•Sentencia 1915 de marzo 4 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO CONGRESISTA

CASOS DE EX ALCALDES Y DE CÓNYUGES DE NOTARIOS

EXTRACTOS: «1. Demanda presentada por Rafael Humberto Rosas Caro. Dijo el demandante que el señor Antonio Navarro Wolff inscribió su candidatura y fue elegido representante a la Cámara, no obstante estar impedido, porque ejerció el cargo de alcalde del municipio de San Juan de Pasto durante el período de 1º de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997, que lo hacía incurso en la prohibición establecida en el artículo 5º de la Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 96, numeral 7º, de la Ley 136 del mismo año, y que vicia de nulidad su elección.

Pues bien, en el artículo 96, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994, fue establecido:

ART. 96.—Incompatibilidades. Los alcaldes, así como los que lo reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (...).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante los seis (6) meses siguientes al mismo, así medie renuncia previa de su empleo. (...).

PAR. 2º—Las incompatibilidades a que se refiere este artículo se mantendrán durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, declaró inexequibles la expresión “así medie renuncia previa de su empleo” contenida en el numeral 7º y el parágrafo segundo en su totalidad. Y declaró exequible lo demás, “en los términos de esta sentencia”, esto es, bajo el supuesto de que la mentada prohibición se ajusta a la Constitución, entre otras “por la muy poderosa razón de que la postulación como candidato a cargos de elección popular implicaría participación en actividades de partidos, movimientos y controversias políticas por parte del alcalde, quien lo tiene prohibido expresamente en cuanto ejerce autoridad política”, pero que como prohibición anexa al empleo que se venía ejerciendo y referida entonces a quien hizo dejación del mismo, no tiene alcance absoluto, sin distinción alguna en cuanto a niveles administrativos o territoriales, sino que está referida sólo al municipio al cual se sirvió. Y bajo el supuesto de que “los seis meses adicionales al tiempo de ejercicio del cargo, durante los cuales, según el numeral 7º bajo estudio, se prolonga la prohibición de inscribirse como candidato, deben entenderse comprendidos dentro del lapso total del período, considerado objetivamente, ya que la incompatibilidad, bajo el alcance señalado —simultaneidad— termina con el desempeño de las funciones”; que por ello “lo razonable y lógico es que los mencionados seis meses se cuenten, en caso de renuncia, a partir de ésta, siempre que falte un término mayor para culminar el período, con lo cual se quiere decir que, si resta menos, la aludida prohibición termina cuando él concluya”, y que “la voz período es constitucional tan sólo en su alcance subjetivo, lo cual implica que quien renuncie previamente queda incurso en la prohibición de inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular, pero solamente durante los seis meses siguientes a la aceptación de la renuncia”, pero que “el término de seis meses resulta aplicable tan sólo en la medida en que el tiempo que falte para la finalización del período en sentido objetivo sea superior”. Y explicó la Corte que el período en sentido objetivo es “el tiempo para el cual se contempla en abstracto la gestión de todo alcalde” y en sentido subjetivo “el lapso efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto” (Gaceta, 1995, t. 5, vol. 1, págs. 87 a 97).

Según lo decidido por la Corte, entonces, el alcalde, y también quien lo reemplace, no puede inscribirse como candidato a cargo de elección popular, a cualquier cargo de elección popular, durante el tiempo en que efectivamente desempeñe sus funciones, porque ello sería tomar parte en actividades de partidos y movimientos y en controversias políticas.

Tampoco quien hubiera renunciado al cargo de alcalde puede inscribirse como candidato a cargo de elección popular dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que hubiera sido aceptada la renuncia, si el tiempo que falta para el vencimiento del período, entendido en sentido objetivo, es superior, pues en caso contrario, es decir, si es inferior a seis meses, la prohibición termina en cuanto expire ese período. Entonces, la prohibición por el término de seis meses adicionales al tiempo de ejercicio del cargo no va más allá del período, en sentido objetivo, y por lo mismo se dirige sólo a quien antes del vencimiento de ese período renuncie al cargo. Además, en tal caso la prohibición está referida sólo a cargo de elección popular del municipio al cual se sirvió.

