Sentencia 1909 de agosto 3 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno

Ref.: Expediente Nº 1909

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 29 de marzo de 2001, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por la sociedad Hisslap Limitada contra la Fiduciaria BNC S.A. (antes Fiduciaria Caldas S. A.).

I. El litigio

1. Pretende la demandante que se declare judicialmente que el contrato de interventoría técnica y administrativa, celebrado entre las partes el 15 de octubre de 1991, se renovó tácitamente por el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de diciembre de 1993 y el 14 de mayo de 1994, y por consiguiente que se condene a la sociedad demandada a pagar los honorarios correspondientes y a rembolsar los gastos sufragados en ese interregno.

2. Los hechos que sustentan la causa petendi se pueden compendiar del modo siguiente:

1) El contrato de interventoría tenía por objeto que la demandante se hiciera cargo de la parte técnica y administrativa del proyecto de construcción denominado “Altos de Arboleda”, situado en la ciudad de Cali y entregado en encargo financiero a la demandada.

2) Inicialmente se pactó como plazo extintivo del referido contrato, el 15 de abril de 1993; una remuneración global de $ 46.800.000 distribuida en 18 cuotas mensuales vencidas de $ 2.600.000, que se incrementaría en cada mes de enero siguiente según el índice de costos al consumidor; y un interés moratorio igual al bancario corriente.

3) Mediante convenio escrito, las partes acordaron prorrogar el referido contrato entre el 15 de abril y el 15 de diciembre de 1993, fecha para la cual la remuneración mensual ascendía a $ 3.771.930 más el IVA; posteriormente se entendió renovado tácitamente debido a las exigencias del proyecto que le implicaron a la demandante comparecer a las reuniones de la junta administradora del fideicomiso, elaborar informes periódicos y mantener en la obra un ingeniero residente.

4) En esas condiciones, en el año de 1994 la remuneración mensual ya ascendía a $ 4.601.755 más el IVA, o sea en total $ 5.246.001; la que no le fue pagada a la demandante aunque presentó las respectivas facturas, como tampoco le fueron reconocidos los gastos de desplazamiento de sus directivos.

5) La sociedad fiduciaria no formuló objeción ni a los informes que recibió durante esa última prórroga, ni a los cobros hechos para el pago de lo adeudado.

3. La demandada se opuso a las pretensiones porque, en su sentir, la responsabilidad derivada del contrato celebrado no corría a cargo suyo sino del patrimonio autónomo; adujo, además, que los contratantes excluyeron la posibilidad de prorrogar tácitamente el mismo y propendió por que se examinara la causa de la parálisis de la obra que impidió renovar el contrato de interventoría, argumentos en los que apoyó las excepciones que se dio en denominar como de “incumplimiento y mora por parte del demandante respecto de las obligaciones a su cargo”, “inexistencia de la obligación”, e “inexistencia de responsabilidad patrimonial”.

4. Concluida la primera instancia, el juzgado profirió sentencia estimatoria de las pretensiones, en la cual se impusieron las condenas solicitadas en la demanda, salvo los intereses por mora por no existir obligación a ese respecto. Ambas partes la apelaron y el tribunal decidió revocarla para absolver a la demandada.

II. Fundamentos del fallo impugnado

En lo de fondo, son, en síntesis, los siguientes:

1. Con la demanda se allegó copia del contrato de fiducia celebrado en 1991, donde se consignó que la Fiduciaria Caldas S.A. se comprometía a su vez a contratar, con cargo a los recursos del fideicomiso, una firma interventora que verifique el avance de los trabajos del proyecto de construcción y el buen uso del dinero, lo que en efecto hizo con la firma Hisslap frente a quien obró “no a nombre propio sino como vocera del patrimonio autónomo Altos de Arboleda”, como quiera que en las consideraciones de ese acto jurídico se hizo referencia al referido compromiso de la fiduciaria, que en la cláusula 6ª se dijo que la firma interventora no tendría relación laboral directa con el patrimonio autónomo y que en la cláusula 11ª se expresó que la fiduciaria no estaría “obligada a asumir financiación alguna” debido a que obraba en “desarrollo del fideicomiso citado en el encabezamiento”.

