Sentencia 19482 de junio 28 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 2500023260001998131201

Número interno 19.482

Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez

Actor: Carlos Fidolo González y otro

Demandado: Beneficencia de Cundinamarca

Bogotá, D.C., junio veintiocho de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para la Sala la sentencia impugnada se debe revocar, por las razones que se exponen a continuación.

1. Hechos probados.

Antes de resolver el asunto se debe precisar cuáles hechos se encuentran probados en el proceso, para, a partir de allí, proceder a estudiar los argumentos del recurso interpuesto y justificar el sentido de la decisión de esta instancia.

1.1. Mediante escritura pública 46 de 1977 la Beneficencia de Cundinamarca le vendió al señor Carlos Fidolo González Cuellar el bien inmueble ubicado en la esquina sur-oriental de la carrera 24 con calle 72, de la ciudad de Bogotá, identificado con el número 71-99, con una extensión aproximada de 13.846,40 mts. (fls. 22 a 25, cdno. 1).

1.2. El negocio se registró en el folio de matricula inmobiliaria Nº 50C - 378618 de la oficina de registro de instrumentos públicos (fls. 84 a 86, cdno. 1).

1.3. En el negocio se acordó que el comprador pagaría el precio de la siguiente manera: “cuarta. - precio. Que el precio fijado al inmueble objeto de esta venta es la suma de... ($ 19''564.550,00)... la cual será pagada por el comprador en la siguiente forma: un millón quinientos mil pesos ($ 1''500.000) moneda legal a la firma de la presente escritura, suma que la entidad vendedora declara recibidos a entera satisfacción - 2. Tres (3) abonos de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal cada uno, que serán cancelados así: Un primer abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1977. Un segundo abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1978; y un tercer abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1979, el saldo, o sea la suma de $ 16’564.550 serán cancelados de estricto contado el día en que la Beneficencia de Cundinamarca haga la entrega real, material y totalmente desocupado el inmueble vendido...” (fl. 23 vto.).

1.4. De la cláusula anterior, queda probado el pago del primer contado, por la suma de $ 1''500.000; los tres pagos siguientes de $ 500.000 cada uno, efectuados el 12 de diciembre de 1977, el 15 de diciembre de 1978 y el 27 de noviembre de 1979, respectivamente, por el señor Carlos Fidolo González Cuellar, en favor de la Beneficencia de Cundinamarca (fls. 261, 263 y 265, cdno. 4).

1.5. El comprador inició, ante la justicia civil, un proceso de entrega del inmueble, pues la beneficencia continuaba en posesión del mismo. Al final se declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, lo que indujo a que se instaurara la presente acción en la jurisdicción contencioso administrativa —en el año de 1998—, por decisión del Consejo Superior de la Judicatura —sentencia de febrero 10 de 2000—, quien resolvió el conflicto de jurisdicciones de esa manera (fls. 7 a 22, cdno. 3).

2. La caducidad de la acción contractual.

El fundamento más importante del recurso de apelación radica en la discusión sobre la manera como se debe contar el plazo de caducidad de la acción contractual, objeto de este proceso, de manera que la Sala se ocupará de hacer un análisis del tema, antes de estudiar el caso concreto.

2.1. Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción.

Está probado en el proceso que el contrato objeto de la controversia fue celebrado en el año de 1977, y que su ejecución se inició inmediatamente, quedando sujeto a plazo el cumplimiento total del contrato, según se desprende de la siguiente cláusula del negocio: “Quinta. Fecha de entrega. La beneficencia se compromete a entregar el lote totalmente desocupado el día 15 de abril de 1980, o en un plazo prudencial no mayor de 120 días después de la fecha anteriormente fijada” (fl. 23, cdno. 1).

Por este solo aspecto resulta que la norma legal aplicable al contrato es el código fiscal del departamento, vigente en la época, el que se debió adoptar atendiendo al hecho de que el Decreto-Ley 150 de 1976 solamente regulaba los contratos celebrados por entidades del orden nacional.

Teniendo en cuenta que la demanda, ante esta jurisdicción, fue presentada el 2 de abril de 1998, se debe determinar, primero que todo, si la caducidad de la acción se configuró, como lo sostuvo el a quo, o si la acción fue ejercida en tiempo oportuno, como lo sustenta el actor.

Para esta Sala, por este aspecto, el fallo recurrido debe ser revocado, pues resulta correcto el análisis que hizo el actor en el recurso, porque el tiempo con que contaba el comprador, para presentar la demanda, era de 20 años, y no de 2 como lo afirma la sentencia impugnada. Las razones en que se apoya esta conclusión son las siguientes:

2.1.1. Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del Decreto 150 de 1976.

Mientras estuvo vigente el Decreto-Ley 150 de 1976 no hubo norma que se ocupara de regular, en forma especial, el término de caducidad de las acciones derivadas de los contratos celebrados por el Estado. Por esta razón dijo la jurisprudencia de la época que el término sería el ordinario, es decir el de 20 años (1) .

Los argumentos que explican este criterio han sido analizados recientemente por la Sala. Dijo al respecto, en relación con e! tránsito de legislación para la aplicación de las normas que contemplan términos de caducidad, que:

Adicionalmente, debe anotarse que el artículo 41 mencionado solo se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta aún más evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo.

(...).

2. Normatividad aplicable.

Dado que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable para resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en relación con el tema de la caducidad, es necesario determinar cuál es la disposición que debe regir el presente caso.

Se tiene, en primer lugar, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Debe preguntarse, entonces, si las normas sobre caducidad son concernientes “a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, pues, de ser así, tendría que concluirse que debe aplicarse, de manera inmediata, la nueva disposición, es decir, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446 de 1998. (...).

Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe.

Por lo anterior, encuentra la Sala que el artículo 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Código Contencioso Administrativo, tienen carácter sustancial, y no procesal.

Supervivencia de la ley antigua en materia contractual

Como las normas de caducidad no pueden ser consideradas como relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios, en el caso concreto, se debe recurrir al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que acoge la teoría de la supervivencia de la ley antigua en materia contractual y dispone lo siguiente:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

“Exceptuase de esta disposición.

“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

“2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

Conforme a lo dicho, la norma de caducidad que debe ser aplicada al caso concreto es la que se encontraba vigente al momento de celebrar el contrato...

Se deduce de lo anterior que el plazo de caducidad, en materia contractual, es el que haya establecido la ley, al momento de la celebración del negocio jurídico. Por tanto, un contrato regido por el Decreto-Ley 150 de 1976 tendrá una caducidad de la acción de 20 años, según se analiza a continuación.

2.1.2. Término de caducidad de la acción aplicable en caso de tránsito de legislación.

En este caso, el contrato de compraventa se celebró en 1977 y debió cumplirse en 1980, si bien el presente proceso tan solo se inició en 1998, lapso en el cual se habrán producido diversas modificaciones legislativas en cuanto al plazo de caducidad de la acción.

En efecto: en 1984 entró a regir el Código Contencioso Administrativo, que reguló expresamente el término de caducidad de la acción contractual, estableciendo, para ello, un plazo de 2 años.

En 1993 fue expedida la Ley 80, que estableció en el artículo 55 (2) un término de caducidad de 20 años. Al respecto se ha dicho lo siguiente:

“Si bien la Ley 80 de 1993, vigente en la época de la presentación de la demanda, no señala un término dentro del cual puede demandarse la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se infiere del artículo 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios “pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”, la Sala ha reiterado que, en estos casos, se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (...), que disponía que “las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (...).

