Sentencia 192 de mayo 8 de 1996 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO

A QUIÉN DEBE DEMANDARSE

EXTRACTOS: «Según el demandante, el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que la demanda en el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario, solamente “deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda”, quebranta la Constitución. En particular, el artículo 29 que consagra el debido proceso, porque cuando el deudor no es el dueño del bien hipotecado o dado en prenda, lo relativo a su obligación se debate sin su presencia, y se viola, por lo mismo, el derecho de defensa.

Lo anterior, agrega el actor, quebranta el artículo 2º de la Constitución, porque es un fin del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten”. Y el artículo 12, porque se somete al deudor a un trato degradante.

Se vulnera también el artículo 229, que garantiza el derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia.

3. Algunas reflexiones sobre el derecho real de hipoteca

Según el artículo 2432 del Código Civil, “la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Con razón se ha criticado este intento de definición. Al respecto ha escrito el profesor César Gómez Estrada:

“A las claras se ve, empero, que esta definición no se refiere a la hipoteca como contrato, sino como derecho real; y que, así entendida la definición, es manifiestamente impropia, porque mal puede remitirse la noción de derecho de hipoteca a la de derecho de prenda, si por parte alguna aparece definido legalmente el derecho de prenda: en efecto, cuando el artículo 2409 del código entra a disciplinar el contrato de prenda y empieza por definirlo, lo hace enfocando la prenda como contrato y no como derecho, es decir, contrariamente a como procede cuando regula la hipoteca, como se ha visto. En síntesis, el artículo 2432 nada define en realidad: no define el contrato de hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser esa la materia del título respectivo, porque el texto se refiere es a la hipoteca como derecho; y sí intenta definir la hipoteca como derecho, porque se remite a una noción no definida, como es la del derecho de prenda, y más todavía porque no se pone de relieve allí las características más prominentes que tipifican y distinguen el derecho real de hipoteca”. (De los principales contratos civiles, segunda edición, Ed. Librería del Profesional, 1987, pág. 462).

El autor citado propone, como la mejor entre las muchas que existen, la definición de hipoteca que dan Henry, León y Jean Mazeaud en su obra “Lecciones de derecho civil”:

“La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia sobre el precio”. (Ob. cit., parte III, vol. I, pág. 293).

Por ser un derecho real, la hipoteca confiere a su titular los atributos de persecución y de preferencia.

En virtud del primero, el titular puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Así lo establece el inciso primero del artículo 2452 del Código Civil: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.

El atributo de preferencia “consiste en que el producto de la venta del inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción de persecución, se destina el pago del crédito hipotecario, preferentemente al de cualquier otro crédito”. (Gómez Estrada, ob. cit., pág. 466). Esto, sin perjuicio de la existencia de los créditos privilegiados de primera clase, de que trata el artículo 2495 del Código Civil.

Importa especialmente destacar, en este análisis, el atributo de persecución. El titular de la hipoteca puede perseguir la finca hipotecada, “sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”. De un modo semejante, el dueño que ejerce la acción rei-vindicatoria o de dominio demanda al poseedor, sea quien fuere, en virtud del atributo de persecución, inherente al derecho real de dominio. Dicho en los términos más sencillos si el acreedor hipotecario quiere ejercer solamente la acción real originada en la hipoteca, sólo tiene que demandar a quien posea el bien hipotecado, a su actual propietario (art. 2452 C.C.).

4. A quién debe demandarse en el proceso de ejecución con título hipotecario.

Consecuentemente con la norma del artículo 2452 del Código Civil, el inciso tercero del ar-tículo 554 del Código de Procedimiento civil, aquí demandado, dispone: “La demanda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o aeronave materia de la hipoteca o de la prenda”.

El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y otra, ya de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia.

Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario.

Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor más que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil.

Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda, sino sólo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado.

En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podrá ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la cosa se carece de acción personal, como no sea que el que garantizó deuda ajena se haya obligado a ello expresamente (parte final del artículo 2439 ya citado)”. (Gaceta Judicial, Nº 2439, pág. 116).