2. Dicha vocería se hizo ya explícita en el documento de 22 de junio de 1993 contentivo de un otrosí del contrato de interventoría inicial donde se dice que “la Fiduciaria Caldas obraba allí como vocero del patrimonio autónomo Altos de Arboleda”, y pese a que éste no constituye persona jurídica, “sin duda puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y con ello parte dentro de un proceso donde lo representa la fiduciaria (arts. 2º y 1234 C.Co, 1621 y 1622 C.C.)”.

3. Para apoyar este último aserto, el tribunal se refirió a lo que legalmente y doctrinalmente significa la fiducia mercantil, particularmente para destacar que los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ahí que obre la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, según lo que se desprende de los artículos 1226 a 1233 del Código de Comercio.

4. El fiduciario, entre otros deberes, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, y por consiguiente “en los actos o contratos” que celebra en cumplimiento de la fiducia “únicamente actúa como vocero del patrimonio autónomo”, al cual también solamente compromete. Además, “tal circunstancia expresamente se consagró en la cláusula 8ª —I, 10— de la escritura pública número 1658 de 9 de octubre de 1991, otorgada en la notaría 41” (C. 1, fl. 87 vuelto).

5. En la mencionada escritura pública se consignó que se debía contratar la interventoría con cargo a los recursos del proyecto, incluyendo gastos y honorarios, de modo que el patrimonio autónomo podía contraer obligaciones tendientes a cumplir la finalidad propuesta en el acto constitutivo de la fiducia, y adquirir los derechos recíprocos con los patrimonios o con los terceros con que eventualmente llegara a obligarse; y si ello es así, “igualmente podía ser parte dentro de un proceso judicial, ya que la última posibilidad se identifica con la capacidad material y sustancial para contraer derechos y obligaciones (C.Co., arts. 12343 y 1234)”, lo que es aceptado por doctrinantes de derecho procesal que se citan en la sentencia.

6. Teniendo como premisas lo dicho hasta ahora, el tribunal concluyó diciendo que si el contrato de interventoría celebrado en 1991, el cual fue prorrogado por el otrosí antes mencionado, fue suscrito por Fiduciaria Caldas como vocera del patrimonio autónomo “Altos de Arboleda”, ella no está legitimada en la causa por pasiva para soportar la pretensión relativa a obtener el reconocimiento de la renovación tácita de dicho contrato. “Por ello debió demandarse directamente al patrimonio autónomo representado por dicha entidad fiduciaria”, lo que no hizo la demandante porque, según su demanda, el objeto de litigio es la renovación del contrato de interventoría que consta en el documento suscrito el 15 de octubre de 1991, del que ya se ha dado cuenta; porque en las pretensiones se dijo que la sociedad fiduciaria debe responder con sus propios recursos, en caso de que se hayan disipado los bienes de la fiducia, a lo que, en opinión del tribunal, no está obligada aquélla; y porque el demandante definitivamente fijó el alcance exacto de sus pretensiones sólo contra la fiduciaria cuando dio respuesta a una excepción previa.

7. No existe duda, entonces, asevera a continuación el tribunal, “que Fiduciaria BNC S.A. fue citada al proceso directamente y no como vocera del patrimonio autónomo Altos de Arboleda (CPC, art. 197, fls. 1, 7 y 8 C. 3), por lo que entonces no está legitimada por pasiva y se impone negar las pretensiones.

III. La demanda de casación

Con apoyo en la causal primera de casación en ella se formulan tres cargos contra la sentencia del tribunal, los que se despacharán en forma conjunta dado que, por su íntima relación y secuencia, exigen consideraciones comunes.

Cargo primero

1. Por la vía indirecta se acusa a la sentencia del tribunal de haber quebrantado los artículos 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero del Código Civil; 870, 1226, 1227, 1234 numerales 3º y 7º, 1264 inciso primero del Código del Comercio y el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, por falta de aplicación.