Quizás pueda surgir alguna duda por cuanto el artículo 55 de la ley 80 dispuso:

“De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” (3) (negrillas de la Sala).

En 1998, la Ley 446 modificó tanto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual en los siguientes términos:

“ART. 44.—Caducidad de las acciones. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones (...).

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

Como se advierte, la legislación colombiana ha retornado a la caducidad tradicional de 2 años —excepto cuando se pretende la nulidad absoluta de un contrato, evento en el cual el plazo puede llegar a ser de 5 años—, solo que la nueva norma regula con cierta casuística el modo de contar el término, en función de las diversas hipótesis que pueden surgir de la posibilidad de la liquidación de los contratos estatales.

El diverso tratamiento legislativo del asunto es el que hace difícil, en veces, definir cuál es el término de caducidad que se debe aplicar a la acción contractual, como ocurre en el presente caso, que ofrecería las siguientes posibilidades: i) el término vigente al momento de la celebración del contrato —para el año de 1977 era de 20 años—, ii) el término vigente al momento del incumplimiento del contrato —para el año de 1980 era de 20 años—, iii) el término vigente al momento de la presentación de la demanda —para el 2 de abril de 1998 era de 2 años, o de 20, según la materia demandada—.

Para resolver este problema la Sala ha adoptado las siguientes posiciones:

2.1.2.1. Acudiendo al artículo 41 de la Ley 153 de 1887 (4) ha dicho que esta norma es la que rige el tránsito legislativo en materia de caducidad de la acción, cuando el término para su configuración es modificado por una nueva ley. En particular, la Sala Plena de esta corporación, en sentencia del 9 de marzo de 1998, expediente S-262, expresó:

“Busca garantizar (L. 153, art. 41) a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado a favor del administrado hasta el último día en que el término de la prescripción se complete”.

2.1.2.2. Posteriormente esta sección precisó que el tránsito de legislación, en materia de caducidad de una acción contractual, se rige no por el artículo 41, que se refiere a la “prescripción” adquisitiva o extintiva de un derecho, sino por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Para llegar a esta conclusión recordó que la “prescripción” y la “caducidad” son dos instituciones jurídicas diferentes y esa es la razón por la cual el artículo 41 no se puede aplicar para este tipo de situaciones, lo cual se fundamentó en el siguiente análisis, el cual se transcribe, in extenso, por su importancia para la comprensión del tema (5) :

La Corte Suprema de Justicia ha expuesto las diferencias entre caducidad y prescripción, afirmando lo siguiente.

“(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la acción y no el derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto la acción como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondiente, por lo que el acreedor que acepte la entrega de títulos valores, debe ceñirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de índole formal, sino someterse a las condiciones de presentación para su cobro dentro de los términos que la ley impone (...) (6) (se resalta).

“Además, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es “fenómeno relativo a la acción”, hasta el punto que algunos doctrinantes califican la no caducidad de la acción como uno de los presupuestos procesales de la demanda o memorial a través del cual incoa materialmente la acción, razón por la cual hallan justificación a normas como las consagradas por los artículos 85 y 383 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...)” (7) .

Así mismo, la Corte Constitucional ha entendido la caducidad como un sistema de extinción de las acciones, independiente de la regulación de la prescripción extintiva de derechos:

(...).

Adicionalmente, en relación con sus efectos, la Corte Suprema de Justicia ha condenado las diferencias entre las dos instituciones, de la siguiente manera:

“a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., art. 2513 y C.J., art. 434). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal, o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis.

Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos etc., los cuales no pueden producir resultados de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.

b) La prescripción es renunciable de modo expreso y tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para realización del acto jurídico.

c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho la acción se extinga de modo irrevocable. La interrupción de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción.

Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.

d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 23325, inc. 2º).

La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (8) .

Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de acuerdo con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. Estas premisas permiten concluir que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposición solo se refiere a los términos de prescripción y no a las de caducidad (...).

Adicionalmente, debe anotarse que el artículo 41 mencionado solo se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta aún más evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo.

(...).

Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el artículo comentado suscita un problema adicional, cuando se pretende aplicarlo al fenómeno de la caducidad, problema que surge de la posibilidad establecida para el prescribiente de elegir el término aplicable al caso.

Si, como se acaba de expresar, tiene la condición de prescribiente quien se beneficia de la prescripción, se debe advertir que, cuando esta supone la extinción de la acción —caducidad— el demandante no tendrá nunca aquella condición. Y si la caducidad debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la posibilidad de elegir el término que debe aplicar el juez.

De esta manera la Sala ha desechado la aplicación del artículo 41 para resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en materia de términos de caducidad de las acciones, porque tal disposición regula una materia diferente.

Sobre esta base, y en la misma providencia, la Sala centró su esfuerzo en analizar si la disposición que regula este tipo de problemas es el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (9) , y encontró que tampoco lo es, porque:

Debe preguntarse, entonces, si las normas sobre caducidad son concernientes “a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, pues, de ser así, tendría que concluirse que debe aplicarse, de manera inmediata, la nueva disposición, es decir, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446 de 1998.

Al referirse a las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de disposiciones procesales (10) , definiéndolas como aquellas que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos (11) . Se debe señalar que la excepción prevista en el artículo citado se aplica a los juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Código de Procedimiento Civil, (12) al regular la materia, en el artículo 699, reiterando lo dispuesto en 153 de 1887, ha entendido que dichos “términos” se refieren a “procesos iniciados”. Por otra parte, los términos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos procesales.

Así mismo, ha precisado la Corte Constitucional que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios pueden estar incluidas tanto en códigos procedimentales como en códigos sustantivos. De igual manera las normas sustanciales pueden estar incluidas, eventualmente, en códigos de procedimiento. Al respecto, ha expresado:

“(...) dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva” (13) .

(...).

El derecho de acción es un derecho subjetivo público, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho (14) . En este sentido, la doctrina sostiene:

“Este derecho (el de acción) tiene las siguientes características:

a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del Estado. Tales órganos denomínanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfacción y tutela de los intereses que estas protegen” (15) .

Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que éstas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe.

Por lo anterior, encuentra la Sala que el artículo 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Código Contencioso Administrativo, tienen carácter sustancial, y no procesal.

Finalmente, estimó la Sala, en la providencia que se viene citando, que la norma que regula el tránsito de legislación, en materia de caducidad de la acción, es el artículo 38 de la Ley 153, según el cual:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptuase de esta disposición.

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

De conformidad con esta tesis, las normas relativas a la caducidad de la acción no son normas procedimentales, sino sustanciales, y por ende hacen parte de las normas vigentes que integran el contrato, desde el momento de su celebración (16) .

Con posterioridad a esta decisión la Sala hizo una precisión a dicha tesis. Mantuvo el criterio según el cual las normas que consagran caducidad son normas sustanciales, pero añadió que la ley aplicable es la vigente al momento de presentarse el incumplimiento del contrato cuando lo que se discute es dicho fenómeno y no la vigente al momento de su celebración. Dijo en este sentido la Sala —auto de 16 de junio de 2005. Exp. 250002326000200401522 01 (número interno 29.866). Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otros— que:

Acerca del régimen normativo aplicable a los contratos, la Sala ha señalado en otras oportunidades, que las normas en materia de caducidad que se deben aplicar a un contrato, son las vigentes al momento de su celebración o de su infracción. Al respecto el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptuase de esta disposición.

