Sentencia 19142 de septiembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 19142

Radicación 11001 03 26 000 2000 00142 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Corporación Autónoma Regional Rionegro - Nare “Cornare”

Demandado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Naturaleza: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual la Corporación Autónoma Regional Rionegro - Nare “Cornare”, quien actuó mediante apoderado judicial, ejercitó la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se invalide la Circular Externa 1 de febrero 23 de 2000, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 1 a 12 c.p.).

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

En el escrito de la demanda, presentada el 9 de octubre de 2000, la parte actora solicitó se declarara la nulidad de la Circular Externa 1 expedida el día 25 de febrero de 2000 por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, así mismo, pidió que se condenara en costas a la parte demandada en caso de oposición (fls. 10 y 11 c.p.).

2. Hechos.

1. La Constitución de 1991 consagró en su artículo 113, la existencia de órganos por fuera de la tradicional tridivisión del poder público, entre los cuales se encuentran las corporaciones autónomas regionales y para ellas, el artículo 150 numeral 7º ibídem, dispuso un régimen especial de autonomía, la que no puede ser desconocida por ninguna entidad pública, incluido el legislador, de suerte que cualquier limitación a la misma debe hacerse a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad.

2. El 11 de noviembre de 1999 fue expedida la Ley 533 de ese año, en cuyo artículo 12 se previó que la celebración de contratos relacionados con el crédito público y las titularizaciones, por parte de las entidades estatales, así como por parte de aquellas entidades con participación del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan, que no tengan trámite previsto en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 del 29 de diciembre de 1993 y demás normas concordantes, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual dependiendo de la cuantía, modalidad de la operación y entidad que la celebre.

3. El 23 de febrero de 2000, el Ministro de Hacienda y Crédito Público expidió, con base en la norma mencionada, la Circular Externa 1, “Por la cual se establece el trámite para la contratación de operaciones de crédito público, asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones por parte de algunas universidades estatales u oficiales y de las corporaciones autónomas regionales”.

3. Disposiciones violadas.

El actor consideró que la circular externa acusada era violatoria de los artículos 1º, 69, 76, 77, 113, 150 numeral 7º, 189 y 372 de la Constitución Política y 12 de la Ley 533 de 1999 (fl. 5 c.p.).

4. Concepto de la violación.

Los argumentos esgrimidos por el accionante se sintetizan de la siguiente manera (fls. 5 a 10 c.p.):

1. Violación directa del artículo 12 de la Ley 533 de 1999.

La Circular Externa 1 de 2000 expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, trasgredió el artículo 12 de la Ley 533 de 1999 por falta de competencia material, pues la única facultad que este le otorgó al Ministro de Hacienda y Crédito Público, fue la de autorizar la contratación de operaciones de crédito público y titularizaciones, mas no le concedió la competencia de fijar el trámite a seguir para dichas contrataciones, que fue lo que llevó a cabo mediante la circular acusada, que en su encabezado señala: “Por la cual se establece el trámite para la contratación de operaciones de crédito público, asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones por parte de algunas universidades estatales u oficiales y de las corporaciones autónomas regionales”.

Por lo tanto, dicho acto desbordó la precisa facultad que la referida norma le confirió al ministro.

2. Violación directa del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

Así mismo, el acto acusado al reglamentar el artículo 12 de la Ley 533 de 1999, violó el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, que consagra que es al Presidente de la República, a quien le corresponde ejercer la potestad reglamentaria de las leyes, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las mismas; entonces, era a él a quien le competía llevar a cabo la reglamentación —mediante decreto reglamentario— que desarrollara la mencionada norma y no al Ministro de Hacienda y Crédito Público a través de una circular externa, motivo por el cual, la misma debía ser declarada nula.

3. Violación indirecta de los artículos 1º, 69, 76, 77, 113, 150 numeral 7º y 372 de la Constitución Política.

La circular acusada violó de manera indirecta los artículos 1º, 69, 76, 77, 113, 150 numeral 7º y 372 de la Constitución, ya que se fundamentó en la Ley 533 de 1999 artículo 12, norma a su vez violatoria de dichos artículos en el aparte “independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan”, por lo que el Consejo de Estado, debe inaplicar tal disposición, al tenor del artículo 4º Constitución Política y, en consecuencia, debe declarar la nulidad de la Circular 1 de 2000.

