Sentencia 19286 de octubre 3 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 250002326000199400381 01 (19286)

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Patricia Jiménez Domínguez y otros.

Demandados: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Antes de estudiar el caso concreto la Sala considera pertinente hacer un estudio del marco jurídico aplicable a la desaparición forzada de personas con particular referencia a la complejidad que reviste la actividad probatoria en estos casos.

1. La desaparición forzada de personas: un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley.

La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Sala- esta práctica no solo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma (1) .

A juicio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994, aunque con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad, dentro de ellos destaca la Resolución AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983, en la que la OEA declaró que la práctica de desaparición forzada de personas “es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad” (2) .

Varios instrumentos internacionales establecen la prohibición de desapariciones forzadas. Así, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, la definió como el arresto, detención o traslado contra su voluntad de personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley (3) .

Conforme a esta definición tres son los presupuestos de esta práctica: i) Que el arresto, detención, traslado o privación de la libertad de una persona sea contra su voluntad, ii) Que los actos sean llevados a cabo por agentes del Estado, por grupos organizados o por particulares que actúan en su nombre, o con su apoyo, autorización o asentimiento y iii) Que posteriormente se niegue a revelar el paradero de la persona desaparecida o a reconocer su privación de la libertad; todo lo cual supone que la persona queda desprotegida del imperio de la ley.

No debe perderse de vista que, conforme al artículo 1º del citado instrumento internacional, todo acto de desaparición forzosa constituye un ultraje a la dignidad humana, una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el artículo 2º prescribe que ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzosas.

De otra parte, el artículo 7º de la misma declaración estatuye que no puede cometerse tampoco este delito ni siquiera en tiempos de guerra, en situaciones de inestabilidad política interna ni en cualquier otro estado de excepción.

Con esta perspectiva, el artículo 19 prevé que las víctimas de actos de desaparición forzosa y sus familias deben obtener reparación y tienen derecho a ser indemnizados de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible.

Aunque esta Declaración de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas no reviste el carácter de tratado público, ostenta —como advierte la doctrina— un valor político y moral que representa el consenso de la comunidad internacional respecto a este tema (4) .

En sentido similar, el artículo 2º de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada (5) la define como la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

De modo que para que pueda hablarse de desaparición forzada deben reunirse las siguientes condiciones: i) Que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma, ii) Que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) Que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) Que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Vale la pena señalara que el artículo 1º, letra a) de dicha Convención expresa que los Estados se comprometen a no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia.

Igualmente, el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998 (6) , entendió —en su artículo 7º, 2º, letra I— por desaparición forzada de personas la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA desde el año de 1983 (Res. 666), de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, desde sus primeros pronunciamientos (en particular a partir del célebre caso Velásquez Rodríguez), no ha dudado en calificarla como delito de lesa humanidad en tanto (i) entraña privación arbitraria de la libertad; (ii) conculca el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto; (iii) el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; (iv) incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física; (v) La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron (7) .

No hay que olvidar que esta prohibición, como señala la doctrina, es de ius cogens, o lo que es igual, todos los Estados del mundo están obligados a abstenerse de incurrir en desapariciones forzadas (8) .

Pero el repudio a esta ominosa práctica no solo ha tenido eco a nivel positivo en el derecho internacional de los derechos humanos. En el derecho interno, el artículo 12 Constitucional dispone también que nadie será sometido a desaparición forzada. Como ha señalado la Corte Constitucional, los antecedentes de este precepto fundamental revelan la importancia que revistió para el constituyente dejar determinado el sujeto pasivo de la desaparición forzada, en orden a amparar los derechos fundamentales, lo que explica el que la norma haya sido ubicada en el capítulo I del título III de la Carta (9) .

Así mismo, al no haber cualificado —también ha subrayado la jurisprudencia constitucional— el sujeto activo que comete la desaparición, el constituyente previó una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten (agente público o particular) que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales:

“El artículo 12 de la Constitución Nacional es más amplio que los instrumentos internacionales suscritos por Colombia sobre el tema, pues como se dijo anteriormente, la Carta colombiana prohíbe la desaparición forzada y la tortura en los casos en que su práctica sea por un particular. De ahí que el artículo 279 del Código Penal sea, en un todo, acorde con la Constitución.