De conformidad con lo expuesto, y por mandato expreso del artículo 554, inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 2452 del Código Civil, cuando se ejerce solamente la acción hipotecaria, debe demandarse únicamente al actual propietario del bien hipotecado. Esta ha sido la jurisprudencia constante, y la doctrina de la mayoría de los autores. Al respecto anota el profesor Gómez Estrada:

“467. Situación del tercer poseedor demandado con acción hipotecaria. Como ya se dejó visto atrás, se puede hipotecar un bien propio para garantizar una obligación ajena, sin que a la vez se asuma la deuda (arts. 2439, inc. 2º, y 2454); por otra parte, como el bien hipotecado puede ser enajenado por quien lo hipotecó (art. 2440), obviamente quien lo adquiera lo recibirá con la hipoteca que lo grava, pero sin que por adquirirlo se convierta en deudor de la obligación garantizada con ésta. Pues bien, tanto en el primer caso como en el segundo el propietario actual del inmueble, por el mero hecho de serlo, tendrá la condición de sujeto pasivo de la acción hipotecaria. A este propietario del bien hipotecado, que no es deudor y por lo tanto no está obligado al pago de la obligación que la hipoteca respalda, es a quien en el lenguaje del derecho hipotecario se llama tercer poseedor. Como consecuencia del atributo de persecución propio de toda acción real, en este caso de la hipotecaria, el mencionado tercer poseedor es el titular de la legitimación en causa pasiva y por lo mismo quien debe ser demandado cuando se pide ante la jurisdicción la venta en pública subasta del bien hipotecado, para que con el producto de la venta se le pague al acreedor demandante su crédito más los accesorios respectivos”. (Ob. cit, pág. 508).

Y el profesor Hernando Devis Echandía, escribe:

“Rechazamos la tesis que exige demandar tanto al actual propietario inscrito, como al deudor cuando fuere diferente de aquél, porque no se trata de litisconsorcio necesario y el artículo 554 sólo exige al primero” (El proceso civil, parte especial, compendio de derecho procesal civil, tomo III, volumen II, 7ª Edición, 1991, Biblioteca Jurídica Diké, pág. 956).

En síntesis: de conformidad con la ley, la jurisprudencia constante y la doctrina, cuando solamente se ejerce la acción real nacida de la hipoteca, se demanda únicamente al actual propietario del bien hipotecado, no se demanda al deudor.

5. Qué ocurre cuando se demanda al tercer poseedor, en ejercicio de la acción hipotecaria.

El tercer poseedor, es decir, quien es dueño del bien gravado con la hipoteca, pero no es el deudor de la obligación principal, al ser demandado en el proceso que se promueva para la venta de la cosa hipotecada, puede asumir dos actitudes: la primera, pagar íntegramente la obligación garantizada con la hipoteca; la segunda, no pagar, y dejar que el proceso avance y concluya con la venta en pública subasta del bien hipotecado.

En el primer caso, cuando paga, se subroga por el ministerio de la ley, según lo prevé el numeral 2º del artículo 1668 del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor... a beneficio... del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”. Subrogación que también consagra expresamente el inciso 2º del artículo 2453 del mismo código, según el cual “el tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen... haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.

Y también el que ha hipotecado un bien suyo para asegurar una deuda ajena, al pagar se subroga en todos los derechos del acreedor, según lo prevé el artículo 2454 del Código Civil, que ordena aplicar en este evento el artículo 2453.

Y si el tercer poseedor, al ser reconvenido para el pago de la hipoteca que garantiza la deuda ajena, es desposeído de la finca o la abandona, “será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella” (inc. final del art. 2453 C.C.).

Lógicamente, la subrogación no tiene lugar cuando el tercer poseedor ha adquirido el bien haciéndose cargo de pagar el crédito garantizado con la hipoteca que lo grava.

El tercer poseedor demandado para el pago, podrá proponer excepciones, como lo prevé expresamente el numeral 2º del artículo 555. Podrá proponer todas las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación principal, pero no las personales, que son las establecidas por la ley en beneficio exclusivo del deudor de tal obligación principal.