Así debe entenderse el numeral 7º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, pues bajo esos supuestos se lo declaró ajustado a la Constitución, salvo, ya se dijo, la expresión “así medie renuncia previa de su empleo”.

Advirtió la Corte en la sentencia nombrada que estando en curso el proceso había sido expedida la Ley 177 de 1994, por cuyo artículo 5º se modificó, entre otras, la disposición anterior, pero que no se pronunciaría sobre su constitucionalidad porque no había sido demandada (ibid., págs. 95 y 96).

El artículo 5º de la Ley 177 de 1994 en lo pertinente dice:

“ART. 5º—Incompatibilidades. Los numerales 6º, 7º y 8º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, quedarán así: (...).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido y durante el año siguiente al mismo, así medie renuncia previa de su empleo. (...).

Derógase el parágrafo segundo del artículo 96; en consecuencia el tercero (3º) pasa a ser segundo (2º)”.

Posteriormente, por sentencia C-494 de 26 de septiembre de 1996, declaró la Corte inexequible la expresión “así medie renuncia previa de su empleo" contenida en el artículo anterior (exp. D-1283). Dijo en esta ocasión la Corte que “la voz período tiene en la norma objeto de análisis, de conformidad con la Constitución, un alcance subjetivo, lo cual implica que quien renuncie previamente queda incurso en la prohibición de inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular, pero solamente durante el año siguiente a la aceptación de la renuncia”, pero que, desde luego, “ese término de un año resulta aplicable tan sólo en la medida en que el tiempo que falte para la finalización del período en sentido objetivo sea superior”.

Después, mediante la sentencia C-010 de 23 de enero de 1997, reiteró su jurisprudencia anterior y declaró exequible la expresión "durante el período para el cual fue elegido y durante el año siguiente al mismo” de la disposición referida, “por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo” (Gaceta, 1997, t. 1, págs. 31 a 37).

Y mediante sentencia C-007 de 22 de enero de 1998 declaró la Corte que era exequible la expresión “cualquier cargo de elección popular”, y explicó que, porque se inscribe dentro de una proposición jurídica completa, “la declaración de exequibilidad llevada a cabo mediante sentencia C-010 de 23 de enero de 1997, en relación con la expresión “durante el período para el cual fue elegido y durante el año siguiente al mismo”, debe hacerse extensiva a la frase “a cualquier cargo de elección popular”, ahora bajo examen” (exp. D-1731).

Pues bien, consta en el expediente que el señor Antonio Navarro Wolff fue alcalde del municipio de San Juan de Pasto desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, según certificación expedida el 28 de abril de 1998 por funcionaria de esa alcaldía (fl. 3). Consta igualmente que el señor Navarro Wolff se inscribió el 2 de febrero de 1998 como candidato a la Cámara de Representantes por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para las elecciones que habrían de realizarse el 8 de marzo del mismo año (fl. 2). Y consta que mediante Acuerdo 1 de 22 de abril de 1998 expedido por el Consejo Nacional Electoral fue declarada su elección como representante a la Cámara para el período de 1998 a 2002 por la circunscripción electoral del Distrito Capital de Santafé de Bogotá (fls. 4 a 16).

Entonces, para desestimar las pretensiones de la demanda, aparte de otras consideraciones a que habría lugar, baste decir que, por virtud de lo decidido por la Corte Constitucional, según lo expuesto, la prohibición de inscribirse como candidato a cargo de elección popular a que se encontraba sujeto el señor Navarro Wolff en tanto alcalde del municipio de San Juan de Pasto, rigió sólo durante el período para el cual fue elegido, de 1º de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, que ejerció en su integridad. O, lo que es lo mismo, cuando fue inscrito, el 2 de febrero de 1998, como candidato a la Cámara de Representantes por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, no pesaba sobre él prohibición alguna en tal sentido. Antes se dijo que, por decisión de la Corte, la prohibición de inscribirse a cargo de elección popular en ningún caso va más allá del período para el que fue elegido el alcalde.

