Sentencia 19136 de febrero 26 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 19136

Acta número 13

Magistrado Ponente:

Germán Valdés Sánchez.

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil tres.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Óscar Tejada Ossa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 13 de marzo de 2002, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la sociedad Carvajal S.A.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala procede a estudiar de manera conjunta los cuatro cargos precedentes, toda vez que tales acusaciones vienen propuestas por la misma vía, la directa, y persiguen, en esencia, un mismo objetivo: la indexación de la primera mesada pensional del demandante.

Pues bien. Reclama el recurrente, sustancialmente, la aplicación de la tesis jurisprudencial que opta por indexar el valor del promedio salarial que sirvió de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación, cuando entre la desvinculación del trabajador y la exigibilidad de la pensión transcurre un lapso considerable que envilece el valor adquisitivo de aquella cifra.

Advierte el mismo criterio, que su aplicación no implica que se aumente el valor de la obligación ni de la acreencia laboral, sino su actualización de tal forma que se mantenga el valor adquisitivo.

Por no haber acogido esa interpretación jurisprudencial, sino la consagrada en la sentencia de 18 de agosto de 1999, se ataca la sentencia del tribunal.

Los soportes de los cargos formulados contra el fallo proferido por el tribunal dentro del presente asunto corresponden, en esencia, a las argumentaciones que sirvieron de fundamento a la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 5 de agosto de 1996, reiterada, entre otras decisiones, en la de 11 de diciembre de 1996, radicación 9083.

Pero acontece que el criterio acogido en el anterior pronunciamiento mayoritario de la corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, ha sido rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral desde su proveído de 18 de agosto de 1999, radicación 11818.

El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que deba asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente:

La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos.

Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial.

La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el tribunal debe aplicar esos preceptos legales y, por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y, por ende, el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que sólo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que sólo subsiste en La medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del sistema de seguridad social integral, como regla general.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999. Radicación 11818, lo siguiente:

“(...).

“5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:

“(a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier nombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente, del daño emergente ocasionado al acreedor.

“b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando esta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la función moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo esta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe, y condenándose a ella, tórnase improcedente, la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536, ibíd.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.

“6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones:

“a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge, respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1. el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado numero de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2. El advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (C.C., art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss., ibíd.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ibíd.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (L. 100/93, art. 39), de vejez (art. 33, ibíd.), de jubilación (CST, art. 260), por aportes (L. 71/88, art. 7º), de sobrevivientes, para no citar más.

“Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vidente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

“En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (C.C., arts. 575, 1215 y 1547 a 1549).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme, a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque, mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho de perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que al acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que ésta sí es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no sólo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación”.

De otra parte, vale anotar que las otras sentencias de la Sala invocadas por el censor como fundamento de sus acusaciones, tales como las que registran las radicaciones 13.336, 13.293 y 13.153 corresponden a situaciones totalmente diferentes a la que aquí se ventila, como que aquellas se refieren a pensiones reconocidas bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, mientras que la pensión objeto de la pretensión de la censura fue otorgada antes de entrar en vigencia dicha normatividad y siguiendo las reglas legales que gobiernan la pensión patronal; y, la que detenta la radicación 17.739, en rigor, no constituye la doctrina probable de esta Sala sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que esa decisión fue adoptada con la intervención de un conjuez, por lo que tales precedentes resultan inaplicables al presente caso.

En conformidad con las consideraciones expresadas en la providencia transcrita y la aclaración anterior, los cuatro cargos aquí analizados conjuntamente no están llamados a prosperar.

Quinto cargo

Acusa la sentencia impugnada de “ser violatoria indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 48, 53, 58, 228, 230, 373 de la Constitución Política, del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo de los artículos 11, 14, 21, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, del artículo 1º, literal a) de la Ley 20 de 1970 (que estableció el principio de la oscilación de las pensiones) y de los artículos 9º y 3º del Decreto Legislativo 435 de 1971, de los artículos 1º, 9º, y 11 de la Ley 71 de 1988, del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, de los artículos 1º, 2º y 11 del Decreto 1748 de 1995, del artículo 1º del Decreto 2498 de 1988, del artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, del artículo 64 del Decreto 2160 de 1986, de los artículos 1º, 16, 19, 21, 127 del Código Sustantivo del Trabajo del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, de los artículos 1551, 1554, 2229 y 1617 del Código (sic) Civil, del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, del artículo 1º de la Ley 113 de 1985, del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, y del precedente jurisprudencial (Sent. C-836/2001 de la h. Corte Constitucional), invocado al folio 315 del expediente, y de las sentencias de cosa juzgada constitucional C-367 de 1995 y C-448 de 1996 de la honorable Corte Constitucional, que hacen parte del imperio de la ley (art. 230 de la Carta Magna) en el tema de la reliquidación, actualización, indexación y/o reajuste de la primera mesada pensional, y de los artículos 8º de la Ley 10 de 1972 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 307 del Código de Procedimiento Civil y 16 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Sostiene el recurrente que el tribunal infringió las disposiciones anteriormente denunciadas como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho:

“1. En dar por demostrado, contra la evidencia, que los reajustes de las mesadas pensionales efectuados al actor a partir de 1992 compensaron la devaluación (sic) del valor inicial de la pensión.