El fundamento de lo anterior consiste en que la Constitución, en las normas mencionadas consagró diversas autonomías que deben ser respetadas por todas las autoridades y por lo tanto, el legislador no podía establecer en la ley en mención el requisito de que los contratos relacionados con el crédito público y las titularizaciones que celebren las entidades estatales —independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan— requieren de autorización del Ministro de Hacienda, pues ello implica que la referida autonomía se desdibuja y pierde su contenido esencial.

Ese requisito no podía imponerse indistintamente a todas las entidades estatales, pues es precisamente la naturaleza de órganos autónomos y su orden no nacional, sino regional, características de las que gozan las corporaciones autónomas regionales, lo que fundamenta la exclusión de las mismas de su aplicación.

Lo anterior en atención a que no son órganos pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público y a que en Colombia, los patrimonios de la Nación y de los entes territoriales se encuentran separados y la Nación solo puede inmiscuirse en las finanzas territoriales con estricta sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad.

De igual manera y con fundamento en las mismas argumentaciones, la actora solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

5. Trámite procesal.

Por auto de abril 5 de 2001 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por no configurarse la ostensible violación que exige la ley para su procedencia, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la parte demandada.

Así mismo, el proceso fue fijado en lista por el término de 10 días para el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo (fls. 19 a 24, 24 vto., 25 y 28 c.p.).

6. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, para lo cual propuso los siguientes argumentos (fls. 31 a 64 c.p.):

1. El acto acusado no vulneró el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Nacional, ni el artículo 12 de la Ley 533 de 1999, sino que por el contrario, es concordante con ellos ya que si bien reglamenta esta última norma, en ningún momento desborda las facultades conferidas por ella al Ministro de Hacienda y Crédito Público, sino que lo hace dentro del marco constitucional y legal que cobija la materia del crédito público “... en la medida que, es un acto administrativo en su contenido material, que ha tenido y tiene efectos legales, expedido legalmente por una autoridad pública (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) en ejercicio de sus funciones, es decir, con competencia para reglamentar dicha materia específicamente”, conforme a los artículos 150 numeral 19 literal a) y 189 numerales 11 y 25 de la Constitución.

2. El señor Efraín Gómez Cardona —quien en el proceso de la referencia actúa como apoderado judicial de la parte actora— demandó ante la Corte Constitucional la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 533 de 1999, exactamente el aparte “independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan”, con fundamento en argumentos similares a aquellos que en el caso en estudio esgrimió para que el tal aparte fuera inaplicado y que se refieren al respeto a la autonomía de ciertos organismos especiales de rango constitucional, como es el caso de las corporaciones autónomas regionales.

Frente a lo anterior, dicha corporación mediante Sentencia C-1496 de 2000 declaró que el texto demandado sí era exequible, motivo por el cual, el Consejo de Estado no puede acceder a la petición de inaplicarlo por inconstitucional, como lo pretende el actor.

3. Finalmente señaló que la autonomía e independencia que la Constitución asigna a entes como las corporaciones autónomas regionales, si bien es un instrumento previsto para facilitar el cumplimiento de sus objetivos y funciones, admite restricciones en virtud de la aplicación de preceptos constitucionales que regulan otras materias no comprendidas ni relacionadas con los propósitos y cometidos de tales entes, como por ejemplo el crédito público y las titularizaciones, con las cuales esas entidades acceden a recursos que inciden en su capacidad de endeudamiento.

Ahora bien, la política de endeudamiento es un elemento central de macroeconomía del país, por lo que la determinación de la misma y los lineamientos a seguir por los entes estatales, deben ser consistentes con las metas fiscales y cambiarias previstas por el gobierno central y consultar la capacidad de pago de tales entidades pues en últimas se compromete la posición crediticia de la Nación. Esa es la razón por la cual la Ley 533 de 1999 artículo 12, supeditó ese tipo de operaciones a la autorización del Ministro de Hacienda.

7. Alegatos de conclusión.

Mediante autos del 30 de noviembre de 2001 y del 7 de febrero de 2002, esta corporación ordenó tener como prueba, en el valor que por ley les correspondiera, los documentos aportados por las partes junto con la demandada y con su contestación.