2. Demanda presentada por Carlos Alberto García Oviedo.

Dijo el demandante que la señora María Isabel Rueda Serbousek se hallaba incursa en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución y en el numeral 5º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, en tanto que es casada con el señor Juan Arciniegas Franco, quien en su condición de empleado público, como Notario 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, ejercía autoridad civil al momento de la inscripción de aquélla como candidata a representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Santafé de Bogotá y al de su elección el 8 de marzo de 1998.

El artículo 179, numeral 5º, de la Constitución, dice:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas: (...).

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. (...).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. (...)”.

El artículo 280, numeral 5º, de la Ley 5ª de 1992 reprodujo la disposición transcrita.

Entonces, no puede ser congresista, entre otros, quien tenga vínculo matrimonial con funcionario que ejerza autoridad civil o política en la correspondiente circunscripción electoral.

Está probado que en las elecciones de 8 de marzo de 1998 la señora María Isabel Rueda Serbousek fue elegida representante a la Cámara para el período de 1998 a 2002 por la circunscripción electoral del Distrito Capital de Santafé de Bogotá; así se declaró mediante el Acuerdo 1 de 22 de abril de 1998 expedido por el Consejo Nacional Electoral (fls. 1 a 13).

El estado civil de casados de los señores Juan Arciniegas Franco y María Isabel Rueda Serbousek fue establecido con copia del acta del registro civil del matrimonio católico que celebraron el 22 de mayo de 1982 en la parroquia de Santa Mónica, expedida por el Notario Décimo del Círculo de Santafé de Bogotá (fl. 31).

Está acreditado que mediante el Decreto 255 de 1990 expedido por el gobierno, el señor Juan Arciniegas Franco fue nombrado Notario 44 del Círculo de Bogotá (fls. 23 a 25), que su nombramiento fue confirmado por la Resolución 1855 de 24 de abril de 1990 proferida por el Superintendente de Notariado y Registro (fls. 26 y 27), que se posesionó en ese cargo el 30 de abril de 1990 (fl. 28) y que según certificación de 16 de julio de 1998 expedida por la Secretaría General de la Superintendencia General de Notariado y Registro “desempeñaba para el día 8 de marzo de 1998, el cargo de Notario 44 del Círculo de Santafé de Bogotá” (fl. 47). Este hecho también lo admitió la demandada al contestar la demanda” (fl. 33).

Establecidos los hechos anteriores, debe determinarse, entonces, si los notarios son funcionarios que ejercen autoridad civil, como dijo el demandante.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado reiteradamente, de tiempo atrás, que los notarios son funcionarios, esto es, personas que desempeñan empleos públicos. Así, por ejemplo, en sentencias de 23 de abril de 1960 (Anales, t. LXII, núms. 387 a 391, págs. 641 y 642), 6 de mayo de 1961 (Anales, t. LXIII, núms. 392 a 396, págs. 506 y 507), 12 de marzo de 1963 (Anales, t. LXVI, núms. 401 y 402, pág. 175), 13 de septiembre de 1968 (Anales, t. LXXV, núms. 419 y 420, págs. 113 y 114), 16 de marzo de 1970 (Anales, t. LXXVIII núms. 425 y 426, pág. 129), 22 de octubre de 1981 (Anales, t. CI, núms. 471 y 472, págs. 225 a 227), 14 de mayo de 1990 (Anales, t. CXIX, págs. 537 a 542) y 5 de marzo de 1998 (Exp. 15.374).

Los notarios, se dijo en esta última sentencia, son nombrados por el Presidente de la República y los gobernadores y toman posesión de sus cargos; tienen período fijo y edad de retiro forzoso; se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, semejante a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante concurso de méritos; como los demás funcionarios, están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial; además, ejercen funciones públicas, expresamente señaladas en la ley.