“(...) La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa noción de tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitución Nacional al prohibir la tortura no solo cuando esta proviene de un funcionario público o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene también de un particular, como quedo visto en el anterior numeral de esta providencia. De ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también por este aspecto, ajustado en un todo a la Constitución” (10) .

A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589 y 599 tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada, en desarrollo del compromiso internacional adquirido en la negociación diplomática de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada y en la convención misma (párrafo 1º, art. III). A su vez, el artículo 48.8 de la Ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único, reprodujo la norma del Código Penal y la previó como falta gravísima.

Es importante destacar —como lo reconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus primeros fallos— que el Consejo de Estado con anterioridad a la previsión de normas a nivel constitucional, internacional y legal en punto de desaparición forzada, ya había construido pretorianamente —como la mayor parte de su rica jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual del Estado— una protección de las víctimas de este hecho ilícito, a partir de los fines constitucionales del Estado (C.N., 1886, art. 16), jurisprudencia garantista que además sirvió de referente para la confección del precepto constitucional hoy vigente. Dijo la Corte en el año de 1992 con ponencia del profesor Ciro Angarita Barón:

“La consagración constitucional del derecho a no ser torturado, busca, junto con las demás hipótesis consagradas en el mismo artículo 12, proteger el derecho a la integridad personal, cuya vulneración había sido tema de preocupación constante para las altas corporaciones judiciales, en particular para el Consejo de Estado.

(...) el Consejo de Estado tuvo más oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la integridad personal vulnerado por la tortura desde una perspectiva constitucional, debido principalmente a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado de los que tiene conocimiento por mandato constitucional y legal. El Consejo de Estado siempre entendió que el derecho a la integridad personal estaba implícitamente consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, relativo a los deberes del Estado. En particular, consideró que la tortura vulneraba la vida y la honra de los ciudadanos, que es uno de los valores que ese artículo (hoy C.N., art. 2º) consagraba como susceptibles de protección por parte de las autoridades. Por supuesto, sus pronunciamientos hicieron relación siempre a torturas provenientes de funcionarios estatales, por lo general miembros de la fuerza pública, pues solo esos casos eran de su competencia. Sin embargo, ninguno de sus pronunciamientos permite afirmar que la tortura fuera una conducta reprochable únicamente cuando proviniera de agentes estatales y no cuando proviniera de particulares. Es de destacar la sentencia del 16 de diciembre de 1987, con ponencia de Gaspar Caballero Sierra, que resolvió la célebre demanda de Olga López Jaramillo contra la Nación - Ministerio de Defensa.

Según la Carta, entonces, la conducta de tortura —expresamente prohibida por la actual Constitución— no solo puede predicarse del Estado sino también de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino también a los particulares, cuando quiera que la cometan. Esa conclusión inequívoca se deriva, no solo de los antecedentes en la Asamblea Constituyente, sino también del importante acervo jurisprudencial que la precedió” (11) .  

Es necesario precisar que esta Sala ha puesto de presente que la actividad probatoria es muy compleja en tratándose del fenómeno de la desaparición forzada de personas como que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrar la autoría de ese ilícito, como tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar enque se ejecutó y en consecuencia decretar la responsabilidad patrimonial de la administración. Al decir de la jurisprudencia administrativa: “Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios” (12) .

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las qgue está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción (13) , en particular a los indicios (14) , toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas (15) y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso.

2. El caso concreto.

Al descender las premisas anteriores al caso objeto de estudio, la Sala encuentra que la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la desaparición forzada de Gustavo Salgado Ramírez, decretada por el a quo, habrá de revocarse, habida consideración a que no se acreditó que la misma fuese causada por agentes del DAS, ni tampoco que se hubiesen denunciado ante las autoridades competentes las amenazas telefónicas que se afirma que recibió la víctima.