“2. En la equivocada apreciación:

a) De la demanda inicial (fls. 3 a 9);

b) Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 31 a 34); del documento de folio 87, que da cuenta que, el actor prestó sus servicios a Carvajal S.A. del 24 de septiembre de 1956 hasta el 30 de agosto de 1981, de lo cual se desprende que para el 1º de enero de 1967, cuando comenzó a regir la reglamentación de pensiones de vejez del ISS, el actor ya llevaba más de 10 años de servicios a la patronal.

“3. De la falta de apreciación del documento —Certificación del DANE sobre el IPC— (fls. 41 a 45), que demuestra la devaluación del peso colombiano y cómo este fenómeno y el correlativo de la inflación empobrecen a asalariados y pensionados, que para el caso del actor, a la fecha de la terminación del contrato de trabajo devengaba 10.64 veces el salario mínimo legal mensual, y a la fecha de recibir su pensión de jubilación sólo le fue reconocido un salario mínimo legal mensual.

“4. De la falta de apreciación del informe presentado por la demandada Carvajal S.A. sobre las mesadas pagadas al actor desde junio de 1991 hasta octubre de 1997 (fls. 88 a 168), en los cuales se comprueba que la patronal paga pensiones de jubilación, amén del actor a un sinnúmero de ex trabajadores de la misma empresa y que por lo tanto realiza los cálculos actuariales que le ordenan las normas legales (Ds. 2498/88, 2160/86 y 2469/93); y, del documento de folios 15 a 17, certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la sociedad comercial Carvajal S.A.

“5. Del documento obrante a folios (83 a 85), reconocimiento del ISS de la pensión por invalidez al actor, siendo el último patrono la empresa productos Cóndor Ltda., lo que determina el por qué la pensión de jubilación del actor reconocida por Carvajal S.A. no es compatible con la del ISS”.

En seguida el recurrente expresa:

“No hay, naturalmente, ninguna prueba en el expediente que conduzca a determinar que entre la fecha en que se terminó la relación laboral (ago. 30/81) y la fecha en que se reconoció y comenzó a pagar la pensión del demandante (jun. 3/91), no existió la depreciación de la moneda certificada en autos por el DANE, ni que los reajustes hechos a la pensión con posterioridad a 1991 hubieren compensado esa devaluación.

“La violación legal en que incurrió el tribunal, condujo a la absolución de la entidad demandada por concepto de la reliquidación solicitada. Si el sentenciador hubiera apreciado correctamente la demanda inicial y las demás pruebas que se han individualizado, habría ordenado la reliquidación solicitada, tal como debe hacerlo ahora esa honorable corporación, en sede de instancia, y habida consideración que se encuentra demostrado que entre la fecha de la terminación del contrato (ago. 30/81) y la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación (jun. 3/91), el IPC aumentó en forma considerable (fls. 41 a 45).

“Por consiguiente, el cargo tiene vocación de prosperidad”.

La réplica

Ésta afirma que la vía escogida por el recurrente para atacar la sentencia del tribunal no es de recibo, ya que las motivaciones que tuvo dicha corporación para negar la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del actor fueron netamente jurídicas.

Consideraciones de la Corte

Le asiste razón a la oposición en la crítica que le formula a la acusación, toda vez que la decisión adoptada por el tribunal se basó en un todo en la sentencia de la Corte de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), donde a través de un estudio eminentemente jurídico esta corporación fija su posición respecto a la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en casos como el aquí discutido, luego la vía apropiada para encauzar el enjuiciamiento de legalidad del fallo de segunda instancia lo es la directa y no la aquí escogida por el censor para tal propósito.

En consecuencia, se desestima el cargo.

Como hubo oposición las costas en casación estarán a cargo de la recurrente.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en el juicio ordinario laboral que promovió Óscar Tejada Ossa contra la sociedad Carvajal S.A.

Costas en casación a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 10 de diciembre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Saúl Aponte Guzmán contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, Caja Agraria, en liquidación radicación 19275.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior, que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así:

“(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

“Empero, a juicio de la Sala, la providencia del tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandarte.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la Ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º, ibíd.), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo:

“Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, radicación 4486:

“Con apoyo en tal preceptiva (L. 153/1887, art. 8º; CST, art. 19, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda. El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral. Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos.

“El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (C.P., arts. 48 y 53). Dicha ley establece mecanismos de actualización no sólo de las pensiones causadas (art. 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (arts. 36 y 117).

“Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente —en el momento del pago— del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída”.

“Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $ 21.077.53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $ 15.808, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla sólo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la devaluación monetaria a los $ 15.808.15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes. El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

“En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario”.

De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente:

1. Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica. Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”. Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación (...)”.

2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista. Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, magistrado ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber:

“La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa (sic) en el subrogado pecuniario de la prestación original (C.C. art. 1731). En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligación pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa. Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor leal del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inicuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado. De allí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia.

“Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago. No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aun afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria. Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“(...).

“Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría.

“Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, “equivaldría” a prohijar el “incumplimiento”, como si la corrección monetaria —o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o “beneficio”, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“(...).

“Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la “permite” o “autoriza”; sino si la “prohíbe” o “excluye”. En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha “aceptado” la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el artículo 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“(...).

“Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el artículo 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria. Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia “guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto”. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el artículo 1932, conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador. ¿Dónde está, entonces, “la distorsión del contenido legalmente vigente”? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna, es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho”.

3. Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la teoría general de las obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quieres salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía.

4. Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

5. La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas (...)”.

Así mismo, estimamos equivocado aducir la Ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador.

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil tres».

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