2. En desarrollo del cargo se denuncian los siguientes errores manifiestos de hecho imputables al sentenciador:

a) En la apreciación del contrato de interventoría suscrito el 15 de octubre de 1991 y de su otrosí de 22 de junio de 1993, por haber deducido erróneamente que aquel no fue celebrado por Fiduciaria Caldas S.A. y que esta no contrajo obligaciones propias, puesto que actuaba como representante de otro, basado en que dicha sociedad actuó como “vocera” del patrimonio autónomo y en cumplimiento del contrato de fiducia, lo que, según el censor, “solamente significa que se compromete con Hisslap Ltda. a pagarle la remuneración en las condiciones pactadas, con los recursos del patrimonio autónomo y no con los propios”, a partir de lo cual no la halló responsable del pago de las prestaciones que son objeto del presente litigio.

b) Como consecuencia de lo anterior, pasó por alto el acta Nº 30 correspondiente a la reunión de la junta administradora del fideicomiso celebrada el 6 de junio de 1994, donde la fiduciaria reconoció la renovación tácita del contrato, motivo por el cual no se declaró ésta ni se impusieron las obligaciones reclamadas en el proceso; igualmente pretirió el interrogatorio de parte del representante de la fiduciaria donde confesó que transfirió la propiedad de los apartamentos resultantes del proyecto de construcción sin haber pagado los honorarios de la firma interventora, lo que demuestra la disipación de los bienes fideicomitidos y la culpa grave de la sociedad demandada que la obligan a responder por dicho pago.

Cargo segundo

1. Por la vía directa, se acusa a la sentencia de quebrantar, por interpretación errónea, los artículos 1233 y 1243 numeral 4º del Código de Comercio; por aplicación indebida, los artículos 633 del Código Civil, 833 del Código de Comercio y 44 del Código de Procedimiento Civil; por falta de aplicación, los artículos 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero del Código Civil, 1226, 1227, 1234 numerales 3º y 7º, 1243 y 1264 inciso primero del Código de Comercio y el 65 de la Ley 45 de 1990.

2. El tribunal concluyó que el contrato de interventoría no fue celebrado por la fiduciaria sino por el patrimonio autónomo, razón por la cual violó las siguientes normas de índole sustancial:

a) Interpretó erróneamente el artículo 1233 del Código de Comercio que trata de la separación de patrimonios y de la conformación de un patrimonio autónomo con los bienes fideicomitidos, pues esta norma se limita a señalar tal efecto, pero no le confiere personalidad jurídica, ni, por lo tanto, capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y ser parte en el proceso; se contradice el tribunal cuando dice que el patrimonio autónomo no es persona jurídica pero le confiere tales capacidades; y también el artículo 1234, n. 4º, ibídem que no tiene otro alcance que imponerle al fiduciario el deber de velar por la protección de los bienes fideicomitidos, pero el tribunal interpretó mal la expresión legal “llevar personería” como si le otorgara la representación de dicho patrimonio que no puede ser representada por carecer de personalidad jurídica. La autonomía simplemente lo aparta de la persecución para el cumplimiento de las obligaciones personales del fiduciario o de otros fideicomisos, como excepción al principio de que los bienes de una persona constituyen prenda general para todos los acreedores.

b) El tribunal aplicó indebidamente los artículos 633 Código Civil, 833 Código de Comercio y 44 Código de Procedimiento Civil por haber afirmado que el contrato de interventoría no fue celebrado por la fiduciaria sino por el patrimonio autónomo, al que le atribuyó capacidad negocial y procesal; de tales normas se desprende que únicamente las personas y no las cosas pueden ser representadas, “luego el contrato de interventoría no fue celebrado por el patrimonio autónomo representado por la fiduciaria, sino por ésta como titular y administradora del fideicomiso”, criterio que ha sido adoptado en el campo de la justicia arbitral según fallo que cita el impugnante.

c) A ese respecto, luego de glosar la tesis de un doctrinante nacional que sostiene que los patrimonios autónomos tienen capacidad para ser parte, el censor alude a que la herencia yacente, la administración de los bienes del ausente y la defensa de los derechos del que está por nacer que son especies de ellos, suponen, distinto de la fiducia, que vendrá en definitiva después una persona que será la verdadera parte; a lo cual agrega que la expresión “demanda contra el patrimonio autónomo” implica en rigor una demanda contra el fiduciario que solo hace énfasis en la limitación de la responsabilidad patrimonial.

d) Como secuela de lo anterior, el tribunal desconoció las normas sustanciales citadas en el encabezamiento del cargo que protegen la intención de las partes contratantes, y las que tratan sobre los efectos propios del contrato de fiducia y de la renovación del contrato de interventoría, las cuales le otorgan derecho al interventor a obtener la remuneración estipulada, con el debido reajuste, así como la recuperación de los gastos.