2.1. Está demostrado en el proceso que Gustavo Salgado Ramírez estaba vinculado al trabajo social con comunidades como asesor de proyectos de la ONG Terre des hommes y colaborador en el área de derechos humanos de la Liga Internacional de mujeres por la paz y la libertad (Limpal), según lo expresado en este proceso por Gabriel Ángel Betancourt Alliegro y Teresa Quiñones Castañeda (fls. 29 a 35, cdno. 2 de pruebas). Declaraciones corroboradas con los siguientes documentos aportados a este proceso: i) Denuncia penal formulada por Patricia Jiménez, compañera permanente de la víctima, el día 17 de septiembre de 1993, ante la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, (original, fl. 7 a 9, cdno. 2); ii) Denuncia formulada por Patricia Jiménez Domínguez, ante la oficina permanente 2de derechos humanos, el día 6 de noviembre de 1992 (copia auténtica, fl. 23, cdno. 2 y fl. 7, cdno. 3) y iii) Denuncia interpuesta por la Liga Internacional de Mujeres por la Paz y la Libertad ante el Defensor del Pueblo el día 6 de noviembre de 1992 (Copia auténtica fl 21 a 23, cdno. 3).

2.2. También está acreditado que Gustavo Salgado Ramírez desapareció los primeros días del mes de noviembre de 1992, en la ciudad de Bogotá, cuando se dirigía de su casa al sitio de labores. De lo anterior dan cuenta los testimonios rendidos por Gabriel Ángel Betancourt Alliegro y Teresa Quiñónez Castañeda, los cuales son coincidentes en indicar que en horas de la mañana recibieron una razón de la víctima en el sentido de que, antes de ir al trabajo, iba a una reunión con algunas personas y que desde entonces no se supo nada más de él. En lo que no coinciden es en la fecha de desaparición toda vez que el primer declarante sostuvo que fue el 4 de noviembre, al paso que la segunda indicó que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 1992, como tampoco en la hora exacta de la última comunicación telefónica que tuvieron con Salgado, el primero sostiene que fue a las ocho de la mañana y la segunda afirma que fue a las 10 a.m. (fls 29 a 35, cdno. 2).

Esa desaparición dio lugar a la formulación de varias denuncias ante diferentes autoridades estatales según dan cuenta los siguientes documentos aportados a este proceso: i) Denuncia Penal formulada por Patricia Jiménez, compañera permanente de la víctima, el día 17 de septiembre de 1993, ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, contra los jueces 39, 41 y 63 penal municipal de Bogotá por no dar trámite al habeas corpus que ella presentó con ocasión de los hechos, en donde se indica que el día 4 de noviembre de 1992 su compañero permanente fue desaparecido “en esta ciudad en el sector de Chapinero, minutos después de haberme dejado en la Universidad Pedagógica” (original, fl 7 a 9, cdno. 2); ii) Denuncia formulada por Patricia Jiménez Domínguez, ante la oficina permanente de derechos humanos, el día 6 de noviembre de 1992 (copia auténtica, fl. 23, cdno. 2 y fl. 7, cdno. 3), iii) Denuncia interpuesta por la Liga Internacional de Mujeres por la Paz y la Libertad ante el Defensor del Pueblo el día 6 de noviembre de 1992 (Copia auténtica fl. 21 a 23, cdno. 3) y iv) “Denuncia” disciplinaria formulada por Patricia Jiménez ante el Consejo Superior de la Judicatura, contra los jueces 63, 41 y 39 penales municipales de Bogotá, por negarse a dar trámite al habeas corpus invocado (fl 17 a 19, cdno. 2).

2.3. Así mismo, está probado que la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez causó daños a Patricia Jiménez Domínguez, Paloma Salgado Jiménez, María José Salgado Jiménez y a Juana Ibanaxca Salgado Jiménez quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima en calidad de esposa e hijas. Para acreditar la relación que unía a esos demandantes con la víctima, se aportaron con la demanda los siguientes documentos: i) registro de nacimiento de Paloma Salgado Jiménez donde consta que es hija de Gustavo Salgado Ramírez y Patricia Jiménez Domínguez (copia auténtica fl. 1, cdno. 2); ii) registro de nacimiento de María José Salgado Jiménez en el cual consta que es hija de Gustavo Salgado Ramírez y Patricia Jiménez Domínguez (copia auténtica fl. 2, cdno. 2); iii) registro de nacimiento de Juana Ibanaxca Salgado Jiménez en el cual consta que es hija de Gustavo Salgado Ramírez y Patricia Jiménez Domínguez (copia auténtica fl. 3, cdno. 2); iv) registro civil de matrimonio de Gustavo Salgado Ramírez y Patricia Jiménez Domínguez (original, fl. 4, cdno. 2).