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Así las cosas, se estima que, en este caso, se deben aplicar las normas vigentes al momento del incumplimiento del contrato.

De esta manera la Sala llegó a la conclusión que el numeral 2º del artículo citado es el que da solución a este tipo de problemas jurídicos.

2.2. El término de caducidad de la acción, en el caso concreto.

Según se dijo, la decisión impugnada se debe revocar, pues para el a quo la caducidad de la acción aplicable era la de 2 años, correspondiente a la ley vigente al momento de la presentación de la demanda. Para la Sala, en cambio, la caducidad de la acción debe ser la de 20 años, por aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según ha sido analizado atrás.

De acuerdo con los hechos alegados en la demanda y probados en el proceso, el contrato se celebró en 1977 y se incumplió definitivamente en 1980, razón por la cual la norma aplicable para el caso era la vigente en esa época, es decir, la norma civil que establecía la caducidad de 20 años, pues no existía norma especial sobre este punto en las leyes reguladoras de contratos del Estado de esa época.

Incluso si, en gracia de discusión, se aceptase que las normas de caducidad de la acción revisten naturaleza procesal, como en ocasiones lo ha insinuado tanto la Corte Suprema de Justicia (17) , como también la doctrina colombiana, se llegaría a la misma conclusión, es decir, que se tendría que revocar la decisión, porque la caducidad en este caso seguiría siendo de 20 años, puesto que la norma aplicable para resolver el conflicto de las leyes en el tiempo sería el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

A partir de esta norma se pudiera concluir que, desde 1980 —fecha en la que debió cumplirse el contrato— empezó a correr el plazo de caducidad de la acción que tenían las partes del contrato para demandarse y perseguir la satisfacción de las pretensiones que consideraran pertinentes. Esto es, 20 años. Al entrar a regir una nueva ley, en 1984, como lo fue el Código Contencioso Administrativo, o la Ley 446 de 1998, no se afectaba la situación anterior, pues prescribe el artículo 40, citado, que los plazos que hubieren empezado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por esta.

En este caso, para 1984, época de la primera reforma que afecta la caducidad de la acción en materia contractual, ya había empezado a correr el plazo de los 20 años que regía antes de tal modificación. Por tanto las partes tenían hasta el año 2000 para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

3. El cumplimiento del contrato de compraventa.

Resuelto el aspecto anterior, ahora se debe analizar si, efectivamente, la entidad demandada incumplió el contrato y, de otro lado, si el actor cumplió sus obligaciones.

Para la Sala, se encuentra probado adecuadamente que, entre el demandante y la entidad estatal, se celebró un negocio de compraventa sobre un inmueble; que, para la fecha de presentación de la demanda, no se había cumplido con la entrega del mismo (18) ; y también acreditó el actor haber cumplido su obligación de pagar las cuotas señaladas en el contrato.

De esta manera, el demandante acreditó la cancelación de los abonos —según los denomina la cláusula cuarta— que se comprometió a entregar en las fechas acordadas —anteriores a la entrega del bien— y, además, que se hallaba dispuesto a cancelar el valor restante del inmueble, una vez se hiciera la entrega real y material.

Esta exigencia, la de haber cumplido con las obligaciones a su cargo, cuando lo que se demanda es el cumplimiento del contrato, surge del inciso 3º del artículo 1882 del C.C., el cual establece que:

ART. 1882.—El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

“...” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con esta disposición, y según las pruebas que existen en el proceso, el actor demostró haber cumplido con el pago de varios abonos que se comprometió a cancelar (fls. 261, 263 y 265, cdno. 4º), según lo tiene dispuesto la cláusula cuarta del contrato:

“Cuarta —Precio. Que el precio fijado al inmueble objeto de esta venta es la suma de... ($ 19’564.550,00)... la cual será pagada por el comprador en la siguiente forma: un millón quinientos mil pesos ($ 1’500.000) moneda legal a la firma de la presente escritura, suma que la entidad vendedora declara recibidos a entera satisfacción—. 2. Tres (3) abonos de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal cada uno, que serán cancelados así: Un primer abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1977. Un segundo abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1978; y un tercer abono de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda legal el día veinte (20) de diciembre de 1979, el saldo, o sea la suma de $ 16’564.550 serán cancelados de estricto contado el día en que la beneficencia de Cundinamarca haga la entrega real, material y totalmente desocupado el inmueble vendido....” (fl. 23 vto.).

Según esta cláusula, la primera cuota se entendió recibida con la firma del contrato, las restantes 3 cuotas se debían pagar anualmente —en los años de 1977, 1978 y 1979, lo cual se cumplió— y el pago final contra la entrega material del inmueble, que es la que se reclama en este proceso.

De lo anterior se deduce que el actor tiene derecho de exigir, del vendedor, el cumplimiento del contrato, tal como lo establece el código de comercio en el artículo 922, según el cual “la tradición del dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”.

Además de lo anterior, el actor pudo exigir la indemnización de perjuicios, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1546 del C.C., el cual dispone que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

No obstante, el actor solo pidió con la demanda que se obligara al vendedor a realizar la entrega y la tradición del inmueble, razón por la cual la Sala no se referirá al tema de los perjuicios.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la suma pendiente de pago —$ 16’564.550— se debe indexar, pues mal puede el comprador pagar idéntico valor, 26 años después, cuando el valor del dinero ya no es el mismo.

Lo anterior teniendo en cuenta que la actualización no es una condena, sino la forma de mantener el dinero en el tiempo. Además, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 impone al juez adoptar este tipo de medidas, pues esta norma establece que “... la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad...”.

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta, se tiene que el valor actualizado (Va) es igual ala renta histórica, multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente al momento en que se debió cumplir —a más tardar— la obligación de entregar el inmueble.

 

Adicionalmente, y en cumplimiento de la cláusula sexta del contrato, el actor deberá asumir los gastos judiciales necesarios para la entrega del inmueble, si las condiciones aún lo demandan. Del mismo modo, y en atención a lo que dispone el contrato, el pago se realizará en el momento en que se haga la entrega del inmueble.

4. La nulidad del contrato alegada por la Beneficencia de Cundinamarca.

En los alegatos de conclusión la parte demandada argumentó que el contrato adolece de nulidad absoluta, fundada en la pretermisión de los requisitos establecidos en el Código Fiscal de Cundinamarca, vigente para la época de los hechos, como son la ausencia de las autorizaciones que se exigían para este tipo de negociaciones —artículos 18, 20 y 38—, y el hecho de no haberse cumplido el proceso de subasta que allí se ordena —artículo 139— (fls. 88 a 89, cdno. 1).

La Sala entiende que este punto no fue objeto del recurso de apelación y por lo tanto se carece de competencia, en principio, para pronunciarse al respecto.

No obstante, es sabido que tratándose del vicio de nulidad absoluta de un contrato del Estado, el juez contencioso tiene la potestad para declararlo, si se reúnen lo requisitos legales. No obstante, la falta de actividad en el proceso, por parte de la entidad demandada —quien dejó de contestar la demanda, no obstante que pretendió aprovechar la etapa de alegatos para cumplir una finalidad semejante— ha dejado sin pruebas al juez para actuar en este sentido y determinar si verdaderamente se configuró la nulidad absoluta del contrato.