Cargo tercero

1. Aquí por la vía indirecta se denuncia la infracción de los artículos 833, 870, 871, 1226, 1227, 1233, 1234 Nos. 3, 4 y 7, y 1264 inciso primero del Código de Comercio; 65 de la Ley 45 de 1990; el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil; 1602, 1604 inciso primero, 1618 y 1622 inciso tercero, del Código Civil, todos por falta de aplicación, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la demanda y de las pruebas que se señalan en el presente cargo.

2. Sobre tales yerros discurre el censor del modo que se compendia a continuación:

a) En cuanto a la demanda porque “entendió, equivocadamente, que ésta no se había dirigido contra el patrimonio autónomo representado por la fiduciaria y a causa de este error, decidió que no podía declararse la existencia de la renovación del contrato de interventoría celebrado por dicho patrimonio y no condenó a este a pagar sus obligaciones con Hisslap Ltda. ...”.

Ese error se dio cuando argumentó el tribunal que “si el contrato de interventoría del 15 de octubre de 1991, prorrogado mediante otrosí del 22 de junio de 1993 fue suscrito por Fiduciaria Caldas S.A., actualmente Fiduciaria BNC S.A., como vocera del patrimonio autónomo ‘Altos de Arboleda’ con Hisslap Ltda., la primera no está legitimada en la causa por pasiva para soportar la pretensión de esta última y que sin duda se dirige a lograr la renovación tácita de dicho acto jurídico del 15 de diciembre de 1993 al 14 de mayo de 1994. Por ello debió demandarse directamente al patrimonio autónomo representado por dicha entidad fiduciaria, que no se hizo …”.

De esa manera “el tribunal entendió que no se había demandado al patrimonio autónomo. Mas no se percató de que la demanda sí se había dirigido contra dicho patrimonio autónomo, representado por la fiduciaria, para que por conducto de ésta pagara con los bienes fideicomitidos, las obligaciones contraídas con Hisslap Ltda.”.

b) El tribunal incurrió en un segundo error en la interpretación de la demanda porque “no vio que la pretensión formulada contra Fiduciaria BNC S.A., en su propio nombre, para que pagase con sus propios bienes, en caso de que se hubieren disipado los del patrimonio autónomo, era concurrente y complementaria, es decir, una pretensión acumulada, y se fundamentaba en la culpa de la fiduciaria por haber disipado los recursos del fideicomiso, dejando así a Hisslap Ltda., sin la garantía que le otorga la ley sobre los bienes fideicomitidos (C.Co., art. 1227)”.

c) Igualmente se equivocó en la apreciación del contrato de interventoría en cuanto entendió que fue celebrado por el patrimonio autónomo, haciendo caso omiso de que Fiduciaria Caldas S.A., lo suscribió en su calidad de administradora de los bienes fideicomitidos y que, por tanto, contraía ciertas obligaciones, entre ellas, la de preservar el patrimonio autónomo que era garantía del pago de las obligaciones estipuladas en dicho contrato a favor de Hisslap Ltda.

d) Por último, erró de hecho el sentenciador porque pretirió el interrogatorio de parte del representante legal de la fiduciaria y el acta Nº 30 de 6 de julio de 1994 que da fe de una reunión de la junta del fideicomiso, denuncia que se perfila en los mismos términos a que se aludió en el cargo primero en que se fundamenta el derecho a reclamar los pagos que son objeto de litigio.

IV. Consideraciones de la Corte

1. La doctrina clásica considera el patrimonio como uno de los atributos de la personalidad que se halla constituido por la universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones de carácter pecuniario, ligada ella a una persona natural o jurídica, y predica respecto de él la característica de la unicidad expresada bajo la siguiente fórmula: solo quienes son personas de alguna de las dos especies indicadas tienen patrimonio, cuanto que a su vez únicamente ellas pueden ser sujetos de derecho; toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y económico, y así no lo haya, lo que dependerá de la dinámica productiva de su titular; y es único cuanto que una persona no puede tener más que un patrimonio, visto este como el conjunto de elementos activos y pasivos que pertenecen a un mismo sujeto de derecho.