Por auto del 8 de marzo de 2002, se dispuso el traslado común a las parles para alegar de conclusión; la entidad pública demandada insistió en los argumentos contenidos en el escrito de contestación de la demanda, la parte accionante guardó silencio y la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en los términos que pasan a resumirse (fls. 90, 102 a 106, 110 a 141 y 142 a 153 c.p.).

8. Concepto del Ministerio Público.

La pretensión de nulidad de la Circular Externa 1 del 23 de febrero de 2000, debe prosperar ya que el acto en mención fue expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público “... en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo duodécimo de la Ley 533 de 1999...” y dicha ley, en su artículo 12 facultó al jefe de la entidad pública demandada, únicamente para que autorizara la celebración de contratos relacionados con el crédito público y las titularizaciones, por parte de las entidades estatales que no tengan un trámite previsto en las leyes vigentes al respecto.

Es decir, la materia a reglamentar por parte del Gobierno Nacional se limitaba a la forma en que debía concederse tal autorización, no obstante lo anterior, la circular externa acusada fue más allá y dispuso el régimen de contratación al que debían someterse: las universidades estatales, la Universidad Militar Nueva Granada y las corporaciones autónomas regionales, para celebrar operaciones de crédito público, operaciones asimiladas a estas y titularizaciones.

La circular en mención además de desbordar los límites materiales a los que debía ceñirse, fue expedida por una autoridad incompetente, ya que constitucionalmente el titular de la potestad reglamentaria —artículo 189 numeral 11 Constitución Política— es el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, quien debe expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Es decir, no era el Ministro de Hacienda el llamado a reglamentar de manera general una ley de la República mediante una circular externa, tipo de acto administrativo cuya finalidad propia es la de instruir respecto del cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, pero sin ampliar el sentido de las mismas adicionándolas o reglamentándolas, como en efecto ocurrió en el presente caso.

II. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por la Corporación Autónoma Regional Rionegro - Nare “Cornare”, a través de apoderado judicial, respecto de la Circular Externa 1 de 2000 (1) , expedida por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, circular que a continuación se transcribe:

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 

CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 1 DE 2000

(Febrero 23)

“Por la cual se establece el trámite para la contratación de operaciones de crédito público, asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones por parte de algunas universidades estatales u oficiales y de las corporaciones autónomas regionales”.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo duodécimo de la Ley 533 de 1999, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo duodécimo de la Ley 533 de 1999 establece que la celebración de los contratos relacionados con crédito público y de las titularizaciones, por parte de las entidades estatales, así como por parte de aquellas entidades con participación del Estado superior al cincuenta por ciento de su capital social, independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan, que no tengan trámite previsto en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes, requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual se puede otorgar en forma general o individual dependiendo de la cuantía, modalidad de la operación y entidad que la celebre;

Que por su naturaleza única y especial las universidades estatales u oficiales que son entes universitarios autónomos conforme con los parámetros de la Ley 30 de 1992, así como la Universidad Militar Nueva Granada y las corporaciones autónomas regionales no tienen establecido, en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes, trámite previsto para la contratación de operaciones relacionadas con crédito público, así como de titularizaciones,

RESUELVE:

ART. 1º—Para la celebración de operaciones de crédito público, operaciones asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, en los términos definidos en la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2681 de 1993, así como de las titularizaciones, las universidades estatales u oficiales que sean entes universitarios autónomos conforme con los parámetros de la Ley 30 de 1992, así como la Universidad Militar Nueva Granada y las corporaciones autónomas regionales, estarán sujetas a las normas que sobre la materia le sean aplicables a las entidades descentralizadas del orden nacional con participación estatal superior al 90%, en especial a lo dispuesto en las leyes 80 de 1993, 185 de 1995 y 533 de 1999 en el Decreto 2681 de 1993 y demás actos administrativos de carácter general expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ART. 2º—La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a 23 de febrero de 2000.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Juan Camilo Restrepo Salazar.

1. Consideración previa. Naturaleza jurídica del acto demandado.

En primer lugar es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto demandado —circular externa— para determinar si este es pasible de revisión mediante la acción de simple nulidad impetrada.

Al tenor del artículo 84 inciso 3º del Código Contencioso Administrativo, las circulares de servicio pueden ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que estas constituyan verdaderos actos administrativos, puesto que la voluntad de la administración puede revelarse de diferentes maneras y lo relevante, a efectos de establecer si una determinada manifestación de la voluntad de la administración es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares.