En efecto, en el proceso no se cuenta siquiera con el estatuto fiscal del departamento, pues el que se aportó a folios 169 a 225, del cuaderno 1, es una copia informal. De manera que no es posible, respetando el debido proceso a que tiene derecho al actor, hacer un análisis de validez del contrato para tomar una decisión al respecto.

Conforme a lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 11 de julio de 2000, dentro del presente proceso.

2. Ordénase a la Beneficencia de Cundinamarca hacer la entrega real y material del inmueble, dentro de los diez (10) meses siguientes a la notificación de esta providencia.

3. El actor deberá pagar, a la Beneficencia de Cundinamarca, la suma de mil ciento ochenta y cinco millones trescientos un mil setecientos cincuenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($ 1.185’301.755,27), por concepto del pago de la última cuota del valor del contrato, debidamente actualizada.

4. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y publíquese».

(1) Este término se puede rastrear en la sentencia de 9 de marzo de 1.998 —Rad. S-262—. Actor: Sociedad Colombiana de Construcciones —Sococo S.A.—. Demandados: Nación, Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Invías.

(2) Dice esta norma que: “de la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de lo ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 19 de octubre de 2000. Exp. 12393.

(4) “ART. 41.—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley hubiere empezado a regir”.

(5) Sección Tercera. Exp. 190012331000200200513 01 (número interno: 24371). 27 de mayo de 2004. Actor: Willman Quintero González. Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (Inat).

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de marzo de 2001, Exp. R-6550.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de junio de 1997, Exp. R-6630.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1º de octubre de 1946.

(9) Dice esta norma que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(10) Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de mayo de 1991.

(12) Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001.

(14) Ibíd, pág. 237.

(15) García Maynez, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”, Editorial Porrua S.A., Argentina,1975, pág, 237.

(16) Se dijo en el auto citado que “lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

(17) En Sala de Casación Civil. M.P. Cesar Julio Valencia Copete. Bogotá, D.C., 11 de abril de 2003, Ref. Exp. 6657- se ha dicho que:

“5. La caducidad entraña el concepto de plazo extintivo perentorio e improrrogable que impide el ejercicio de un derecho cuando la inactividad de la parte ha permitido que transcurra el término previsto por la ley para activarlo, y esto refleja que su presencia viene a pender en forma exclusiva del hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro del tiempo preestablecido, sin atender razones de índole subjetiva o que provengan en forma única de la voluntad o capricho del interesado. Su efecto es automático en la medida que no depende ni de la actividad del juez ni de las partes, pues la regla está delimitada de antemano, conociéndose su principio y su fin. Es la ley la que fija sus extremos sin que esté dentro de la capacidad de los afectados alterar su contenido.

“La Corte, en torno de la caducidad, tiene dicho que “produce ipso jure la extinción de la facultad de ejercer un derecho o realizar un acto por no haberlo ejercitado dentro del término perentorio señalado por la ley, y el juez no puede admitir su ejercicio, una vez expirado el plazo, aunque el demandado no la alegue... Cuando la ley señala un plazo para que dentro de él se ejercite una determinada facultad procesal, la expiración del mismo surte efecto preclusivo, y en consecuencia, dicha facultad no puede ejercitarse eficazmente” (G.J. t., CXXXI, pág. 131).

“Obsérvese que en el presente asunto no se censura por parte del recurrente que el sentenciador hubiese declinado el derecho sustancial reclamado por proteger el derecho procesal. En el cargo su autor advierte simplemente que el ad quem dejó de lado principios fundamentales como el derecho al nombre, a la identidad y al de la certidumbre de la paternidad: mas ello no es cierto en la forma como se plantea, dado que la situación objeto de decisión fue adscrita de manera exclusiva a la discusión en torno a la oportunidad en que se ejerció el derecho del padre, quien pretendió promover la acción cuando ya estaba caducado su derecho, sin que en parte alguna se vislumbre que un riguroso formalismo legal haya sido la causa del fracaso de su pretensión, comportamiento que no debe confundirse con la sujeción del juez al cumplimiento de las normas procesales, que por mandato constitucional hoy son de orden público, como lo eran antes en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, carácter que ostenta aquella que establece la caducidad, tornándose perentoria e improrrogable, de donde su aplicación no contraría en nada el aludido postulado constitucional sino que, antes bien, refleja con claridad el cumplimiento de esos principios superiores.

“...”.

5. Por tanto, no es de recibo el argumento del impugnante, para quien la caducidad de su derecho arrastra a su paso los del otro extremo de la relación jurídica. Ello no es exacto pues, no obstante la suerte adversa de su pretensión, tal decisión desestimatoria no apareja la violación del derecho sustancial de la demandada, el cual sigue incólume”.

(18) Según la cláusula quinta del contrato “la beneficencia se compromete a entregar el lote totalmente desocupado el día quince (15) de abril de 1980 o en un plazo prudencial no mayor de ciento veinte (120) días después de la fecha anteriormente fijada”.

Para la fecha de presentación de la demanda la beneficencia no había cumplido esta obligación, pese a que había recibido los pagos a que se comprometió el comprador, para ese momento.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en la sentencia de 28 de junio de 2006, en cuanto revoca la sentencia apelada proferida el 11 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia accede a las súplicas de la demanda, me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo, en particular en cuanto reitera el criterio de sentencias recientes de la Sala en relación con el ejercicio oportuno para intentar la acción de controversias contractuales y la configuración y la naturaleza sustancial de las normas que establecen la caducidad, que a mi juicio no se ajustan a nuestro contexto legal.

En el caso que se define respaldo la decisión de que la sentencia debe ser revocada, porque considero, igualmente, que no había operado el fenómeno de la caducidad, en tanto el término para el ejercicio oportuno de la acción era de 20 años y no de 2 años como señalaba la sentencia impugnada, solo que difiero que se arribe a tal conclusión en aplicación de la norma civil, pues entiendo que la norma aplicable a esta situación es el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, toda vez que esa era la disposición vigente al momento de la presentación de la demanda (abr. 2/98).

Así mismo, estoy de acuerdo con que resuelto el tema anterior, es claro que, de conformidad con el contexto legal y probatorio, la entidad demandada incumplió el contrato y el actor cumplió con sus obligaciones, así como que no existió la nulidad del contrato alegada por la beneficencia de Cundinamarca, todo lo cual determinó en derecho el sentido del fallo adoptado.

Sin embargo, como mencioné, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de la tesis según la cual la disposición jurídica aplicable para el ejercicio oportuno de la acción era la “norma civil vigente para la época del incumplimiento” (1980), por lo previsto en el Nº 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y en razón a que ya había empezado a correr el plazo de los 20 años con antelación a cualquier modificación sobre la institución de la caducidad, según el aparte segundo del artículo 40 ibídem.

Mi disentimiento con la tesis expuesta recientemente por la Sala y que ahora reitera, estriba en que considero que la caducidad es una institución de índole procesal, regida por normas procesales que son de orden público y de efecto general e inmediato, de donde se colige que la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, criterio que fundamento así:

1. De la distinción entre la prescripción y caducidad.

La prescripción y caducidad son instituciones jurídicas diferentes. No en vano la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de perfilar a partir de la legislación que regula una y otra figura, su noción, función y alcances.

La prescripción enseña el Código Civil es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción (art. 2512).