La demostración del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre la víctima y tres de las demandantes, así como la acreditación del vínculo de matrimonio con la otra demandante, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que estos han sufrido con la desaparición de aquella. Adicionalmente, la Sala ha estimado que, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso de desaparición forzada se presume el daño moral de los parientes más próximos:

“... con respecto al daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración a derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho daño se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las víctimas hayan sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí que la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el perjuicio sufrido por aquellos” (16) .

2.4. Quedó establecido, además, que la ONG Terre des hommes fue objeto de investigación por parte del DAS, con ocasión de una carta anónima para la época de los hechos, tal y como lo informó al a quo el jefe de división de contrainteligencia del DAS en Oficio D 1GI DC 1249 de 11 de junio de 1996, el cual fue acompañado con los siguientes documentos en copia auténtica: i) orden de trabajo 141 de 18 de agosto de 1992 donde se consignó que el objeto era “Investigar la posible existencia de algunas organizaciones de tipo social, existentes en la ciudad de Bogotá, presuntamente vinculadas a grupos extremistas y/o subversivos”; ii) carta “anónima” de denuncia suscrita por Arturo García; iii) acta de visita de carácter especial practicada en la sección de inteligencia local del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos; iv) informe 1142 de la sección de inteligencia local de 15 de diciembre de 1992 el cual alude al seguimiento hecho a la ciudadana alemana Ute Sudeman y v) oficio de 5 de enero de 1993 dirigido a la procuraduría delegada de derechos humanos suscrito por el detective agente 05 Fredy Jimmy Morales López (fls. 56 a 65, cdno. 2, fl. 141, cdno. 3). 

2.5. Ahora, si bien está acreditado que Gustavo Salgado Ramírez desapareció, no se logró probar que dicha desaparición tuviera el carácter de “forzada”, esto es que fuera atribuible a agentes del Estado.

La Sala no comparte la valoración que hizo el tribunal a quo de la prueba, que lo llevó a concluir que en el plenario mediaba prueba indiciaria que daba cuenta de que la desaparición forzada era atribuible a la entidad demandada en tanto el conjunto indiciario esbozado no tiene la coherencia y rigor lógico que este medio de prueba exige. Dijo el tribunal:

“ante la imposibilidad de encontrar una prueba que por si sola fuera suficiente para esclarecer el hecho del desaparecimiento, la Sala se ve en la necesidad de hacer un esfuerzo de integrar un número de hechos indicadores que conllevan a demostrar que existió un desaparecido y que el hecho puede atribuirse a los funcionarios del ente oficial demandado. Haciendo una secuencia de los hechos probados dentro del proceso le permite al juzgador llegar a esta conclusión.

“Como primera medida encuentra la Sala que aparece un seguimiento de funcionarios del DAS contra la representante de la fundación alemana Terra (sic) des Hommes, prueba de ello son los testimonios de las personas que trabajaban allí, de la misma declaración del funcionario del DAS quien dice que se había iniciado una investigación contra la fundación a causa de una denuncia formulada por un señor García y del testimonio de Ute Sudeman representante de la fundación quien pudo observar que en varias ocasiones unos vehículos sospechosos la perseguían en forma permanente, que a raíz de ello debió ausentarse del país.

“Luego viene el hecho mismo de la denuncia de alguien que dice ser ex-guerrillero y a quien le consta que la fundación Terre des hommes es una fundación fachada del ELN.

“Después se presentan llamadas a la casa de Gustavo Salgado Ramírez y amenazas a la hija Juana a quien amenazan de muerte tanto a ella (sic) como a su padre por el trabajo que para ese entonces él realizaba.