La finalidad de las circulares de servicio, en términos amplios, es la de servir de herramienta a la administración, para que esta instruya, guíe o dirija la actividad de quienes hacen parte de la misma, en aras del cabal cumplimiento de los fines del Estado, de la prestación eficiente de los servicios públicos y en general, de la ejecución de la función administrativa con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, e imparcialidad, al tenor de los artículos 209 Constitución Política y 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo. Pero, únicamente cuando tales instrumentos produzcan verdaderos efectos jurídicos, serán pasibles de revisión mediante las acciones judiciales adecuadas para ello.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que (2) :

“(...) si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales” (3) (destacado fuera del texto).

De lo anteriormente expuesto y al revisar los términos en los que fue redactada la Circular Externa 1 del 23 de febrero de 2000, expedida por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se concluye que esta es un acto administrativo en atención a que con ella, el mencionado ministerio, no se limitó a reproducir de manera textual el contenido del artículo 12 de la Ley 533 de 1999 con el fin de darlo a conocer a las demás autoridades públicas o, a impartir instrucciones sobre la mejor manera de dar cumplimiento a esa norma jurídica, sino que además fijó el régimen jurídico al cual las universidades estatales u oficiales que sean entes universitarios autónomos conforme con los parámetros de la Ley 30 de 1992, así como la Universidad Militar Nueva Granada y las corporaciones autónomas regionales, debían acogerse para la celebración de operaciones de crédito público, operaciones asimiladas a ellas, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones.

Tal particularidad hace de la circular en estudio, un acto administrativo creador de derecho y por lo tanto, pasible de ser demandado ante esta jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad (4) .

2. Análisis de los argumentos y pretensiones de la demanda.

2.1. Violación directa del artículo 12 de la Ley 533 de 1999 por falta de competencia en la expedición de la Circular 1 de 2000.

2.1.1. La demanda.

Sostuvo la actora que el Ministro de Hacienda y Crédito Público, a través de la Circular Externa 1 de 2000, reglamentó la Ley 533 de 1999 artículo 12, sin tener competencia para ello, con lo cual vulneró de manera directa dicho artículo, pues la única facultad que este le otorgó al Ministro de Hacienda y Crédito Público, es la de autorizar la contratación de operaciones de crédito público y titularizaciones, mas no la de fijar el trámite a seguir para dichas contrataciones, como quedó establecido en la Circular Externa 1 de 2000, que en su encabezado señala: “Por la cual se establece el trámite para la contratación de operaciones de crédito público, asimiladas a operaciones de crédito público, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones por parte de algunas universidades estatales u oficiales y de las corporaciones autónomas regionales”.

Es decir, el acto enjuiciado desbordó los límites materiales que la Ley 533 de 1999 artículo 12 expresamente marcó.

2.1.2. La Sala.

a) Generalidades.

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la acción de simple nulidad de los actos administrativos, es procedente entre otros motivos, cuando estos han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un órgano o funcionario de la administración, debe estar conforme con las competencias que de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, lo contrario genera “ineptitud del agente” (5) , que consiste en su imposibilidad de conseguir actuaciones administrativas válidas y, el efecto de lo anterior no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, en atención a que las reglas sobre competencia son de orden público.

Ello es una consecuencia directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la ley, como un desarrollo de la Constitución.

Ahora bien, la competencia se encuentra determinada básicamente por tres elementos que no son taxativos ni excluyentes entre sí: material, temporal y territorial, cuya vulneración vicia de nulidad el acto. La incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la administración y, puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas.

Por su parte, la incompetencia en razón de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario de la administración, deben ser ejercidas bajo condiciones de tiempo y, puede ocurrir que las potestades se ejerzan antes o con posterioridad al momento en que la administración podía actuar válidamente.

Y la incompetencia en razón del territorio se presenta cuando las competencias se ejercen por fuera del ámbito territorial asignado al organismo o funcionario de la administración.

Esas competencias y ámbitos de acción de los órganos del Estado plasmados de manera general en la Constitución, se concretan de manera precisa para cada cargo o empleo público a través de la ley y el reglamento.

Rezan los artículos 121 y 122 de la Carta:

ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(...).