Como se advierte, bajo la prescripción se configuran dos fenómenos diferentes: el de la prescripción adquisitiva o usucapión, que permite mediante la posesión adquirir derechos reales sobre bienes ajenos; y el de la prescripción extintiva, como medio para fenecer acciones y derechos por el no ejercicio oportuno de aquellas. A efecto de este análisis, entonces, importa la prescripción extintiva prevista en los artículos 2535 a 2545 del Código Civil, el primero de los cuales reza:

“ART. 2535.—La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

De acuerdo con la norma transcrita, la prescripción extintiva es aquella que en virtud del solo transcurso de cierto tiempo, produce la extinción de los derechos, de las acciones y de las obligaciones (C.C., art. 2512 y C.C., art. 1625, num. 10).

Se llama extintiva, para distinguirla de la adquisitiva, aunque la una es la cara opuesta de la otra: cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripción, simultáneamente se extingue el derecho del antiguo titular y de las acciones que emanaban de ese derecho (1) . Por eso se dice que es una institución de carácter sustancial, aún cuando pueda tener efectos procesales, como quiera que opera por el abandono o negligencia del titular del derecho que tiene poder dispositivo sobre el mismo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, frente a otro que no puede quedar expuesto intemporalmente a las pretensiones de aquel, en una relación intersubjetiva de sus patrimonios.

Por el contrario, la caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas (2) .

En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada (3) . Coviello, explica que:

“... hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley o la convención para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener por extinguido un derecho que, de no haberse ejercitado, se puede presumir que su titular lo ha abandonado; mientras el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho debe ser útilmente ejercitado. Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho; o sea, la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho” (4) .

A propósito de las diferencias entre prescripción y caducidad, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1º de octubre de 1946, manifestó:

“Al lado de la prescripción liberatoria, como medio de extinguir las acciones en juicio, se admite desde hace algún tiempo y con mayores o menores reservas por parte de los tribunales de justicia, el de la caducidad o término perentorio, el cual puede producir —es verdad— los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en la actuación positiva del derecho son muy distintos... ”.

... se diferencian estas dos figuras por lo siguiente:

“A) Aunque excepción de naturaleza perentoria la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible declararla de oficio... de ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis. Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o recurso, sin embargo se oyera al promotor de la una o del otro (...). En este sentido la caducidad opera ipso jure vale decir, que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.

B) La prescripción es renunciable de modo expreso o tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, la caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico.

C) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto susceptibles de suspensión (...). La interrupción de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción. Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto —la presentación de la demanda dentro del término preestablecido— es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.

D) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la ‘obligación se hace exigible’, lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 2533, inc. 2º). La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el limite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (5) .

Desde entonces, la jurisprudencia y la doctrina han reiterado lo expuesto respecto de las diferencias existentes entre la prescripción extintiva o liberatoria y la caducidad, tal y como lo realizó la Sala en el siguiente pronunciamiento:

“A riesgo de resultar reiterativa, la Sala quiere resaltar las diferencias más sobresalientes, que históricamente se han deducido entre la prescripción extintiva y liberatoria y la caducidad de las acciones judiciales, a saber:

“1. La prescripción debe ser propuesta o alegada por la parte que desea liberarse de la prestación que se le enrostra; esto es, que no puede ser declarada de oficio por el juez (C.C., art. 2535 y CPC, art. 306).

“2. La caducidad debe ser declarada de oficio por el juez, bien rechazando desde el comienzo de la actuación procesal la demanda, o, al menos, al momento de pergeñar la sentencia, es decir, se trata de un asunto que opera por mandato de la ley y que no requiere alegación de parte (CPC, arts. 85 y 304).

“3. La prescripción puede renunciarse por el interesado, de manera tácita o expresa, claro está, una vez se hubiere consolidado o tipificado, por ser institución de derecho privado y de interés particular (C.C., arts. 15, 16, 2514 y 2515).

“4. La caducidad está regida por normas de derecho imperativo, forma parte del derecho público de la Nación por estar de por medio del orden público y, por ello, no admite ningún tipo de disponibilidad, lo que la hace irrenunciable.

“5. La prescripción admite suspensión y puede ser interrumpida natural o civilmente; la caducidad no permite estas modalidades, ni hace posible la ampliación de los plazos señalados imperativamente por la ley para el ejercicio de las acciones. De allí que los procesalistas digan que los términos precisados para el ejercicio de las acciones son fatales.

“6. La prescripción se va gestando desde el día en que se hizo exigible la prestación debida y al cabo del último día del plazo señalado en la ley se consolida o estructura; la caducidad se presenta cuando llegado el extremo máximo del plazo legal para el ejercicio de la acción, esta no se ha llevado a cabo por su titular, es decir, no se va estructurando, día a día, sino que se encuentra por la omisión en el ejercicio de la acción.

“7. La caducidad opera contra todas las personas, por consagración objetiva para realizar el derecho subjetivo de acción, sin miramiento alguno sobre la calidad de los sujetos titulares de la misma, la prescripción, en algunas circunstancias, no corre con respecto a ciertas personas, habida consideración de su calidad o de su incapacidad (6) ”.

2. La regulación legal sobre el ejercicio oportuno de la acción.

Efectuada la distinción entre prescripción y caducidad, para establecer la ley aplicable en materia de ejercicio oportuno de la acción, es necesario tener en cuenta las normas que rigieron durante el lapso comprendido entre la celebración del contrato que se demandó (feb. 4/77) y la presentación de la demanda (abr. 2/98).

El tránsito de legislación en esta materia, siguiendo el derrotero de la Sala a este respecto (7) , fue el siguiente:

Inicialmente, el Decreto 528 de 1964, que modificó la Ley 167 de 1941 (8) , asignó a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la nación o por un establecimiento público descentralizado, o por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (lit. a), art. 30 y lit. b), art. 32). Como tal decreto no especificó el término dentro del cual debía formularse la acción contractual, se acogió entonces las normas de prescripción extintiva de veinte años fijadas por el Código Civil (art. 2356).

Luego el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto contractual de la administración, atribuyó a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre contratos administrativos y contratos de derecho privado que celebrara la administración y que tuvieran cláusula de caducidad administrativa. Correspondió a la justicia ordinaria el conocimiento de las controversias surgidas de aquellos contratos en que era parte la administración, que no habían sido enlistados como administrativos, se regían por el derecho común, y no tenían pactada la cláusula de caducidad. No obstante, la jurisdicción contencioso administrativa sí tenía asignado el conocimiento de los actos administrativos proferidos con ocasión de estos últimos contratos. En vigencia de este decreto, se continuó con los términos de prescripción extintiva civil de veinte años para el ejercicio oportuno de la acción contractual.

Posteriormente, el Decreto-Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo, consagró la acción relativa a contratos (art. 87), en virtud de la cual las partes de un contrato de derecho privado de la administración en el que se hubiera pactado la cláusula de caducidad, o de un contrato administrativo o interadministrativo, podían demandar un pronunciamiento sobre la existencia o validez del contrato, o la revisión económica, o el incumplimiento y/o la responsabilidad derivada del mismo.

Este decreto, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (art. 136). Una vez vencido dicho término operaba la caducidad por expreso mandato legal, perfilando de esta manera la institución de la caducidad en materia contencioso administrativo, tanto para los contratos administrativos como los de derecho privado con cláusula de caducidad.

