Sentencia 19440 de noviembre 3 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

LAS ADOPCIONES SIMPLES NO SE HAN TRANSFORMADO EN PLENAS

DERECHO DE LOS ADOPTADOS EN FORMA SIMPLE A INVESTIGAR SU FILIACIÓN

EXTRACTOS: «1. La adopción es un instituto que, como pocos, hunde sus raíces en la ancestral memoria de la humanidad, la cual, por diversas razones que van desde lo religioso, hasta lo político, pasando por las económicas o las estrictamente familiares y sociales, le dio carta de naturaleza a un nuevo tipo de parentesco, lato sensu: el civil, de suyo distinto de los de consanguinidad y afinidad, pero que, por una ficción legal, hace las veces de aquel, pues el adoptado, para todos los efectos establecidos en la ley moderna, se considera que desciende del mismo tronco o raíz.

Efectivamente, a los motivos de tipo religioso que, ab initio, ordinariamente le abrieron paso a la adopción (ya regulada en el Código de Hammurabi, arts. 185 y ss.), pues se trataba de mantener el culto doméstico (como en la India, de donde se ha sostenido que pasó a los pueblos hebreo y egipcio), o a los antepasados (como en la Roma antigua, incluso con antelación al surgimiento de la Ley de las XII tablas), le siguieron unos de tipo político, con fines especialmente dinásticos, según aconteció entre los griegos (particularmente en Atenas) y en la propia civitas romana (en la que Cayo Julio César adoptó a Cayo Julio César Octavio Augusto, el primer emperador romano), así como otros de orden familiar —para perpetuar una estirpe, o remediar la situación de los otrora llamados hijos naturales—, o económico —para conceder derechos sucesorales—, e inclusive militar (como en el primigenio derecho germánico) y, más recientemente, de tipo social, con el confesado propósito de brindarle el abrigo de una familia a la niñez abandonada, razones todas a las que subyacía otra de no menor importancia, consistente en otorgarle el don de la paternidad a quienes la naturaleza había impedido propagar la especie. Por ello, de antaño, se sentenció que la adopción es el acto legítimo por el cual, a imitación de la naturaleza, nos procuramos hijos (adoptio est legitimus actus, naturam imitans, quo liberos nobis quaerimus).

A estas motivaciones, sin embargo, se enfrentaron —en el pasado— diversos argumentos para combatir la adopción, fundamentalmente referidos a que, por ese camino, se afectaba la institución familiar erigida en el matrimonio y, como consecuencia, se atentaba contra los derechos de los hijos habidos en él. Además, era cuestión intrincada que la ley, ministerio fictio, pudiera eliminar los lazos de sangre del adoptado, pues, al fin de cuentas, la adopción no provocaba más que una agnación artificial.

De allí, entonces, que la adopción, en ciertos estadios jurídicos, se hubiere bifurcado en dos tipos: una que preservaba la filiación de sangre, y otra que desmembraba al adoptado de su tronco natural. Así, por vía de ilustrativo ejemplo, el derecho romano, que en un comienzo distinguió entre la adrogatio y la datio in adoptionem, según que el adoptado se encontrara o no sometido a algún tipo de potestad, particularizó, en tiempos de Justiniano —a quien de paso se le debe su simplificación—, entre la adoptio plena, que le otorgaba al adoptante (en todo caso perteneciente al mismo tronco) la patria potestad sobre el adoptado, quien se desligaba de su familia originaria, y la adoptio minus plena (esta sí realizada por un extraño), que dejaba vigentes los lazos de consanguinidad, con todo lo que a ese parentesco correspondía, pero que hacía surgir, en forma paralela, una relación filial adicional entre adoptante y adoptivo, para efectos sucesorales de este respecto de aquel.

Esta distinción sobrevivió al desuso que acusó la adopción, muy especialmente desde la Edad Media tardía —a pesar de que el prohijamiento aparece regulado en Las Siete Partidas, Partida Cuarta, según el cual se “reciben por hijo, o por nieto o por bisnieto, aquel que no lo es carnalmente”— hasta mucho después de la revolución francesa, para emerger en el siglo XX como una figura que no solo proporcionaba solución a aquellas parejas impedidas para procrear, sino también a los niños huérfanos de las postguerras, a quienes debía dispensarse un hogar, en inequívoca corroboración de su cometido social, ya apuntado.