No obstante, si bien la Constitución Nacional, como norma general de competencias de las autoridades del Estado colombiano está llamada a ser desarrollada por la ley y el reglamento, existen ciertas potestades que en razón de la trascendental materia de que tratan, se encuentran expresamente definidas en el articulado de la Carta y que son de aplicación directa, motivo por el cual es posible decir que estas son competencias de rango constitucional. Entre ellas se encuentran las facultades que el constituyente le confirió al Congreso de la República —artículo 150 Constitución Política— las cuales no pueden ser desconocidas por las otras dos ramas del poder público, ya que de ser así, se estaría en presencia de la figura de usurpación de funciones constitucionales.

En ese orden de ideas, cuando la administración opera por fuera de sus competencias asignadas constitucional o legalmente, viola el principio de juridicidad y el acto con el cual ejecuta dicha violación es calificado como un acto antijurídico y se encuentra viciado de nulidad, la cual será declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando sea incoada la acción de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

b) El caso concreto.

En primer lugar, la Sala considera pertinente señalar que luego de revisados los términos en los que fue redactada la Circular Externa 1 de 2000 (6) , se puede establecer que esta efectivamente reglamentó el artículo 12 de la Ley 533 de 1999 y que lo hizo por fuera de los límites materiales que en consideración al contenido de dicho artículo debían seguirse para una reglamentación del mismo. En efecto, en el encabezado de la circular en revisión se lee que la misma se dicta “en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo duodécimo de la Ley 533 de 1999” y, dicho artículo señala que:

ART. 12. Ley 533 de 1999. La celebración de los contratos relacionados con crédito público y de las titularizaciones, por parte de las entidades estatales, así como por parte de aquellas entidades con participación del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan, que no tengan trámite previsto en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes, requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse en forma general o individual dependiendo de la cuantía, modalidad de la operación y entidad que la celebre (resaltado no original).

El artículo trascrito claramente establece una facultad en cabeza del Ministro de Hacienda y Crédito Público, consistente en conceder autorizaciones para la celebración de un tipo de contratos específicos por parte de unos sujetos determinados, lo cual permite inferir que si el Gobierno Nacional —conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos (7) — pretendía reglamentar la norma en comento, tenía expresos límites materiales los cuales no podían ser desbordados.

Sin embargo la Circular Externa 1 de 2000 en su contenido superó esos límites y fijó el régimen jurídico específico al cual las universidades estatales u oficiales que sean entes universitarios autónomos conforme con los parámetros de la Ley 30 de 1992, la Universidad Militar Nueva Granada y las corporaciones autónomas regionales, debían acogerse para la celebración de las operaciones de crédito público, operaciones asimiladas a ellas, de manejo de deuda y conexas a las anteriores, así como de las titularizaciones; lo cual evidencia que fue más allá del simple desarrollo de la facultad que el artículo en comento le confirió al ministro con lo cual la trasgresión directa del artículo 12 de la Ley 533 de 1999 se hace evidente.

Más aún, cuando el régimen de contratación estatal, por expresa disposición del artículo 150 inciso final Constitución Política es de reserva legal, en efecto, el mencionado artículo señala que le compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, por lo tanto, no es posible predicar la legalidad de la circular enjuiciada, cuando esta desbordó no solo los límites materiales que la norma que pretendió reglamentar le imponía, sino que además, la entidad que le profirió se arrogó una competencia de la cual carecía, consistente en establecer mediante circular un régimen contractual, que por mandato constitucional es privativo de la ley.

Dicha reserva legal es de orden constitucional y por lo tanto, no puede ser desconocida por la administración —el Ministro de Hacienda y Crédito Público en este caso— ya que de ser así se presenta la figura de usurpación de competencias de índole constitucional, lo cual conlleva la antijuridicidad y consecuente nulidad del acto proferido por desconocimiento de dicha regla competencial.