2. Empero, la práctica que forja el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan autónomamente.

Esos son los llamados en la doctrina los patrimonios autónomos que se denominan así justamente porque teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de inocultable utilidad socio-económica, las cuales tanto pueden transcurrir pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios.

Dichos patrimonios tienen su génesis en la ley que determina de alguna manera su conformación e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o destinación determinada en el acto de la constitución de aquélla. Incluso en cuanto a dicha fiducia, que corresponde precisamente al centro del litigio de cuya definición judicial se ocupa ahora la Corte, es el legislador quien le otorga a los bienes que integran el fideicomiso la condición de patrimonio autónomo.

3. Así, se observa que luego de definirla como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, según reza el artículo 1226 Código de Comercio, deja claramente dispuesto enseguida, en el artículo 1227, que “los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; y adelante fija aún más su alcance al disponer en el artículo 1233 que “para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (resalta la Corte).

Quiere decir lo anterior que dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador patrio adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico.

Esa categoría de ser patrimonio autónomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su configuración autónoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (C.Co., art. 1238).

4. Ahora bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la constitución de una fiducia mercantil —como igual puede ocurrir con otras especies del mismo—, y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. A ese respecto no puede pasarse por alto que por tal fiducia “se transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario”, y que “solamente los establecimientos y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios” (C.Co., art. 1226), lo cual significa, ni más ni menos, que quien como persona jurídica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar.

Nótese que nada distinto puede deducirse de otras normas mercantiles y en particular de la que señala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artículo 1234 del Código de Comercio, entre los cuales se hallan aquellos que le imponen “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (n. 1), que comprende, entre otros posibles, la celebración de actos jurídicos que redunden sobre dicho patrimonio, y “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente” (n. 4); ambos indican que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija, sin que lo haga propiamente en representación del mismo, reservado como ciertamente se halla esta figura a las personas naturales o jurídicas.

5. En ese sentido, “el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restricción o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes” (1) ; y cuanto más las puede ejercer si el respectivo contrato en el que participa con ocasión de ser fiduciario, debe celebrarlo porque así se le impone en el acto de constitución de la fiducia, lo que implica llevar la personería para ese efecto.

Mas para que así ocurra y no entre el fiduciario a responder por el acto propio, es menester que la condición de tal la haga conocer de los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, desde luego que si no obra de ese modo puede llegar a comprometer su patrimonio personal; es a él, entonces, a quien en la realización de los actos que le competen como fiduciario le corresponde revelar la condición en que actúa, precisamente para traducir en concreto el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición y de estos entre sí, como dispone el artículo 1233 del Código de Comercio.

6. Y ya no desde el punto de vista negocial que se acaba de examinar, sino de los efectos que debe reflejar para cuando con ocasión de la realización de un acto jurídico, como es la celebración de un contrato, se ve precisado el fiduciario a demandar al otro contratante o por el contrario a recibir el reclamo judicial que hace éste en torno al mismo, importa igualmente determinar cómo debe darse su comparecencia al respectivo proceso, lo que se traduce en establecer su condición procesal en asuntos que atañen con el susodicho patrimonio autónomo, punto en el cual cabe hacer las siguientes reflexiones:

a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad.

b) De modo que, como lo dijo la Corte respecto de otra especie de patrimonio autónomo, según providencia de 8 de agosto de 1994, a la que se hacen las adaptaciones que demanda el presente caso, en la cual se citó al tratadista Enrico Redenti, nuevamente acogida en sentencia 038 de 1999, expediente 5227, bien se puede afirmar ahora que también la fiducia no es persona, ni natural ni jurídica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condición ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teoría del ''patrimonio autónomo'' ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razón de esa su condición, “sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante). Surge más bien de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal".

c) En términos semejantes se han expresado doctrinantes nacionales, entre otros autores, cuando han dicho de manera general respecto de los patrimonios autónomos, lo siguiente: “existen ciertas entidades que sin ser personas jurídicas se ven vinculadas con el proceso; sus integrantes o gestores obran en este por la calidad de que están revestidos y no en nombre propio aún cuando tampoco en nombre ajeno, precisamente porque la carencia de personería jurídica impide el concepto de representación, el cual implica necesariamente que se actúe en nombre de una persona natural o jurídica” (2) ; y de manera específica en torno a la fiducia mercantil que “prevista en el artículo 1226 del Código Comercio se expresa procesalmente, bien como demandante o como demandado, por intermedio del fiduciario por disponerlo así la ley sustancial, para la protección y consecución de los fines del contrato” (3) .

