Sentencia 1947 de septiembre 3 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CONCEJALES Y DIPUTADOS

INHABILIDADES ELECTORALES

EXTRACTOS: «En asunto similar esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 30 de julio de 1998 (expediente 1887), a propósito del sentido del artículo 44, numeral 5, de La ley 200 de 1995. Por ello no estima necesario remitir el asunto para su estudio a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

El cargo de la demanda se hace consistir en que la señora Liliana Agudelo Solarte no podía ser elegida diputada a la asamblea del departamento del Tolima, por estar incursa en la inhabilidad señalada en el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, ya que dentro de los últimos seis meses, e incluso dentro de los últimos tres meses anteriores a su elección, se desempeñó como empleada pública, en el cargo de asistente I en el Senado de la República, y que por ello no podían ser computados votos a su favor, pues no reunía las calidades constitucionales y legales para ser elegida, según lo establecido en el artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995, dice:

“ART. 44.—Otras incompatibilidades. (...)

5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas”.

Y el artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, dice:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...).

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos;

(...)”.

La demandada ha alegado que se pretende elevar a inhabilidad una causal que en el régimen disciplinario está señalada como incompatibilidad, siendo que las incompatibilidades no son de recibo como motivos de inelegibilidad; que si bien en capítulo quinto de la referida Ley 200 de 1995 trata genéricamente de las incompatibilidades y de las inhabilidades, la misma ley en sus artículos 43 y 44 las describe de manera precisa, distinguiendo unas de otras, estableciendo las que llamó otras inhabilidades en el artículo 43, entre las cuales no se encuentra la que invoca el demandante, quien olvidó que son distintas la naturaleza y los efectos de las inhabilidades y de las incompatibilidades, ya que la norma que cita no tiene establecida una prohibición al derecho de ser elegido, sino que determina prohibiciones para el elegido.

Pues bien, en la mencionada sentencia de 30 de julio de 1998, dijo la Sala en lo pertinente:

“Es lo primero distinguir las inhabilidades para acceder a un cargo de las calidades que se requieren para ello, y también de las incompatibilidades a que se encuentra sujeto quien lo ocupe, porque son nociones que, aunque distintas, se confunden con frecuencia.

Inhabilidad es defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio. Calidad es el estado de una persona, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo o dignidad; podrían tenerse las calidades para un cargo, pero estar inhabilitado para ello, o lo contrario. Incompatibilidad es impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo.

Dice el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo que es nula la elección de quien no reúne las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, y de quien fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido. Entonces, la falta de calidades y las circunstancias que constituyen causas de inhabilidad hacen nula la elección. Las incompatibilidades que son circunstancias posteriores a la elección o al nombramiento, no lo hacen nulo; sus consecuencias son otras. La nulidad, en cambio, es vicio de origen.

Pese al título del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, el numeral 5º de ese artículo tiene establecida una causa de inhabilidad para ser elegido diputado o concejal. Por lo mismo, frente a la violación de esa disposición resulta impertinente alegar la del artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo, referido a la falta de calidades para obtener un cargo. (...)

Mediante la Ley 200 de 1995 se expidió el Código Disciplinario Único. En su artículo 38 fue establecido que constituía falta disciplinaria y por tanto daba lugar a la imposición de las sanciones correspondientes, el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses.

Por otra parte, en el artículo 19 se estableció que la ley disciplinaria se aplicaría a sus destinatarios cuando incurrieran en falta disciplinaria; en el artículo 29 se dijo que eran destinatarios, entre otros, los miembros de las corporaciones públicas; en el artículo 21 se dispuso que el destinatario que cometiera falta disciplinaria o determinará a otro a cometerla incurriría en la sanción prevista para el caso; las faltas disciplinarias son, según el artículo 24, gravísimas, graves o leves; las sanciones son principales y accesorias, se dijo en el artículo 28; son faltas principales la amonestación escrita, multa, suspensión de funciones sin remuneración, destitución, suspensión del contrato, terminación del contrato, remoción, desvinculación del cargo, pérdida de la investidura y las demás que se establezcan en regímenes disciplinarios especiales aplicables a la fuerza pública, se estableció en el artículo 29; y en el artículo 30 se dispuso que eran faltas accesorias las inhabilidades, devolución, restitución o reparación, según el caso, y la exclusión de la carrera.

Y en el artículo 177 de la misma ley se dispuso que sería aplicada por la Procuraduría General de la Nación, los personeros, las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos con competencia disciplinaria.