“Finalmente se presenta el desaparecimiento de Gustavo Salgado Ramírez, hombre de excelentes relaciones familiares, buen padre y buen esposo, quien sin explicación alguna se desaparece en forma permanente y su familia nunca vuelve a saber de su paradero”.

En nuestro derecho positivo (CPC, arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.  

En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso (17) , tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga (18) .

Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: 

i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;  

ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; 

iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;  

iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental (19) .  

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar.

En el caso concreto, como ya se señaló, no existe ninguna prueba directa que permita establecer quiénes fueron los autores de la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez.

A juicio del a quo cuatro son los hechos probados de los cuales se infiere que el desaparecimiento forzado de Salgado Ramírez es atribuible a la demanda: i) El seguimiento de los funcionarios del DAS a la representante de la ONG alemana Terre des hommes; ii) la denuncia de un ex-guerrillero quien aseguró que dicha organización es una fundación fachada del ELN; iii) las llamadas amenazantes a la casa de la víctima y —finalmente— iv) las buenas relaciones de Salgado Ramírez con su familia. Frente a lo cual el tribunal concluyó: “los hechos indicadores coinciden y concuerdan entre sí para deducir que realmente miembros del estado colaboraron en el desaparecimiento de Gustavo Salgado Ramírez”.

Como ya se indicó, el Código de Procedimiento Civil, al regular los indicios dispuso en el artículo 248 que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y en cuanto a su apreciación, el artículo 250 señaló que el juez estudiará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

A partir de esta doble exigencia, la Sala entrará a estudiar la valoración probatoria hecha por el fallador de primera instancia:

2.5.1. Prueba de los hechos indicadores, indicantes o base.

(i) Primer hecho indicador: El primer hecho conocido del que partió el tribunal fue el seguimiento de los funcionarios del DAS a la representante de la ONG alemana Terre des hommes.

Como ya se señaló, quedó establecido en el plenario que la ONG Terre des hommes fue objeto de investigación por parte del DAS, con ocasión de una “carta anónima” para la época de los hechos, según informe dirigido al tribunal por el jefe de división de contrainteligencia del DAS (Ofi. D 1GI DC 1249, jun. 11/96). Oficio que fue acompañado de varios documentos que corroboran este supuesto fáctico (fls. 56 a 65, cdno. 2; fl. 141, cdno. 3).

(ii) Segundo hecho indicador: la denuncia de un ex-guerrillero quien aseguró que la ONG Terre des hommes era una fundación fachada del ELN.

Reposa en el expediente copia auténtica del escrito suscrito por Arturo García quien dice ser directivo distrital de la UP y del Comité Nacional de Economía Solidaria, en la que denuncia efectivamente que la fundación alemana “es la organización pantalla del ELN y opera en Santafé de Bogotá (…) con el ‘gancho’ de dictar cursos de derechos humanos está movilizando personal femenino y masculino, jóvenes en su mayor número, se les capacita en estrategia o accionar armado en la ciudad (…)”.

Si bien no se trata de un guerrillero, si está acreditado que una persona que se dice militante de la UP denunció unos hechos ante el DAS y con base en ellos, este último adelantó una serie de investigaciones sobre la ONG.

iii) Tercer hecho indicador: las llamadas amenazantes a la casa de la víctima.

Varios medios de prueba dan cuenta de las amenazas que recibió la víctima meses antes de su desaparecimiento. Así lo señaló la declaración en este proceso de Teresa Quiñónez Castañeda (fls 32 a 35, cdno. 2); la denuncia formulada por Patricia Jiménez Domínguez, ante la oficina permanente de derechos humanos, el día 6 de noviembre de 1992 (copia auténtica, fl 23, cdno. 2 y fl. 7 cdno. 3) y la denuncia interpuesta por la Liga Internacional de Mujeres por la Paz y la Libertad ante el Defensor del Pueblo el día 6 de noviembre de 1992 (Copia auténtica fl 21 a 23, cdno. 3).

iv) Cuarto hecho indicador: las buenas relaciones de Salgado Ramírez con su familia.

La acreditación del vínculo que une a la víctima con las demandantes en su condición de hijas y esposa, aunado a las reglas de la experiencia y a lo manifestado por la declarante Teresa Quiñones Castañeda, dan cuenta que no fue por decisión voluntaria la separación de Gustavo Salgado de su núcleo familiar.