En el año de 1989, se expidió el Decreto-Ley 2304, que modificó el Decreto-Ley 1 de 1984, en relación con las acciones contractuales. En su artículo 17, señaló que las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podían solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; se ordenara su revisión; o se declarara su incumplimiento y se condenara al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de ley requeridas. En cuanto al término para ejercer oportunamente la acción, preservó los dos años dispuestos por el Decreto 1 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena de que su inobservancia acarreara la caducidad (art. 23).

Tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso:

“De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

Los artículos relacionados en la norma transcrita se refieren a: i) las entidades, que responderán “por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas” (art. 50); ii) el servidor público, que responderá civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley” (art. 51); iii) los contratistas, que responderán civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de ley”, incluyendo los consorcios y uniones temporales, que responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esa ley (art. 52); y iv) los consultores, interventores y asesores, que responderán civilmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría (art. 53).

Actualmente, rige en esta materia la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero que, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó el proceso dirimido por la Sala no será objeto de análisis (9) .

3. El conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo.

3.1. La Jurisprudencia de la sección.

En consideración a los cambios normativos anteriores, la solución que a este respecto brindó la jurisprudencia de la sección, para resolver los conflictos de leyes en el tiempo fue la siguiente:

El Decreto 528 de 1964 que modificó la Ley 167 de 1941, como se observó, no reguló lo relativo a la caducidad y como no podía aplicarse la norma que regulaba el término de este fenómeno para la impugnación de los actos administrativos en acción de plena jurisdicción (art. 83 de la citada ley), se consideró que la oportunidad de interposición de acciones de controversias contractuales seguía sometida a la prescripción extintiva de veinte años.

Luego, con la expedición del Código Contencioso Administrativo en 1984, se pronunció en el sentido de que las demandas originadas en actos o hechos relacionados con contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad ocurridos antes del 1º de marzo de 1984 pero no presentadas hasta entonces, se regían por el fenómeno de la caducidad, prescrito por el artículo 136 inciso 7º de aquella normativa, en el entendido de que esta disposición era de naturaleza eminentemente procedimental, tenía efecto inmediato y entraba a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de esa fecha; y los actos y hechos relacionados con contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, cuya ocurrencia tuviere lugar del 1º de marzo de 1984 (10) en adelante, se cobijaban por el término para interposición de la acción previsto en la nueva norma que consagró la caducidad (11) .

En pronunciamientos posteriores, y en la perspectiva de que no podía aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, referente a los cambios de términos prescriptivos, no solo porque la norma hacía referencia a la usucapión, sino porque en los litigios contractuales lo que era un término de prescripción extintiva de veinte años se convirtió en caducidad y con el plazo de un bienio, se concretó jurisprudencialmente esta tesis para el manejo en el tránsito de legislación, así:

“a) Si la acción contractual se había iniciado antes del código (obviamente también la controversia) su régimen quedaba sometido en un todo a la regla de prescripción, así el fallo se produjera dentro de la vigencia de aquel.

b) Si la controversia o el litigio surgía con anterioridad al código pero la acción se ejercía estando ya vigente este, la controversia quedaba sometida al régimen de la caducidad de los dos años, si a la fecha de presentación de la demanda faltaban más de dos años para cumplirse el plazo prescriptivo. En caso contrario, el plazo de caducidad seria igual a lo que faltara para cumplir esos 20 años. En otras palabras, ninguna acción contractual, por hechos ocurridos antes del código, podía presentarse después del lo de marzo de 1986 - so pena de caducidad” (12) .

Sin embargo, el anterior criterio no fue unánime y también frente a las dudas que se presentaron sobre las controversias nacidas con anterioridad al código contenido en el Decreto 1º de 1984, pero cuyas demandas se presentaron estando ya rigiendo este, respecto de la oportunidad de interposición de la acción contractual señaló que se debía regir por el sistema de prescripción extintiva de veinte años, sin que esas situaciones pudieran verse comprometidas con el término de dos años fijados por el Decreto 1º de 1984, cuya aplicación debía hacerse sobre las controversias surgidas con posterioridad al 1º de marzo de ese año.

Se dijo que, cuando los hechos hubieran ocurrido o comenzado bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presentaba un cambio sustancial consistente en introducir un término para el ejercicio oportuno de la acción, luego del cual operara su caducidad, se debía acudir al texto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887; para concluir que, en los eventos en que se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así lo determine el prescribiente (13) . El artículo citado es del siguiente tenor:

“ART. 41.—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

Bajo la anterior posición se estudió el tránsito de legislación entre el Decreto 1 de 1984 y la modificación del Decreto-Ley 2304 de 1989, sin dificultades en tanto que este último mantuvo el mismo término para intentar la acción contractual en dos años. Igualmente, se aplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en relación con el plazo para demandar, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 a la Ley 80 de 1993. Este estatuto contractual modificó el plazo legal, de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo conforme a su artículo 55, para promover la acción de controversias contractuales solo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de estos, a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, para someterlo a una prescripción de veinte años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.

Sobre la transición de esta norma, la Sala se pronunció así:

“Del contenido normativo referido concluye la Sala que el legislador quiso ampliar el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales.

Así, administración y contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos, etc.).

Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (CCA, art. 136, inc. 6º)” (14) .

Sin embargo, en pronunciamiento de 27 de mayo de 2004 (15) , se modificó la jurisprudencia, en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, toda vez que: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva; b) la prescripción y caducidad no admiten asimilación de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta última; y c) la posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad.

Igualmente, puntualizó, sobre la base del derecho público subjetivo de acción, que tampoco puede ser aplicado el artículo 40 ibídem según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios.

Así mismo, se señaló en la citada providencia que la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de acción no existe. En consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga una codificación procesal, son de naturaleza sustancial y no son normas procedimentales.

Y, concluyó que, en atención al artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, la norma aplicable en materia de regulación del término para intentar la acción debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

Por último, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la acción y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluyó que el numeral 2º del artículo 38 de Ley 153 de 1887 es el que daba solución a los problemas de aplicación de normas en el tiempo en este ámbito (16) .

3.2. Estado de la cuestión.

Como puede apreciarse, la jurisprudencia no ha sido pacífica a propósito del conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo, razón por la cual valgan las siguientes reflexiones que, en mi sentir, dilucidan la materia:

La caducidad produce la extinción de la acción y la prescripción liberatoria la extinción del derecho y de las obligaciones. La caducidad es una institución de orden público, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por la ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez. Contrario sensu, la prescripción es susceptible de renuncia porque constituye un derecho que en el caso concreto puede ser materia de disposición y, por ello no es susceptible de declaratoria de oficio, sino por vía de alegato de excepción.

La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción. No admite, excepto norma legal, la suspensión del término, que cursa de manera inexorable; a contrariedad de la prescripción, cuyo término cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, por lo ordinario, permite su interrupción natural o civil con antelación al juicio, según lo previsto en las normas correspondientes.

En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aún contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y no puede ser materia de convención.

Estos puntos constituyen, grosso modo, los elementos por los cuales no puede concluirse que instituciones que se edifican con perspectivas disímiles aun cuando conlleven efectos similares, tengan la misma naturaleza o connotación de carácter sustancial, como patrocina la Sala con la tesis de la cual disiento. Tampoco, y por las mismas razones, es dable desligar las normas sobre caducidad de la acción del derecho procesal, para introducirlas al campo del derecho sustantivo, el cual viabiliza cuando se ve conculcado, afectado o amenazado.