7. En consecuencia, no se identifica jurídicamente el fiduciario cuando actúa en su órbita propia como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constitución de la fiducia mercantil, sin perjuicio, claro está, de que eventualmente pueda ser demandado directamente por situaciones en que se le sindique de haber incurrido en extralimitación, por culpa o por dolo en detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han confiado, hipótesis en la cual obviamente se le debe llamar a responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya no puede resultar comprometido el patrimonio autónomo.

Pero si es precisamente con ocasión del ejercicio o los actos que celebra en busca de obtener la finalidad perseguida en la fiducia mercantil, para lo cual le fue transferido el dominio de los bienes que integran el correspondiente patrimonio autónomo, la cuestión no atañe estrictamente con el presupuesto de capacidad para ser parte, que bajo las consideraciones anteriores se supera suficientemente para asegurar su comparecencia al proceso por conducto del fiduciario como su especial titular, sino con la legitimación en la causa, habida consideración de que, como lo señala también un autor nacional, “el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autónomo. De allí (...) que el fiduciario detenta es una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio celebrado” (4) .

8. Se sigue de lo discurrido en los párrafos precedentes que no se equivocó el tribunal por haber estimado que las pretensiones de la demanda se refieren a la renovación de un contrato de interventoría celebrado inicialmente por la Sociedad Fiduciaria Caldas con la demandante, donde aquella actuó diciéndose “vocera” del patrimonio autónomo que surgió a raíz de la constitución de la fiducia mercantil que tenía por finalidad la construcción del conjunto “Altos de Arboleda”, y que por consiguiente tal patrimonio es el que debe soportar las pretensiones y no la fiduciaria directamente como consideró que fue demandada.

No erró, entonces, al verificar la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que la fiduciaria obró contractualmente en la condición de fiduciario y de esa misma manera debió demandarse atendidas las explicaciones precedentes que, si bien no coinciden exactamente con las dadas por el ad quem, permiten concluir también que no era dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para hacer recaer los efectos de la renovación del contrato en sus propios bienes, sino a ella como vinculada a ese patrimonio autónomo en el carácter indicado. De allí que los cargos primero y segundo que por vías distintas pretenden que se acepte la legitimación directa de la sociedad fiduciaria, bajo el argumento de que el patrimonio autónomo no tiene capacidad negocial ni para ser parte de un proceso, no están llamados a prosperar.

9. Dilucidado lo anterior en el plano estrictamente jurídico resta por examinar el cargo tercero con el cual el recurrente abandona la tesis que con ahínco defendió en los cargos precedentes, puesto que en él empieza por aceptar que el patrimonio autónomo puede ser demandado y que en efecto lo fue por conducto de la sociedad fiduciaria. Mas en pos de este último objetivo para el cual le imputa básicamente al sentenciador errores de hecho en la interpretación de la demanda, el censor no cumple en casación a cabalidad su labor, puesto que le correspondía combatir todas y cada una de las razones que adujo el tribunal para señalar que el demandante dirigió la demanda directamente contra la sociedad fiduciaria para reclamarle una obligación propia como si recayera sobre su particular patrimonio, y no en la calidad de fiduciario respecto del patrimonio autónomo derivado de la fiducia mercantil.

El tribunal expuso los siguientes argumentos para deducir lo anterior:

1) Que en la demanda se hizo la reclamación respecto de la renovación del contrato de interventoría que consta en el documento suscrito el 15 de octubre de 1991, del que ya se ha dado cuenta.