De modo que están acreditados cada uno de los hechos indicantes singularizados en el inventario elaborado por el tribunal, sin embargo carecen de fuerza en su conjunto, al punto que no permiten inferir que los agentes del DAS desaparecieron forzadamente a Gustavo Salgado Ramírez, o lo que es igual, la existencia probada de los referidos hechos indicadores no lleva a la Sala a concluir la presencia del hecho indicado.

2.5.2. Deber de apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

La labor crítica del juez para deducir los indicios también se encuentra limitada por nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil exige a su vez la gravedad, concordancia y convergencia, que le brinden al juez certeza o convencimiento del hecho deducido, como que se trata en realidad de la reconstrucción de un hecho.

En el sub lite, es cierto, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, que la ONG donde laboraba Gustavo Salgado Ramírez fue objeto de investigación por parte del DAS a raíz de un “anónimo”, lo mismo que la víctima meses antes recibió una serie de amenazas telefónicas y que el desaparecido era una persona dedicada a su familia lo que hace poco probable que súbitamente la abandonara. Sin embargo, la prueba de estos supuestos fácticas, no es suficiente —a juicio de la Sala— para concluir quiénes desaparecieron a Salgado Ramírez.

El hecho de que el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como rector del sector administrativo de inteligencia y seguridad del Estado y en ejercicio de su misión institucional de organismo de inteligencia estatal (20) , obtenga y provea información en asuntos relacionados con seguridad nacional a partir de investigaciones adelantadas con ocasión de denuncias ciudadanas, y que en este caso lo haya hecho en relación con la ONG a la que prestaba sus servicios la víctima, no lleva a concluir de modo más o menos probable que entonces fueron miembros del DAS quienes desaparecieron a Salgado Ramírez.  

Tampoco se reúnen los presupuestos de concordancia y convergencia con los demás supuestos de hecho probados, como que con base en esa premisa toda tarea que tienda a producir inteligencia para la toma de decisiones relacionadas con seguridad interior y exterior del Estado, supondría el ejercicio ilícito de los medios, lo cual —por supuesto— no es admisible en un Estado de derecho como el nuestro.  

En definitiva, aunque se demostraron individualmente los hechos reseñados por el fallador, estos no alcanzan a permitir la construcción del indicio, es decir no permiten deducir la participación de agentes del Estado en la desaparición forzada. Con otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las reglas de la experiencia y el proceso lógico, no logra establecerse o indicarse el hecho que necesita acreditarse en este proceso: que la desaparición reviste el carácter forzado, vale decir, que el desparecido fue privado de su libertad por agentes del Estado.

Tal y como lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, este tipo de probanza exige el establecimiento de una conexión con una característica fáctica, de modo que esta se vincula con una regla de experiencia y de ahí se deriva la conclusión esperada (Döhring). Y en el sub lite, los hechos indicadores enunciados no permiten, con el auxilio de la experiencia, deducir la existencia fáctica que se pretende esclarecer por vía de este tipo de prueba. O lo que es igual, estamos delante de un simple inventario de hechos, más no de una prueba indiciaria, comoquiera que el juzgador de primera instancia se limitó a enlistar una serie de hechos probados, sin explicar en forma razonada la regla de la experiencia y el proceso lógico por el cual estimó señalado o indicado el otro hecho: que la desaparición fue cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, conforme lo dispuesto por el artículo 2º de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.

En efecto, en la operación racional que desplegó el a quo se echa de menos la adecuada conexión entre los hechos indicadores y el hecho indicado, no hay pues relación de causalidad clara y precisa ni ligamen lógico que permita afirmar que la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez es consecuencia de dichos hechos indicadores, ni tampoco de su conjunto resulta la certeza necesaria para que el fallador base en ellos su decisión (21) , así como tampoco son concordantes en cuanto no convergen al mismo objeto.

De allí que, en el sub lite la Sala comparte el criterio de la procuraduría cuarta delegada ante esta corporación en el sentido que en este evento no se está delante de un verdadero indicio.