2. De estos antecedentes históricos se nutrió el derecho patrio —en un comienzo tributario del derecho histórico español, específicamente del castellano—, pues el Código Civil, al apartarse en el punto de la codificación chilena preparada por don Andrés Bello —quien no se ocupó de dicha figura—, acogió el régimen de la adopción que consagraba la legislación del Estado soberano de Cundinamarca, para abrirle paso al parentesco civil (art. 50), siempre sobre la base de que el adoptado mantenía los lazos de sangre con su familia de origen.

Más aún, la Ley 140 de 1960, que modificó íntegramente el régimen de la adopción, promulgada “para resolver el problema familiar y afectivo de muchas personas; para darles calor de hogar a niños que, sin ella jamás la podrían obtener; para satisfacer los justos goces de la paternidad a quien se los haya negado la naturaleza, para colocar, por último, dentro de la familia sin el estigma de la ilegitimidad, a hijos de filiación natural o ilegítima”, según se precisó en la exposición de motivos preparada por el senador Hernando Carrizosa Pardo, expresamente señaló que “La adopción solo establece relaciones de parentesco entre el adoptante y el adoptado”, por lo que este “continuará formando parte de su familia de origen, conservando en ella sus derechos y obligaciones” (C.C., art. 286).

Pero fue con el advenimiento de la Ley 5ª de 1975, que se introdujo una sustancial reforma al régimen de la adopción, pues a la figura tradicional que preservaba los lazos de sangre del adoptado con su familia de origen, en adelante apellidada como adopción simple (C.C., art. 279, inc. 2º), se le aparejó otra, mutatis mutandis, con la nomenclatura romana de adopción plena (adoptio plena), en virtud de la cual “el adoptivo cesa de pertenecer a su familia de sangre”, con la sola reserva del impedimento matrimonial referido a los lazos que de ella emanan (art. 278, ib.). Y para hacer más patente la distinción, fulminó toda posibilidad de controversia al señalar, en su artículo 10, que “Todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley serán consideradas como adopciones simples, salvo que el adoptante solicite la adopción plena”.

Con otras palabras, cualesquiera adopción que hubiere sido decretada con anterioridad a la vigencia de la Ley 5ª de 1975, tiene como presupuesto que el hijo adoptivo sigue perteneciendo a su familia de origen, solo que, por efecto de la adopción, tiene también un parentesco civil con el adoptante, que le otorga ciertos derechos, principalmente sucesorales.

Así, grosso modo, fueron las cosas hasta la promulgación del Decreto 2737 de 1989, más conocido como Código del Menor, que no solo concibió la adopción como “una medida de protección” (art. 88), sino que, además, optó por abolir —hacia el futuro— la de naturaleza simple, para dejar únicamente la que enantes se apellidaba plena (art. 103), de suerte que, en adelante, quienes fueren —o hubieren sido— adoptados en esta última condición, no podían “ejercer acción alguna para establecer la filiación de sangre del adoptivo”, cuyo reconocimiento también fue vedado (art. 99), desde luego que el legislador extraordinario, ad cautelam, cuidándose de no darle efectos retroactivos a la norma, dispuso que “Las adopciones realizadas de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo, bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquella otorgaba a las calificadas simples”, salvo en materia de patria potestad, que sería ejercida por el adoptante.

En suma, aunque en la hora actual solo son admitidas —en la terminología precedente— las adopciones plenas, en virtud de las cuales “el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad” (C. del Menor, art. 99), no puede por ello desconocerse que, por mandato de la propia ley, las adopciones simples, esto es, aquellas decretadas antes de la Ley 5ª de 1975, lo mismo que las ordenadas en esos términos luego de la vigencia de esta ley, conservaron su condición de tales, sin que hubiere operado una mutación hacia las adopciones plenas, de suerte que la persona adoptada de forma simple, mantiene, hoy por hoy, los lazos de consanguinidad con su familia de origen, con todos los derechos y obligaciones que a ello se aparejan, según lo establecía el artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, sin que a esta conclusión se oponga el carácter único del estado civil, pues es claro que dicha característica no se opone, para esos específicos casos, a la coexistencia del parentesco civil con el de consanguinidad.