Finalmente, cabe señalar que el vicio que afecta a la circular demandada —falta de competencia material— es el más grave de todos, en tanto que además de la violación de una norma legal —artículo 12 Ley 533 de 1999— transgredió de forma directa la Constitución que estableció como sistema de atribución de competencias a las autoridades públicas, aquel que en doctrina internacional se conoce como el de competencias expresas (8) y, conforme al cual las autoridades solo pueden ejercer aquellas funciones que expresamente les han sido atribuidas por la Constitución y la ley —artículo 121 Constitución Política—, responsabilizándolas cuando actúan por fuera de ellas, esto es, cuando incurren en extralimitación en el ejercicio de sus funciones —artículo 6º Constitución Política—.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto se establece que el Ministro de Hacienda y Crédito Público carecía de competencia material para expedir la Circular Externa 1 de 2000, pues mediante ella desarrolló de manera desbordada el artículo 12 de la Ley 533 de 1999.

2.1.3. La decisión.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que sí se configura el cargo de violación directa del artículo 12 de la Ley 533 de 1999, por falta de competencia material para expedir el acto administrativo acusado, razón por la cual se declarará su nulidad.

2.2. Violación directa del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y violación indirecta de los artículos 1º, 69, 76, 77, 113, 150 numeral 7º y 372 ibídem.

2.2.1. La demanda.

Consideró el accionante que la Circular 1 de 2000 violó de manera directa el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el cual consagra que le corresponde al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria de las leyes mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las mismas; en ese orden de ideas, era al Presidente de la República a quien le competía, mediante un decreto reglamentario, desarrollar la mencionada norma y no a un ministro a través de una circular externa

Así mismo, indicó el actor que el acto administrativo acusado violó de manera indirecta los artículos 1º, 69, 76, 77, 113, 150 numeral 7º y 372 de la Constitución Política, en atención a que se fundamentó en la Ley 533 de 1999 artículo 12, norma que en el aparte ‘independientemente de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan’, era manifiestamente violatoria de dichos artículos, por lo que solicitó a esta corporación que inaplicara tal disposición legal, al tenor del artículo 4º Constitución Política, mediante una excepción de inconstitucionalidad y, que como consecuencia de dicha inaplicación declarara nula la mencionada circular.

Lo anterior en razón a que la expresión trascrita es contraria a los aludidos artículos de la Constitución, los cuales consagran diversas autonomías que deben ser respetadas por todas las autoridades, incluido el legislador, quien no podía crear en dicha ley el requisito de que los contratos relacionados con el crédito público y las titularizaciones que celebren, entre otros, los entes autónomos, requieren autorización del Ministro de Hacienda, pues ello implica que la autonomía e independencia de la que estos gozan pierde su contenido esencial.

2.2.2. La Sala.

En primer lugar, la Sala precisa que en atención a la prosperidad del primer cargo analizado y a que como consecuencia de ello la nulidad del acto administrativo acusado se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia, se encuentra eximida del estudio de los demás cargos esgrimidos en la demanda.

Más aún cuando la parte actora no argumentó de manera concreta frente a cada artículo de la Constitución que considera vulnerado —salvo en lo que tiene que ver con la violación del artículo 189 Constitución Política— el por qué de tal aseveración, sino que se limitó a esgrimir un concepto global que escapa a la técnica de fundamentación de la acción de simple nulidad, tanto más cuando se pretende la inaplicación de una disposición legal en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.

No obstante lo anterior, la Sala trae a colación la Sentencia de Constitucionalidad C-1496 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional revisó y declaró la constitucionalidad del aparte del artículo 12 de la Ley 533 de 1999, que en el presente caso la accionante solicita sea inaplicado por inexequible y cuyos argumentos son ahora de perfecta aplicación.

En dicha sentencia, se consideró:

“Los entes constitucionalmente autónomos y su autonomía crediticia.

7. De manera similar a lo que ocurre con la autonomía de las entidades territoriales en materia presupuestal y crediticia, los entes constitucionalmente autónomos están sometidos, para el ejercicio de esta prerrogativa, a los dictados legales que garantizan el manejo unitario de la economía.

(...).

9. En referencia al Banco de la República, también la Corte observa que es uno de los órganos autónomos e independientes, organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, encargado de ejercer las funciones de banca central. Pero la autonomía que se le reconoce por la Constitución como a todos los órganos autónomos, igualmente no es absoluta sino relativa, en el sentido de que debe ejercerse dentro de los términos de la Constitución y de la ley. Otro tanto cabría decir de la Comisión Nacional de Televisión, o de las corporaciones autónomas regionales, organismos autónomos todos ellos, pero sujetos a las regulaciones del legislador.