Como derecho y acción no son lo mismo, aun cuando necesariamente se complementan, tampoco lo es la caducidad y la prescripción; como el derecho tiene su negación: la prescripción; la acción tiene la propia: la caducidad. La primera de las instituciones mencionadas tiene naturaleza sustancial o material, en tanto que la segunda es de tinte procesal adjetivo o meramente instrumental; la prescripción, como forma de perder los derechos y extinguir obligaciones, actúa en los procesos judiciales para enervar la pretensión, en tanto que la caducidad, como mecanismo para reclamar en juicio produce el rechazo del ejercicio de la acción (17) .

La diferencia entre la acción (pretensión) y el derecho subjetivo a accionar, no es fácil de apreciar ni de separar. Sin embargo, no significan lo mismo el derecho público a la acción y el instituto procesal de la acción propiamente dicha, toda vez que, el primero se refiere al derecho reconocido que tienen los administrados para acceder a la jurisdicción, con el fin de hacer valer sus derechos, protegerlos cuando los estimen violados o en peligro y ventilar y resolver sus controversias, esto es, el derecho de pedir la composición en juicio; y el segundo, como el medio, modo, forma, mecanismo o instrumento para poner en movimiento su específica pretensión ante aquella.

La caducidad determina la acción, no determina el derecho público a ella o de acceso a la jurisdicción como parece entender el criterio inmediatamente anterior de la Sala, porque es claro que el ordenamiento jurídico reconoce y patrocina el derecho público de acción que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdicción, pero es diferente que ante la necesidad e interés colectivo superior de certeza en las relaciones jurídicas, deba ella ejercerse en las oportunidades y mediante las formas de actuación para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en condiciones de igualdad para todos los administrados (18) .

Entonces, la tesis expuesta que considera las normas que consagran la caducidad como de carácter sustancial, coloca como derecho adquirido la institución de la caducidad en el patrimonio de la persona, lo que conllevaría el riesgo de consentir que el término para ejercer la acción so pena de caducidad pudiera ser materia de disposición o de negociación por los sujetos, cuando, se repite, esta institución es de índole netamente procesal, de orden público y objetiva, es decir, se aplica con independencia del sujeto titular de la acción, razones por las que no es no es de libre disposición ni admite renuncia (19) .

Las normas que regulan la caducidad de las acciones son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina “contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular” (20) .

Por estas razones, no comparto la afirmación según la cual “en cuanto que en la medida del derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios” (21) , pues reitero, derecho y prescripción, acción y caducidad, son extremos jurídicos lógicos, del derecho sustancial los primeros y del derecho procesal los segundos.

3.3. ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción de controversias contractuales?

Esclarecido, como está, en mi opinión, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal, deberá en estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

La anterior norma, es de aplicación sistemática, habida cuenta que de manera especial y concordante con lo expuesto, el artículo 38 ejusdem, ordenó que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en el numeral 1º de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a “Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, lo que evidencia la naturaleza con la cual el ordenamiento jurídico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas (22) .

De otro lado, tampoco estoy de acuerdo con el criterio expresado en la sentencia objeto de esta aclaración de que en gracia de discusión si se aceptase que las normas que establecen la caducidad revisten la naturaleza procesal, se llega a la misma conclusión en aplicación del artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que “... los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por esta...” (fls. 278 cdno. ppal.), dado que esta excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal, como así lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha referido a este artículo.

En efecto, al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que:

“Para dilucidar la cuestión atinente al conflicto de leyes por el tránsito de legislación operado con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primerísimo orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar la función jurisdiccional como potestad del Estado, y de ahí su señalado carácter de orden público, cobra especial valor el postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningún caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y los que se inicien luego, estarán regulados íntegramente por la nueva legislación. Hipótesis estas que en verdad ninguna dificultada ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con los procesos pendientes, que están en trámite cuando aparece la nueva ley, problemática que ha dividido a la doctrina entre quienes sostienen que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse a la nueva. De las dos, es la segunda la que siguió el legislador colombiano, al disponer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, lo siguiente: “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir”. No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, como estas situaciones: “Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación”. Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la ley antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal” (negrillas por fuera del texto original)” (23) .

Y, en sentido similar la Corte Constitucional, ha reafirmado el anterior entendimiento según señaló así:

(...) de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance e desconocer derechos adquiridos.

En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultractividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultractividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal.

“5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

“En concordancia con lo anterior, el artículo 38 de la misma ley, referente al tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración. No obstante, se exceptúan de esta regla “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”. Y con la misma orientación, en materia procesal civil, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece:

“En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

“De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior” (24) .

Posteriormente, al declarar la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, reiteró la Corte Constitucional la anterior sentencia, y agregó:

“A manera de resumen de lo dicho por la Corte en la citada Sentencia [C-619 de 2001], puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal. Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa.

“En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.

“En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 objeto de esta sentencia.

“Así las cosas, en la medida en que la regla general anotada no desconoce derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas (C.P., art. 58), el texto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que así la establece, se ajusta a la Constitución. Obviamente en la aplicación de la norma deberá respetarse el principio de favorabilidad penal (C.P., art. 29)”.

“4.3. La petición de constitucionalidad condicionada del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

“Del análisis efectuado en la Sentencia C-619 de 2001 citada, cuyos considerandos reitera la Corte, es posible concluir que el efecto general inmediato de la ley procesal que consagra el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no desconoce la Constitución, pues por aplicarse a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

“En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (25) (negrilla por fuera del texto original).

Y con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º, artículo transitorio (parcial), de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” en materia de tránsito de legislación en lo contencioso administrativo, la citada corporación manifestó:

“3.3.1. El artículo 3º, artículo transitorio, de la ley parcialmente acusada, creó en el Consejo de Estado las Salas especiales transitorias de descongestión, para decidir los recursos extraordinarios de súplica respecto de los cuales se hubiera proferido el respectivo auto admisorio al momento de entrar en vigencia la Ley 954, cuya vigencia terminaría una vez fallados los asuntos que se le entregaran para el efecto.

“Una interpretación literal de la norma en cuestión conduciría a la conclusión a la que arribó el demandante, esto es, que los recursos extraordinarios de súplica interpuestos dentro del término que para el efecto establecía el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo [20 días], respecto de los cuales no se hubiera dictado el auto admisorio, se quedarían sin resolver con claro desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la igualdad. Sin embargo, una lectura armónica con el resto de la Ley 954 de 2005, permite concluir que la interpretación que se ajusta a los postulados constitucionales es otra.

“Si bien las salas especiales transitorias de descongestión creadas por el artículo 3º, artículo transitorio de la ley demandada en forma parcial, tienen la función de decidir los recursos extraordinarios de súplica que a la fecha de entrada en vigencia tengan proferido auto admisorio, el artículo 7º de la misma ley al establecer su vigencia consagró que: “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, en los términos del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. Por su parte, el artículo 164 a que se hace referencia, dispone: “Vigencia en materia contenciosa administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación” (negrilla propia).