Ejemplo de las excepciones reales son las de pago, prescripción, transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa juzgada, etc. Entre las excepciones reales que menciona el artículo 2380 del Código Civil, están las de dolo y violencia, a las cuales agrega don Fernando Vélez la de nulidad por error, que “debe de encontrarse en el mismo caso del dolo o la violencia”. (Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, tomo noveno, pág. 60).

6. Relaciones entre el tercer poseedor re convenido para el pago de la obligación principal, y el deudor de ésta.

Como se ha dicho, el tercer poseedor que paga la obligación principal, se subroga “en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”, según el inciso 2º del artículo 2453 del Código Civil. Es necesario, en consecuencia, para analizar las relaciones entre él y el deudor de la obligación principal, mirar las normas sobre la fianza.

El tercer poseedor del bien hipotecado, cuando es reconvenido para el pago de la obligación principal, debe dar aviso al deudor. Así se facilitará su propia defensa, al tener conocimiento de las excepciones que podrá oponer al acreedor.

Si paga sin avisar al deudor, las consecuencias las señala el inciso 1º del artículo 2402, relativo a la fianza. “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”. En los eventos previstos por el artículo 2453 si no ha mediado el aviso, podrá, pues, el deudor oponer todas las excepciones que habría tenido él mismo.

Si el tercer poseedor paga habiendo dado aviso al deudor, sólo podrá éste oponerle las excepciones personales, y las reales que, siendo conocidas por el tercer poseedor, no hubiesen sido opuestas por éste al acreedor.

Lógicamente, el tercer poseedor reconvenido para el pago, podrá, además, oponer todas las excepciones relativas a la hipoteca, considerada en sí misma. Esto, porque a él se le demanda, precisamente, en ejercicio del derecho real de hipoteca, por lo cual puede proponer todas las defensas que tengan su origen en ésta.

Y podrá oponer, además, todas las excepciones reales atinentes a la obligación principal (inc. 2º art. 2380 C.C.).

7. Examen del cargo de inconstitucionalidad.

Como se ha dicho, el cargo de inconstitucionalidad consiste en la supuesta violación del derecho de defensa del deudor de la obligación principal, cuando en el proceso de ejecución con título hipotecario o prendario, la demanda se dirige contra el actual propietario del bien objeto de la hipoteca o de la prenda, y no contra éste y contra el deudor de la obligación principal.

Pues bien: si se analiza este cargo, se encuentra que él carece de validez.

¿Por qué no se quebranta el derecho de defensa del deudor principal, en el proceso a que se refiere el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil? Sencillamente, porque él no es parte en tal proceso. En éste, como se persigue el bien gravado con hipoteca o prenda, es demandado y es parte, necesariamente, su dueño actual.

Pero no es exacto afirmar que al no ser demandado en el proceso de ejecución con título hipotecario y prendario, el deudor de la obligación principal quede indefenso.

En primer término, en la hipótesis del inciso final del artículo 554, “cuando el acreedor persiga, además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la prenda”, se seguirá el procedimiento establecido para el proceso ejecutivo singular. Y aquí habrá, necesariamente, de ser demandado también el deudor de la obligación principal, pues ya se vio cómo el tercer poseedor del bien hipotecado sólo puede ser demandado en ejercicio de la acción hipotecaria y, por lo mismo, solamente el bien hipotecado puede perseguírsele.

Pero si únicamente se ejerce la acción hipotecaria, y el demandado paga, o le es rematado el bien hipotecado, el deudor de la obligación principal podrá ejercitar sus defensas, proponer las excepciones, cuando el tercer poseedor intente repetir lo pagado: entonces ejercerá su derecho de defensa. Recuérdese que él podrá oponer todas las excepciones que el tercer poseedor habría podido oponer al acreedor.

Pero, aún más: el deudor de la obligación principal, si es demandado por el tercer poseedor del bien hipotecado, podrá oponer a éste, a más de las reales, las excepciones personales, establecidas por la ley en beneficio exclusivo de tal deudor principal, “como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir” (art. 2380 C.C.).

En cuanto a la incapacidad de obligarse, ella comprende no sólo la incapacidad absoluta, sino también la relativa.

La cesión de bienes, según el artículo 1672 del Código Civil, “es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.