2) Que si bien se dijo en el mismo libelo que el pago del servicio debía hacerse con “los recursos del fideicomiso”, también se exigió que si éstos no existen debe verificarse con “los suyos propios en caso de que se hubiere disipado los primeros”, de modo que Hisslap Limitada “vinculó directamente a la fiduciaria BNC S.A. al proceso y así se desprende de los hechos 1º, 4º, 8º y 9º del libelo donde afirma que Fiduciaria Caldas S.A. suscribió el contrato de interventoría técnica y administrativa con Hisslap Limitada, que no es cierto, y donde reclama de la primera la cancelación de los honorarios acordados en el contrato, lo que no está obligada a realizar”; y,

3) Que la demandante, frente a la excepción previa propuesta por la demandada por no haberse presentado la prueba de la calidad en que fue citada la última al proceso, expresó que “la demanda está claramente dirigida contra Fiduciaria BNC S.A., en su sola calidad de deudora de una obligación”, puesto que es “incuestionable que en la demanda no se le atribuye a la parte demandada ninguna calidad o representación de terceros”.

10. Empero, el impugnante fijó su atención no más que en la primera de tales consideraciones, cuanto que no desplegó su ataque íntegramente contra la segunda de ellas, y calló completamente sobre la tercera, a pesar de constituir ésta uno de los soportes del fallo acusado en materia de definición de la legitimación por pasiva que, por permanecer firme, impide la casación del fallo acusado, toda vez que ese fundamento alude a la circunscripción del litigio en el plano subjetivo hecha por el propio demandante.

11. En lo que atañe con la segunda consideración debe anotarse que el sentenciador no solo aludió allí a la forma en que se pidió la condena, sino a varios hechos de la demanda, los distinguidos con los numerales 1º, 4º, 8º y 9º, que en su sentir permiten verificar que ella se propuso directamente contra la sociedad fiduciaria, cuestión sobre la que tampoco hace ninguna mención el recurrente.

Se suma a lo anterior que también el tribunal sostuvo que precisamente por haberse extendido la pretensión a la sociedad fiduciaria para el caso en que se hubieran disipado los recursos de la fiducia, se confirma que la demanda precisamente fue dirigida contra dicha sociedad y no, como debió hacerse, contra el patrimonio autónomo, a lo cual agregó que visto que se trata de la renovación de un contrato celebrado con ocasión de la fiducia, la demandada no está obligada a responder por ello, sellando de ese modo la suerte adversa de esa pretensión, punto sobre el que, fracasados los cargos anteriores, tampoco el censor apunta nada distinto a decir que está probado que ya no hay recursos de la fiducia por culpa del fiduciario.

Cuestión esta última que, amén de ser ulterior y eventual, únicamente podría dilucidarse definiendo el alcance de la pretensión frente al patrimonio autónomo, análisis que no hizo el sentenciador justamente porque no lo halló vinculado a este ni, por ende, legitimada a la fiduciaria para soportar los efectos de la renovación del contrato de interventoría objeto del litigio, del cual, valga decirlo, el tribunal siempre resaltó que fue celebrado porque así se dispuso en el acto de constitución de la fiducia. Dicho de otra manera, sin establecerse la renovación disputada, que no fue definida por falta de legitimación en la causa por pasiva, sigue siendo apenas hipotética la condena que directamente pueda deducirse contra la demandada por culpa imputable a ella; y por lo mismo, resulta superfluo examinar los demás errores de apreciación probatoria que sobre el fondo del asunto denuncia el censor.

Por consiguiente, el cargo tercero resulta ineficaz para combatir el fallo acusado, puesto que no comprende todos los argumentos que dio el tribunal para dar por sentado que el único obligado era el patrimonio autónomo y que, por serlo, a su vez era solamente él quien podía ser demandado por conducto del fiduciario, pero que no lo fue de ese modo.

12. De acuerdo con lo discurrido, ninguno de los tres cargos propuestos está llamado a prosperar.

V. Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de marzo de 2001 proferida en el proceso arriba referido.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte impugnante, las cuales serán tasadas en su oportunidad.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete.

(1) Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, 5ª edición, Legis, pág. 846.

(2) Hernando Morales, Curso de Derecho Procesal Civil, ABC, pág. 218.

(3) Gilberto Peña C., Algunos aspectos sustanciales y procesales de la fiducia mercantil, pág. 41.

(4) Ernesto Rengifo García, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, U. E. C., pág. 97.

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