Valga destacar que el indicio construido por el a quo con fundamento en las pruebas que obran en el proceso y que señalan como probables autores de la desaparición forzada de Gustavo Salgado Ramírez a miembros del DAS, no aparece confirmado con ningún otro medio de prueba.

Además, si bien es cierto que según el testigo Gabriel Ángel Betancourt, el señor Salgado Ramírez “fue desaparecido por organismos del Estado, particularmente por el DAS”, en realidad de verdad su dicho más parece una denuncia que una declaración de alguien que pueda brindar elementos de decisión, en tanto no refiere las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon dicha desaparición a manos de agentes del DAS.

Es procedente anotar que de la prueba documental obrante en la investigación adelantada por la procuraduría delegada para los derechos humanos, por estos mismos hechos (Exp. 008-134400) y remitida a este proceso en copia auténtica por aquella según oficio de 4 de noviembre de 1999 (fl. 31, cdno. 5), por solicitud de una de las partes (22) , tampoco se puede establecer —como lo subrayó el Ministerio Público en sus intervenciones en ambas instancias— que agentes vinculados con el DAS o con cualquier otro organismo de seguridad del Estado, hubiesen estado comprometidos en la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez. En efecto, el informe evaluativo presentado por el técnico investigador de la oficina de investigaciones, concluyó: “De las pruebas recaudada, no se ha podido establecer que en la presunta desaparición forzada del señor Gustavo Salgado Ramírez, haya participado funcionario del estado alguno adscrito a un organismo de seguridad” (fl. 253, cdno. 3).

A su vez, la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, al acoger el informe evaluativo presentado por el técnico investigador ordenó mediante proveído de 21 de enero de 1993, practicar las pruebas sugeridas en el mismo (fls. 255 y 256, cdno. 3·), luego de lo cual la misma dependencia, concluyó:

“(…) Por lo tanto, en cuanto a los hechos, se tiene certeza sobre la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez, más no sobre si esta deba ser calificada como forzada. Por lo que, en consecuencia, no existe indicio que conduzca al señalamiento de organismo de seguridad del Estado como responsable de dicho evento (…)” (fls. 338 y 339, cdno. 3).

Por su parte, el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos, Dr. Hernando Valencia Villa, al disponer decretar el archivo provisional de la investigación, según providencia de 3 de marzo de 1994, consideró:

“(…) Por último, al entrar a estudiar los distintos informes rendidos por aquellos organismos de seguridad e inteligencia estatal que asignaron misiones de trabajo para establecer el paradero del presunto ofendido, —Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía General de la Nación y la misma oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación—, son claros en señalar que no aparece ningún elemento que brinde luces frente a los aspectos materia de indagación preliminar, eliminando por contera la posibilidad de vincular a servidores públicos al hecho irregular denunciado” (fl. 577, cdno. 4).

Decisión que fue mantenida, mediante auto del mismo procurador delegado para la defensa de los derechos humanos, Dr. Hernando Valencia Villa, de fecha 27 de abril de 1995, al estimar que: “La reseña de las actuaciones desplegadas por este despacho aunada a la escasa importancia del material probatorio recientemente allegado al plenario, nos llevan a la conclusión que no aparece material demostrativo que nos conduzca a la reapertura de la indagación preliminar archivada en auto de marzo 3 de 1994”.

En síntesis, las pruebas que obran en el expediente no indican que los autores de la desaparición de Gustavo Salgado Ramírez pudieron ser miembros del DAS, en otros términos, los medios de prueba en el sub judice no apuntan a establecer con claridad meridiana una autoría material del daño antijurídico en un agente del Estado, en ejercicio de sus funciones, por lo que no se configuró un presupuesto fundamental para entrar a estudiar la responsabilidad de la administración. presupuesto indispensable también en la jurisprudencia de la Corte Interamericana que, desde el fallo Velásquez Rodríguez de 29 de julio de 1988 dejó en claro que si bien no es indispensable evaluar la intención del agente o si está identificado sino “dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público, o si este ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente”. Por lo expuesto, se revocará la sentencia impugnada.