Pues bien, según el artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995, no pueden ser elegidos concejales “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales”. Esa inhabilidad fue instituida como falta disciplinaria que, como tal, da lugar a la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria, por la autoridad competente.

Pero también hace nula la elección, por disposición del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, ya se dijo, cuando un candidato fuere inelegible o tuviere algún impedimento, podrá pedirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial.

En lo pertinente, el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995 subrogó el artículo 11 de la Ley 177 de 1994”.

En este caso se adujo como norma violada el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995, determinante de una inhabilidad que se predica tanto de los concejales como de diputados; también fue invocado el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, según el cual es nula la elección de quien “fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido”.

La demandada alegó también que si se aceptara que el hecho descrito en el artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995 constituye una inhabilidad, esta se debía circunscribir, en su caso, al ámbito del territorio del departamento del Tolima, porque de lo contrario se la haría inconstitucional y violatoria de sus derechos fundamentales; y que según lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados no puede ser menos estricto que el de los congresistas, por lo que sí a estos la causal de inhabilidad establecida en el artículo 179, numeral 2º, de la Constitución, referida al ejercicio de autoridad civil o política, no opera si ese ejercicio lo ha sido en una circunscripción electoral diferente de aquella en la cual está inscrito el candidato, mal puede aplicarse a los diputados de manera amplia la norma que se aduce violada.

Por su parte, la Procuraduría por razones semejantes e invocando el artículo 4º de la Constitución, dijo que debía dejar de aplicarse la inhabilidad del artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995 en la forma en que se encuentra establecida.

Pero la inhabilidad señalada en esa disposición no está limitada a la circunscripción electoral en que el candidato resulte elegido porque, simplemente, la norma no hizo esa distinción, y en ello no se advierte que resulte incompatible con la Constitución.

Por otra parte, es verdad que según lo establecido en el artículo 179, numeral 2, de la Constitución, no pueden ser elegidos congresistas hubieran ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, y que ello se refiere a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección, según el penúltimo inciso del mismo artículo; y también es verdad que según lo dispuesto en el artículo 299 el régimen de inhabilidades de diputados, que debe ser fijado por la ley, no puede ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda.

Pero dos observaciones pueden hacerse al respecto: la primera que si bien la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 constitucional está referida a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección, la circunscripción nacional, para el caso, coincide con cada una de las territoriales, según el último inciso del mismo artículo; además, que si por virtud del artículo 299 el régimen de inhabilidades de diputados no puede ser menos estricto que el señalado para los congresistas, sí puede, a contrario, ser más estricto.

Pues bien, como resulta del acta parcial y del acta general de escrutinio departamental de 4 de noviembre de 1997 (fls. 2 a 16), en las elecciones de 26 de octubre de 1997 la señora Liliana Agudelo Solarte fue elegida diputada a la asamblea del departamento del Tolima, 2 meses y 26 días después de haber sido declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de asistente I de la unidad de trabajo legislativo del Senador Carlos García Orjuela, mediante la Resolución 710 de 31 de julio de 1997 expedida por el director general administrativo del Senado de la República (fl. 19), cargo que desempeñaba desde el 8 de junio de 1995, cuando tomó posesión del mismo (fl. 21).

O sea que la demandada al momento de ser elegida se encontraba incursa en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 44, numeral 5, de la Ley 200 de 1995.

Resta agregar que resultan fuera de lugar las alegaciones del interviniente en el sentido de que se practique un nuevo escrutinio como consecuencia de la nulidad declarada. Según lo dispuesto en el artículo 226 del Código Contencioso Administrativo, cuando se declare la nulidad de la elección de quien encabezó una lista por causa de una inhabilidad, como ocurre en este caso, “se llamará a ocupar el cargo al primer suplente de la lista”. Si bien esa disposición quedó derogada por el artículo 261 de la Constitución, en cuanto que ningún cargo de elección popular tiene suplente, debe dársele aplicación en la forma establecida en la norma constitucional según la cual las faltas serán suplidas por los candidatos de la misma lista, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente.

Pero ello no es de competencia de esta jurisdicción sino de las respectivas autoridades electorales, por lo que no corresponde hacer pronunciamiento alguno al respecto, como lo señaló el Tribunal de primera instancia».

(Sentencia de septiembre 3 de 1998. Expediente 1947. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez).

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