3. Al amparo de estas breves reflexiones, necesarias para el adecuado entendimiento del cargo formulado contra la sentencia, efectivamente se advierte que el tribunal erró en la aplicación de las normas llamadas a gobernar la solución de este litigio, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque según el inciso 2º del artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, vigente para la época en que se dispuso la adopción de la demandante por parte de Hermes Caballero y Lizandra Ojeda, “El adoptivo continuará formando parte de su familia de origen, conservando en ella sus derechos y obligaciones”, lo que significa que la demandante no perdió los lazos de consanguinidad con sus progenitores.

b) En segundo lugar, porque el tribunal omitió aplicar el artículo 10 de la Ley 5ª de 1975, a cuyo tenor, “Todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley serán consideradas como adopciones simples...”, de suerte que, en ausencia de esta petición, a la adopción que fue ordenada por el Juzgado Segundo de Menores de Bucaramanga en auto de noviembre 26 de 1970, no se le podían conceder los efectos que le son inherentes a las adopciones plenas, las cuales, como se sabe, fueron estructuradas tiempo después, con la promulgación de la Ley 5ª de 1975.

c) En tercer lugar, porque, contrario a lo que señaló el sentenciador de segundo grado en su fallo, el Código del Menor no transformó las adopciones simples en plenas, como fue acotado en párrafo precedente. La circunstancia de haber “eliminado la figura de la adopción simple” a partir de su vigencia (art. 103), no traduce, en modo alguno, que, ministerio legis, las que fueron decretadas en esa condición hayan mudado a plenas. Por el contrario, el artículo 101 de esa misma codificación se encargó de precisar que “Las adopciones realizadas de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquella otorgaba a las calificadas de simples” (se resalta), con la sola aclaración de que, en tales casos, la patria potestad correspondería a los adoptantes.

d) En cuarto lugar, porque si bien es cierto que la adopción dispuesta respecto de la señora Elcy Caballero Ojeda, no tuvo, en estrictez, el carácter de provisional, a ello no le seguía que la adopción, entonces, adquirió el carácter de plena a partir de la expedición del Código del Menor, no solo porque esta normatividad preservó el carácter de las adopciones anteriores —que ya se vio eran simples antes de la Ley 5ª de 1975—, sino también porque ambas legislaciones condicionaron el otorgamiento a las adopciones simples de los efectos que le son propios a las plenas, a que “así lo solicite el adoptante o adoptantes ante el juez de familia competente, y se obtenga el consentimiento del adoptivo si fuere púber” (arts. 102 y 10, respectivamente), cosa que no sucedió en este caso.

Con otras palabras, aunque es cierto que la Ley 75 de 1968 eliminó el carácter provisional de las adopciones, como había sido previsto en la Ley 140 de 1960, preservando —en todo caso— la entrega liminar de menores abandonados a los adoptantes, con la advertencia de que esa adopción produciría “todos sus efectos legales” mientras no fuera declarada su terminación (art. 28), ello no significa que ese tipo de adopciones, sin especificación alguna, se hubiere sustraído a la regla general contenida en el otrora vigente artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, que dejaba vigentes los lazos del adoptado con la familia de origen, o, lo que es igual, que esas adopciones fueran una excepción a la regla contenida en el artículo 10 de la Ley 5ª de 1975, que calificó como simples “todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley”.

4. Puestas de este modo las cosas, como el tribunal se equivocó al hacer la calificación jurídica de la adopción decretada respecto de la demandante, la cual, se itera, fue simple y no plena, según fue visto, ese yerro lo condujo a quebrantar, por aplicación indebida, el artículo 99 del Código del Menor, en cuanto concluyó que el adoptado no podía ejercer acción alguna para establecer su filiación de sangre, error de juicio que alteró la recta conclusión que ha debido tener este proceso, cuya sentencia, por tanto, deberá ser casada.

Y ello será así, porque quienes fueron adoptados en forma simple, como la señora Caballero, conservan, en la hora actual, el derecho a investigar su verdadera filiación, pues esta prohibición contenida en la referida disposición del Código del Menor, únicamente se predica respecto de quienes fueron adoptados de manera plena bajo el régimen de la Ley 5ª de 1975, o bajo el estatuto de la adopción contenido en la primera de las referidas codificaciones.

El cargo, entonces, está llamado a prosperar».

(Sentencia de casación, 3 de noviembre de 2004. Expediente 19.440. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

____________________________________