cuales estaban sujetos para tener derecho a la pensión de vejez.

Para determinar el alcance y razonabilidad de la exigencia contenida en la expresión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, se debe desentrañar el significado del concepto afiliación referido al sistema de seguridad social.

La afiliación es “la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan”, —según lo determina el artículo 14 del Decreto Ley 1650 de 1977.

De esta definición se desprende que la esencia de la afiliación es la de una relación jurídica, tanto la que se establece entre la entidad administradora de pensiones y el sujeto protegido, y, en casos, paralelamente, entre la misma entidad y el empleador de éste; la afiliación representa y con ella se formaliza la relación jurídica de la seguridad social, cuyo contenido son los derechos y obligaciones que surgen para las partes, de contribuir al sostenimiento del sistema y de ofrecer las prestaciones para amparar al afiliado de los riesgos protegidos.

La relación jurídica de la seguridad social se inicia con la inscripción en el sistema de seguridad social, y conserva su vigencia por todo el tiempo necesario para satisfacer los derechos que se causen, o las expectativas de derecho que para su maduración sólo se requiere el transcurso del tiempo. De esta manera quien haya cumplido con su obligación de cotizar en la medida exigida para tener derecho a una prestación, conserva activa la relación jurídica y, por ende, la afiliación que la identifica, hasta cuando se le otorgue la prestación respectiva.

Del acto de la afiliación surge el deber de cotizar; pero ello no puede llevar a confundir y hacer equivalentes uno y otro, por manera que se considere que la afiliación sólo subsiste por el tiempo durante el cual se efectúen cotizaciones. De hecho, conviene observar, que si bien durante un lapso prolongado el sujeto protegido debe cotizar, bien puede suceder que cese para el afiliado la obligación de hacerlo, como cuando éste pierde la calidad de empleado público o se le termina la vinculación laboral.

El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 acoge normativamente el criterio de diferenciación entre la afiliación y el deber de cotizar; afirma la independencia de cada una de estas figuras, al preceptuar que el no pago de cotización no conlleva la pérdida de la afiliación; a fortiori, para cuando acontece que no se hace el aporte porque no se tiene el deber de cotizar.

Frente al grupo de personas aquí indicado, es razonable la exigencia del requisito previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de que “... se encuentren afiliados“, y la cual se cumple a cabalidad.

2. Personas que pretenden conducir al sistema general de pensiones las cotizaciones o el tiempo servido efectuados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y así cumplir o mejor cumplir, con el requisito del número de cotizaciones, agregando otras bajo el nuevo régimen.

Es el evento previsto en el parágrafo del artículo 36, en el literal f del artículo 13 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para este efecto las normas han consagrado expresamente requisitos, y más que ello, condiciones de efectividad del tránsito de los regímenes anteriores al sistema general de pensiones, así:

El artículo 1º del Decreto 691 de 1994 estableció para el sector público un procedimiento para la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, y, adicionalmente, en el artículo 4º del mismo decreto, la exigencia de que, si éstos querían acogerse a los beneficios del régimen de transición, debían seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, en consonancia con el requerimiento de integridad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Para el sector privado el tiempo servido con anterioridad se incorpora al sistema general de pensiones mediante el traslado del cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, en los términos previstos del artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, o mediante el reconocimiento de los bonos pensionales previstos en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1299 de 1994.

En los dos eventos es indispensable, por requerimiento expreso de la norma, y por la naturaleza de la exigencia, tener en cuenta la fecha en la que prestaban sus servicios los servidores públicos, o para los privados, el que la vinculación laboral estuviera activa para el momento de entrada en vigencia de la nueva regulación pensional.

La incorporación de los servidores públicos se realiza por medio de actos administrativos, que por fuerza sólo comprenden a quienes para el momento de la expedición de los mismos estuvieran vinculados a la administración.

La obligación de los empleadores de expedir bonos pensionales o de trasladar el cálculo actuarial respectivo, para hacer valer el tiempo durante el cual sus trabajadores prestaron servicios laborales con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y por el cual no se hubieran efectuado cotizaciones a entidades administradoras de pensiones, lo condiciona la ley a que los trabajadores estuvieran efectivamente vinculados para cuando se inició la vigencia de la Ley 100 de 1993.

No se podría eliminar el condicionamiento de vinculación laboral para el momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin transformar los efectos retrospectivos en ella consagrados, en una indebida aplicación retroactiva de la ley; y, además, en dar lugar a reabrir expedientes de liquidación de las obligaciones laborales, efectuados en varias décadas atrás, para incluir la de los bonos pensionales, o sumas actuariales.

3. Personas que quedaron comprendidas dentro del régimen de transición, pero incurrieron en alguna de las causales de pérdida de beneficios contemplados en las normas.

Esta es la situación prevista en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el Decreto 1160 de 1994, y respecto a la cual se pronunció el Consejo de Estado, en los términos que se reseñan de la sentencia de la Sala, motivo de esta aclaración.

Cordialmente,

Eduardo López Villegas. 

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