El derecho a no ser privado de lo necesario para subsistir es el llamado “beneficio de competencia”, definido por el artículo 1684 del Código Civil como “el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

En conclusión: es claro que el deudor principal podrá oponer al tercer poseedor, cuando éste trate de repetir contra él, todas las excepciones que él mismo habría podido invocar contra el acreedor: las reales, por ser inherentes a la obligación; y las personales, por haberlas establecido la ley en beneficio suyo.

De todas maneras, se ve que la situación del deudor cuando es demandado por el tercer poseedor, en virtud de la subrogación o de la acción indemnizatoria consagrada por el inciso final del artículo 2453 del Código Civil, es, por lo menos, igual a aquella en que estaría si fuera demandado directamente por el acreedor. En nada se vulnera su derecho de defensa.

Por todo lo dicho, es claro que no se quebranta el derecho de defensa del deudor de la obligación principal, y, por lo mismo, no se vulnera su derecho al debido proceso. Como tampoco se violan las demás normas de la Constitución que señala el actor: artículos 2º, 5º, 12 y 229.

En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declárase EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 302, del artículo 1º del Decreto Ley 2282 de 1989.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia 192 de mayo 8 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto discrepo de los fundamentos en los que se apoya la sentencia.

1. Según la norma acusada la demanda para el pago de una obligación en dinero con el solo producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de la prenda. Alega el actor que dicha disposición tiene como efecto el de excluir al deudor de los procesos ejecutivos hipotecarios o prendarios cuando no sea el propietario del bien sujeto a gravamen. La misma interpretación es prohijada por la Corte en la sentencia de la cual me aparto.

El actor sostiene que la norma demandada vulnera el derecho de defensa del deudor de la obligación principal (C.P. art. 29). Por su parte, la Corte concluye que la citada norma no quebranta el derecho de defensa del deudor. En su concepto, aunque no intervenga en el proceso ejecutivo, la ley le otorga mecanismos de defensa en el evento de llegar a ser demandado por el propietario del bien.

2. Creo que si una norma permite, cuando menos, dos interpretaciones, incluso si ambas se ajustan a la Carta, la tarea del juez, y en particular del juez constitucional, es la de optar por aquella que mejor desarrolle o incorpore los principios, valores y derechos que integran el orden constitucional. Esta regla hermenéutica se funda en la primacía de la Constitución (C.P., art. 4º). Entre los varios entendimientos posibles de una norma, prima el que proyecte con fuerza superior los principios constitucionales.

3. La disposición parcialmente demandada admite dos interpretaciones igualmente válidas. Sin embargo, sin atender al principio de interpretación conforme a la Constitución, la sentencia adopta una de ellas, justamente la que a mi juicio debió ser descartada por encontrarse frente a otra posible interpretación, que permitiría un mayor despliegue del derecho de defensa, del principio pro actione y del principio de economía y eficacia que debe informar la administración de justicia.

En efecto, como sostiene uno de los más autorizados doctrinantes nacionales en materia procesal civil(1), las normas sobre la prenda y la hipoteca, tanto sustanciales como procesales, permiten sostener que la demanda, en el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario, debe dirigirse, tanto contra el actual propietario del bien gravado como contra el deudor de la obligación principal.

Los argumentos que avalan la tesis planteada son en extremo pertinentes. Brevemente pueden resumirse, como sigue:

1) La norma acusada sólo impone un requisito adicional a la demanda ejecutiva en el proceso especial al cual se refiere, pero no exime al demandante de cumplir con los requisitos generales señalados en las normas de procedimiento civil para toda demanda ejecutiva. Lo anterior no corresponde a una interpretación arbitraria de la citada norma, sino a una lectura exegética o literal de la misma. El inciso primero del citado artículo, establece:

“Requisitos de la demanda. La demanda para el pago de una obligación en dinero con el solo producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, además de cumplir los requisitos de toda demanda ejecutiva, deberá especificar los bienes objeto de gravamen (...)” (negrillas fuera del texto original).

En este sentido, por tratarse de un requisito propio de toda demanda ejecutiva, deberá dirigirse contra el obligado o deudor, aun cuando éste ya no sea el propietario de la cosa gravada, en cuyo caso se deberá demandar conjuntamente al tercero propietario.