La negativa a declarar la responsabilidad de la administración en el sub lite no significa que la Sala desconozca que —conforme a los instrumentos internacionales— la práctica sistemática de la desaparición forzada es equiparable a un crimen de lesa humanidad, que –como establece el párrafo preambular de la Resolución AG/Res. 666 (XIII-0/83) aprobada por la OEA el 18 de noviembre de 1983- afecta “los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” y que compromete no solo la responsabilidad personal de sus autores sino también la del Estado cuyas autoridades ejecutaron la desaparición o consintieron en ella.

Subraya la Sala que la dificultad probatoria que la desaparición forzada entraña, respecto del hecho mismo del desaparecimiento como frente a su imputación, ha dado lugar a que de ordinario las condenas por esta ilícita práctica se construyan a partir de la prueba indirecta de indicios. Prueba que impone un riguroso estudio, sin que medie por ello una exigencia desmesurada del juzgador en cuanto a la actividad probatoria que debe desplegar el actor (CPC, art. 177), pues de haberse reunido elementos mínimos demostrativos habría habido lugar a condenar.

Finalmente, conviene agregar que la lamentable situación de violencia que vive el país y el elevado índice de impunidad, no son criterios suficientes para declarar la responsabilidad del Estado por un hecho dañoso, cuando no se ha demostrado que el mismo le es imputable, en los términos que lo establece el artículo 90 de la Constitución y el desarrollo jurisprudencial que sobre esa norma ha hecho la jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de julio de 2000.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), actor: Luis Adolfo González Espinosa, demandado: Nación - DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(2) Caso Hermanas Serrano Cruz, Excepciones preliminares, citado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un cuarto de siglo: 1979-2004, primera edición 2005, San José de Costa Rica, pág. 338.

(3) Adoptada por la asamblea general de la ONU según Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992.

(4) Monroy Cabra Marco Gerardo y Navarro del Vallo, Hermes, Desaparición forzada de personas, análisis jurídico de los instrumentos internacionales y de la Ley colombiana 589 de 2000 sobre desaparición forzada de personas, Ed. Librería del profesional, Bogotá, 2001, pág. 26 y 27.

(5) Adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la asamblea general de la OEA.

(6) Aprobado mediante Ley 742 de 2002.

(7) Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, en http://www.corteidh.or.cr.

(8) Monroy Cabra, et al op. cit. pág. 5.

(9) Corte Constitucional, C-317 de 2002.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), actor: Luis Adolfo González Espinosa, demandado: Nación - DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Carnellutti, Francesco, La prueba Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 54 y ss.

(14) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Exp. 7918.

(15) Dellepiane, Francesco, Nueva teoría de la prueba, Ed. Temis, Bogotá, 1989, pág. 59.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de febrero de 2002, Exp: 21.266. C.P. Alier Hernández Enríquez. En el mismo sentido, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), actor: Luis Adolfo González Espinosa, demandado: Nación - DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) El profesor Devis Echandía define al indicio como “cualquier hecho conocido (o circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación, lógica basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales” (Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal. Tomo II, séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, 1982, pág. 489).

(18) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de mayo de 1992, reiterada en sentencia de esa misma Sala de 14 de marzo de 2000, Exp. 5177.

(19) Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la experiencia”, Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”.

(20) Cfr. Decreto 643 de 2004 , por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial 45.480, de 4 de marzo de 2004.

(21) Devis Echandía, op. cit., pág. 525.

(22) Las pruebas testimoniales del proceso disciplinario no serán tenidas en cuenta, por no poderse valorar, toda vez que su traslado solo fue solicitado por la parte demandante y no se ha surtido su ratificación en este proceso, es decir, el demandando no ha tenido oportunidad de controvertirlos. En efecto, Ha reiterado la Sala en jurisprudencia que mantiene que las pruebas testimoniales trasladadas del proceso penal pueden ser valoradas en este sin necesidad de ratificación cuando su traslado haya sido pedido por ambas partes, por considerar que como la diligencia de ratificación de testimonios tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, si esta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de que se surta dicha diligencia, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto en tal caso no es la protección del derecho sustancial, ni a la parte desconocer su decisión cuando quiera que tales pruebas le resulten desfavorables, habida consideración de que ese hecho atentaría contra el principio de la buena fe.

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