Así resulta de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1º del Decreto 3074 del mismo año, según el cual empleo es el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural, y empleado o funcionario la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. También en los decretos 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973; en el Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los anteriores; y en los decretos 902 de 1988, modificado por el 1790 de 1989; 999 de 1988, adicionado por el 1555 de 1989; 2668 de 1988, modificado por el 1556 de 1989; 1557 de 1989; 1712 de 1989, y 1900 de 1989.

Pero, sea como fuere, los notarios no ejercen autoridad, pues, como hubo de explicar esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 1992, “la función notarial se reduce a dar fe de todos aquellos actos que requieren la intervención del notario, con o sin su presencia física”, y ello “en manera alguna conlleva ejercicio de autoridad civil o jurisdiccional, porque para la celebración de los actos correspondientes no ejerce el notario poder alguno, puesto que se trata de refrendar actos voluntarios de las partes, limitándose el notario a dar fe de lo probado con la confección de la escritura pública correspondiente, como en el caso de la partición o adjudicación de la herencia o de la liquidación de la sociedad conyugal. Es decir, que en estos casos los notarios se limitan a refrendar la voluntad de las partes, dejando constancia de ello en el correspondiente instrumento público” (Anales, t. CXXIX, segunda parte, págs. 1293 y 1294).

Todo lo anterior indica que la señora María Isabel Rueda Serbousek no se encontraba inhabilitada, en los términos de los artículos 179, numeral 5º, de la Constitución y 280, numeral 5º, de la Ley 5ª de 1992, para ser representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por razón de que su cónyuge, el señor Juan Arciniegas Franco, ocupara el cargo de Notario 44 del Círculo de Santafé de Bogotá. En consecuencia, deben desestimarse las pretensiones de la demanda.

Es de advertir, sin embargo, que la Corte Constitucional ha expresado pareceres diversos de los anteriores. Mediante el artículo 2º del Decreto 960 de 1970, se estableció que la función notarial “es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción”. La expresión “autoridad o” contenida en el artículo referido fue acusada de ser contraria a la Constitución, bajo la consideración de que los notarios tienen la calidad de autoridad pública, en tanto que su función implica la prestación de un servicio público y el ejercicio de poder decisorio. La Corte, mediante la sentencia C-181 de 10 de abril de 1997, dijo entonces que el artículo 131 de la Constitución instituyó la función notarial como un servicio público, como modalidad de la descentralización por colaboración, esto es, la vinculación de particulares a la realización de actividades de las que es titular el Estado, “ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares”; que “a los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades”, pero que “quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos”; y declaró exequible la disposición acusada porque, dijo, el propósito ínsito en el artículo 2º del Decreto 960 de 1970 “es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste” (exp. D-1450).

También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 25 de febrero de 1998, dijo que los notarios “se encuentran incorporados a aquella técnica de la administración pública denominada descentralización por colaboración, a la que pertenecen también las cámaras de comercio —aunque con otras modalidades— en cuanto llevan el registro público mercantil”, y que sus especiales características “apartan al notario de la noción genérica de servidores públicos y, por ende, también del ámbito correspondiente a los empleados públicos o funcionarios”, aun cuando, dijo, “tampoco son simples particulares que cumplen funciones públicas”, sino “particulares investidos de potestades, que provienen del Estado y están sujetos a normatividad que emana de la Constitución o de la ley; además, como responsables de la oficina a su cargo, tienen poder de mando sobre sus empleados, administran los dineros que provienen de los usuarios y manejan libros y archivos que son bienes de la Nación” (Rad. 1085).

Comparte la Sala el entendimiento del artículo 2º del Decreto 960 de 1970 en el sentido de que mediante ese artículo se hizo incompatible el ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de funciones distintas de las propias y que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, lo cual determinó que se declarara exequible la expresión acusada; pero disiente en lo que se atribuye al notario el ejercicio de autoridad, por las razones dichas.

(...).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

Deniégase las pretensiones de las demandadas».

(Sentencia de marzo 4 de 1999. Expedientes acumulados 1915, 1916 y 1930. Consejero ponente: Dr. Mario Alario Méndez).

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