Sentencia 1944-02 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

RETIRO DEL EMPLEADO ANTES DEL TÉRMINO DE VENCIMIENTO

EXTRACTOS: «El nombramiento provisional o en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, hasta por término de cuatro meses, no impide a la administración que por acto del nominador se ordene el retiro del empleado antes del vencimiento del citado lapso. En este caso debe existir un acto administrativo con ese contenido y la comunicación de la decisión al interesado.

Si el nombrado provisionalmente hasta por el término de ley labora hasta el vencimiento de los meses señalados en el acto de nombramiento, la administración bien puede no prorrogar el mismo sin que requiera expedir un acto en tal sentido cuando es discrecional hacerlo y, en cambio, “comunicarle” que por la llegada del término indicado en el acto de nombramiento termina su relación; en ese evento, bien puede el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces en la entidad “comunicar” la situación a la parte interesada, más cuando puede tener la información del nominador de no realizar una prórroga de la designación. Se precisa que en este evento, no es necesario producir un acto administrativo que declare la terminación de la vinculación, dado que esta lo fue hasta por el término señalado en la nominación y conforme a la ley aplicable, por lo que a la llegada de la fecha indicada se produce como efecto la desvinculación, salvo que la misma administración esté interesada en la continuación del servicio lo cual podría entenderse si no se “comunica” tal situación.

De la decisión de retiro del servicio. En el sub lite en relación con el retiro del servicio del actor, aparte del oficio demandado no obra en el proceso decisión de la administración de dar por terminado anticipadamente el nombramiento provisional efectuado al actor hasta por el término de cuatro meses efectuado mediante Resolución 2210 del 30 de septiembre de 1997, ni el ministerio invoca acto administrativo distinto. Si existiera un acto de esa naturaleza la administración habría podido aportarlo al proceso y en esa circunstancia hipotética podría tenerse el citado oficio como comunicación de la decisión administrativa previa; pero en el caso en examen la administración no ha demostrado y aportado el acto administrativo esperado.

En estas condiciones se colige que la administración mediante el oficio acusado en nulidad, colocó al actor en situación de retiro antes de que se completaran los cuatro meses, término hasta el cual se hizo esa clase de nombramiento. Por lo tanto, el citado oficial tiene el carácter de acto administrativo decisorio por el efecto que produjo del retiro del servicio del actor en las circunstancias anotadas.

Así las cosas, no se requiere abundar en consideraciones adicionales para concluir que el argumento del apelante carece de fuerza para lograr la infirmación de la sentencia impugnada en cuanto a la nulidad del mismo.

Del restablecimiento del derecho.

Respecto de este se precisan los siguientes aspectos:

A) Del reintegro al servicio. 

En el fallo apelado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, se ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba solo si dicho empleo no fue provisto con un funcionario que haya superado el respectivo concurso.

Ahora, en esta instancia, considera que la Sala que aunque se decretó la nulidad del oficio acusado (que anticipadamente señaló la terminación de la relación) no hay lugar al reintegro al servicio por cuanto si bien el nombrado en provisionalidad no goza del derecho a la estabilidad, en principio tenía la posibilidad de continuar en servicio hasta el vencimiento del término de meses, lapso que en este proceso ya ha sido ampliamente superado.

En verdad, en estos casos, la nulidad del acto de remoción del servicio tiene que tener un restablecimiento del derecho —respecto del reintegro al servicio— en condiciones en parte similares al del personal de período (dada la nominación provisional hasta por un lapso determinado), pero en principio el reintegro al servicio no puede ordenarse si se ha superado la fecha hasta la cual tenía el derecho o posibilidad de permanecer en el cargo. Si así no se obra y se ordena el reintegro o se reconoce un derecho a permanencia hasta que ocurra un hecho relevante (v. gr. la provisión del empleo por nombramiento realizado dentro de un concurso de carrera) realmente se le concede un derecho que no tiene asidero en la ley porque en principio el nombramiento provisional tiene un término determinado en el acto o conforme a la ley aplicable. No es posible que se reconozcan presuntos derechos por encima del término señalado en el mismo acto de nominación.

Por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó el reintegro al servicio en las condiciones que señaló, para en su lugar denegar tal pretensión. De esta manera se rectifica el criterio que con otro alcance se sostuvo en alguna providencia.

B) De los pagos.

En relación con los pagos, de conformidad con los planteamientos expuestos en el literal que antecede, su reconocimiento debe limitarse hasta la fecha del vencimiento de los cuatro meses por el que fue nombrado el actor, es decir hasta el 1º de febrero de 1998».

(Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Expediente 1944-02. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

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