2) En el proceso ejecutivo de que trata la disposición demandada no se discute exclusivamente la garantía. En él se debate la obligación principal de la cual se deriva dicha garantía. De la íntima relación de conexidad que existe entre la obligación principal y la garantía prendaria o hipotecaria, se deriva el imperativo de conocer, en un mismo proceso, los asuntos que a tales cuestiones atañe.

(1) LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Tomo II, parte especial, Quinta edición, Editorial ABC, Bogotá 1992, págs. 412 y ss.

3) En los eventos en los que el deudor, al momento de la demanda, no sea el propietario de la cosa gravada, se configura un litisconsorcio necesario de carácter impropio (CPC, art. 83), que surge de la naturaleza de la relación material entre el deudor y el tercero propietario del bien gravado.

4) Para una parte de la doctrina, cuando el tercero propietario es desposeído de la cosa a causa de la sentencia ejecutiva, se produce un típico caso de evicción, lo que implica que el vendedor —deudor— deba ser citado al proceso, de manera tal que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1899 del Código Civil con el objeto de que éste pueda ser condenado al saneamiento.

5) Sólo si se admite la posibilidad de demandar tanto al garante como al deudor resulta posible el ejercicio de la facultad otorgada al acreedor para perseguir dentro del proceso bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda (art. 686-3 CPC).

La interpretación expuesta, pese a que pueda no ser compartida por una parte de la doctrina nacional, particularmente por razones técnicas, garantiza de manera más efectiva el derecho al debido proceso, no sólo del deudor, sino del tercero propietario del bien gravado e incluso del mismo acreedor. Las razones que justifican la anterior afirmación se resumen como sigue:

1) Si el acreedor tiene la posibilidad de demandar tanto al deudor como al garante podrá convertir el proceso ejecutivo con garantía real en un proceso ejecutivo con garantías personales para perseguir otros bienes del deudor. Esto no sólo agiliza la administración de justicia sino que promueve el principio pro actione que tiende a la efectividad de los derechos procesales de quien busca el pago de sus acreencias.

2) Si el garante paga la obligación, se subroga en los derechos del acreedor. Sin embargo, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que hubiere podido aducir frente al acreedor, algunas de las cuales no pueden ser alegadas por el tercero en el proceso ejecutivo con garantía real. Es por ello más apropiado, a la luz de la norma constitucional que consagra el derecho al debido proceso, asegurar al propietario del bien gravado la posibilidad de que el deudor concurra al proceso a fin de que pueda interponer la totalidad de las excepciones previstas a su favor. Nadie podrá desconocer que el deudor principal es quien conoce en detalle todos los elementos de la relación jurídica y, por consiguiente, deberá compartir con el acreedor la carga de la defensa.

3) En el proceso ejecutivo con garantía prendaria o hipotecaria, si el tercero propietario es desposeído de la cosa gravada deberá ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella (art. 2453 C.C.). En estas condiciones, se ajusta más al derecho de defensa la interpretación en virtud de la cual se admita la participación directa del deudor en el proceso. De otro modo, podría resultar vencido y condenado a pagar incluso las mejoras realizadas por el tercero reconvenido para el pago, por el resultado de un proceso en el que no tuvo la oportunidad de intervenir.

4) Si el deudor es llamado al proceso ejecutivo podrá ventilar todas las excepciones previstas en la ley y alegar conjuntamente con el tercero las razones de su defensa. Así se suprimiría la duplicidad que comporta la interpretación adoptada en la sentencia, en punto al debate que ha de surtirse en el eventual proceso que instaure el tercero vencido contra el deudor principal.

4. Considero que en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución, la sentencia de cuyos fundamentos me aparto debió asegurarse de que la interpretación adoptada, entre todas las posibles, fuera la que mejor tradujera el derecho al debido proceso.

Como se puede observar, no se trata de un mero asunto de conveniencia o de política legislativa, sino de la necesidad de preferir la interpretación legal que sea más leal al texto constitucional y mayormente fecunda y eficaz para actualizar su sentido.

Eduardo Cifuentes Muñoz. 

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