10. De cualquier manera, la exigencia hecha a los entes autónomos del orden nacional de contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda para la contratación de crédito público, obedece a la necesidad de conservar el equilibrio fiscal general y de preservar la confianza crediticia pública. El presupuesto de estos entes autónomos forma parte del presupuesto general de la Nación y por lo tanto, los créditos adquiridos por ellos comprometen el servicio de la deuda nacional. Luego, de hecho, la Nación acaba siendo garante de los compromisos adquiridos por los entes autónomos. Esta garantía de la Nación, como lo señala la intervención del Ministerio de Hacienda, resulta siendo usualmente explícita en el texto mismo de los contratos de crédito, en especial cuando se trata de endeudamiento externo, en donde generalmente operan cláusulas en este sentido (9) .

Finalmente, observa la Corte, que si resulta conforme con la Constitución la exigencia de la autorización para contratar en materia crediticia en el caso de los entes territoriales, de quienes se predica paradigmáticamente la autonomía, con más razón se ajusta a la Carta el que los otros entes funcionalmente autónomos cumplan con la misma condición” (resaltado no original) (10) .

En consecuencia, si bien el presente cargo no será objeto de estudio a fondo en el presente fallo, es pertinente poner de presente que los mismos argumentos en los cuales la accionante basa su petición de inaplicación del artículo 12 de la Ley 533 de 1999, ya fueron desvirtuados por la Corte Constitucional mediante providencia que declaró ajustada a la Constitución tal disposición.

3. Condena en costas.

La parte actora, en el escrito de la demanda solicitó que se condenara en costas a la parte demandada si esta se oponía a las pretensiones de la demanda (fl. 11 c.p.).

Al respecto se señala que en tratándose de la condena en costas en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —ya vigente al momento de la interposición de la demanda del asunto de la referencia— el cual prevé que:

ART. 171. Código Contencioso Administrativo. Modificado por el artículo 55 Ley 446 de 1998. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil (resaltado no original).

Sobre el particular, la Sala observa que la condena en costas la determina el juez de lo contencioso administrativo teniendo en cuenta la conducta de la parte vencida en el juicio, en todos los procesos, salvo en las acciones públicas, en las cuales en ningún caso procede la condena en costas. La excepción que trae el artículo en comento se justifica en atención a que en las acciones públicas que se tramitan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa —Ej.: acción de nulidad por inconstitucionalidad artículo 237 numeral 2º Constitución Política, acción de simple nulidad artículo 84 Código Contencioso Administrativo— lo pretendido no es el amparo de derechos subjetivos sino, la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, es decir, al accionante no lo mueven intereses egoístas o individuales sino, el afán de propender por la juridicidad en abstracto de los actos administrativos que expide la administración, porque estos se encuentren ajustados a derecho y guarden perfecta coherencia con el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, en virtud de que en el caso concreto la acción incoada es la pública de simple nulidad contemplada en artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no procede la condena en costas solicitada por la parte accionante.

4. Conclusión final.

Con base en la argumentación esbozada por la Sala, se concluye que el actor sí logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozaba la Circular Externa 1 de febrero 23 de 2000, expedida por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación que lleva a declarar la nulidad de la misma.

De igual manera y con base en las consideraciones pertinentes, no se condena en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Circular Externa 1 del 23 de febrero de 2000, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy H. Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) La Circular Externa 1 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial 43.909 del 25 de febrero de 2000.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 5410, C.P. Olga Inés Navarrete.

(3) Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1975. Citado por Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo, Ediciones Librería El Profesional, Bogotá 1987, pág. 89.

(4) Argumentos esgrimidos por la Sala en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005. Exp. 18345, C.P. María Elena Giraldo.

(5) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo, tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2003, págs. 371 y ss.

(6) Cuyo texto fue trascrito en el inicio del capítulo de consideraciones de esta providencia.

(7) ART. 115. Constitución Política. El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables (...) (resaltado no original).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 17103, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Como lo reseña la respectiva intervención, la cláusula internacional usualmente incluida, llamada “cross default”, implica que las entidades financieras del exterior pueden hacer extensiva a la Nación la responsabilidad de pago en caso de incumplimiento de las obligaciones de las entidades estatales contratantes.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-1496 del 2 de noviembre de 2000, Expediente D-3005, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.

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