“Evidentemente, el presente asunto plantea los problemas que surgen de la ley procesal y su vigencia en el tiempo. Como se sabe, la regla general de los efectos de la ley en el tiempo es el principio de la irrectroactividad, según el cual la nueva ley rige los hechos y actos que se produzcan con posterioridad a su vigencia. Con todo, el legislador ante el cambio de las leyes procesales y la existencia de situaciones en las cuales se debía determinar cuál era la ley aplicable al hecho jurídico que originado bajo la antigua ley, sus efectos o consecuencias se prolongaban en el tiempo de vigencia de la ley nueva, desarrolló un régimen legal en virtud del cual se establecieron unos principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, que se encuentran contenidos en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887. Para el caso en cuestión, el artículo 40 de la referida ley, sostiene que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (negrilla fuera de texto).

“Esta disposición legal fue objeto de demanda de inconstitucionalidad ante esta corporación, siendo declarada exequible mediante Sentencia C-200 de 2002, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, en la cual se recogió el entendimiento dado por la jurisprudencia del principio de aplicación general inmediata de la ley procesal frente a la Carta de 1991. En la Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 67 de la Ley 610 de 2000. (...) Al respecto se pueden consultar las sentencias C-329 de 2001, C-0763 de 2002 y C-377 de 2004, aluden a la tradicional posición jurídica de que “la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal C-619 de 2001.

“(...).

“3.3.2. La posición doctrinaria respecto del tránsito de legislación tratándose de leyes procesales, ha sido precisamente la adoptada por el Consejo de Estado en sus diferentes secciones. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de marzo de 2002, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sostuvo: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (CPC, art. 6º ), pues estas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que estos se adelanten”. Y, particularmente la asumida por esa corporación al interpretar la Ley 954 de 2005. En efecto, en la intervención realizada por el presidente de esa corporación en el asunto sub examine, manifestó que “la Sala Plena del Consejo de Estado, luego de un juicioso estudio del precepto trascrito, determinó que la interpretación del mismo que resultaba más conforme al texto superior era justamente aquella que permitiese el efectivo acceso a la administración de justicia (art. 229 superior) con estricto respeto de la cláusula general de igualdad (C.P., art. 13), de modo que los recursos extraordinarios de súplica interpuestos en tiempo antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 954, serían concedidos, admitidos, tramitados y decididos de conformidad con la ley vigente cuando se interpuso el recurso, conservando, en consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para decidir estos recursos (artículos 57 que modifica el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887) Cfr. Auto de 7 de junio de 2005, Rad. 11001031500020050049400. Actor: Embotelladora de Santander de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

“3.4. De lo expuesto se concluye entonces, que la competencia de las Salas especiales transitorias de decisión creadas por la Ley 954 de 2005, para decidir los recursos extraordinarios de súplica respecto de los cuales ya se haya proferido auto admisorio, no desconoce los derechos constitucionales al debido proceso e igualdad de quienes con anterioridad a la vigencia de la ley en cuestión hubieren interpuesto el recurso en los términos establecidos en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo pero no se hubiere proferido el auto admisorio, pues la ley al hacer referencia en el artículo 7º a la vigencia en materia contenciosa administrativa consagrada en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, tuvo por finalidad que todos los recursos extraordinarios de súplica interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley cuestionada parcialmente fueran decididos, unos por las Salas transitorias de decisión [los que ya hubieren sido admitidos], y otros por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo [los que interpuestos en términos no hubieren sido admitidos] de conformidad con la competencia que para el efecto le asigna el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996. ART. 37.—La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales: (...) 4. Resolver los recursos extraordinarios que sean de su competencia (26) ”.

De acuerdo con la reseña jurisprudencial expuesta, es claro que dicho segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.

Dicho de otro modo, la aludida excepción no versa sobre aquellas situaciones jurídicas que no se han iniciado o surgido procesalmente ante la jurisdicción, como ocurre cuando aún no se ha interpuesto la demanda y, por ende, no existe un proceso en curso, toda vez que en este caso es evidente que no se está en presencia de un acto procesal pendiente y, como se dijo, la disposición alude a la sustanciación y ritualidad de las etapas de un proceso en trámite, o sea, está referida al procedimiento judicial que se adelanta para obtener una sentencia.

En suma, si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva acción judicial.

Por ello, el artículo 38 de la misma ley, a propósito del tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que si bien todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración, exceptúa de esta regla “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”.

En conclusión, a mi juicio, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental y de orden público, tiene efecto general e inmediato y, por lo mismo, entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni hubiera ocurrido la prescripción o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.

4. El término para el ejercicio oportuno de la acción en el asunto examinado por la Sala.

El proceso que dirimió la Sala en esta oportunidad se origina en un contrato de compraventa celebrado el 4 de febrero de 1977, según escritura pública de la Notaria Diecisiete de Bogotá, entre el demandante señor Carlos Fidolo González como comprador y la Beneficencia de Cundinamarca en calidad de vendedora.

En ese entonces regía el Decreto-Ley 150 de 1976, que dividió los contratos en los de derecho privado de la administración y los administrativos, asignando competencia para el conocimiento de los conflictos suscitados por los primeros a la jurisdicción ordinaria y sobre los segundos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con posterioridad se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983, que preservó dicha distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administración con y sin cláusula de caducidad administrativa, manteniendo el conocimiento de los dos primeros en la jurisdicción contencioso administrativa y a la justicia ordinaria la competencia en relación con las controversias de los contratos de derecho privado de la administración que no tenían pactada la cláusula de caducidad. Luego, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (27) , unificó sin distingo los contratos celebrados por las entidades de la administración enlistadas en el artículo 2º ibidem bajo la denominación de contratos estatales y el artículo 75 de aquel estatuto, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —que establece la acción de controversias contractuales—, asignaron a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento sobre las controversias originadas de los mismos.

Como puede apreciarse, en este caso concreto, hubo cambio de legislación regulatoria en relación con la denominación de esa clase de contrato, el juez natural del mismo, la acción y la norma que establece el término para su ejercicio oportuno. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, el denominado contrato de derecho privado de la administración celebrado por una de las entidades a que se refiere el artículo 2º de dicha normativa, al amparo del régimen civil y sin cláusula de caducidad, cuya acción era civil, con juez ordinario y con término de prescripción civil de la acción de 20 años, paso a ser considerado estatal (28) , con juez contencioso y con término también de 20 años consagrado en el artículo 55 de dicha ley para que opere la caducidad de la acción.

Debido a este tránsito de legislación, el presente proceso se sometió a un trámite para dirimir un conflicto de jurisdicción entre la justicia contenciosa administrativa y la justicia ordinaria, el cual fuera desatado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia de 10 de febrero de 2000 (M.P. Luis Hernando Van Strahlen Pedraza, fls. 7 a 16, c. 3), radicando su conocimiento a esta jurisdicción. Y también deriva de este tránsito de legislación, que no le fuera aplicable el artículo 136 del Decreto-Ley 1 de 1984, que establecía el término de dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción controversias contractuales, pues solo a partir de la Ley 80 de 1993, le es predicable y oponible a tales contratos el término o plazo para reclamar en juicio ante esta jurisdicción, dispuesto por la norma procesal vigente que establece la caducidad en lo contencioso administrativo.

Por consiguiente, si bien el contrato de compraventa entre Carlos Fidolo González y la Beneficencia de Cundinamarca no se celebró bajo el cobijo de la Ley 80 de 1993, la acción iniciada para dirimir el conflicto suscitado por el incumplimiento del contrato y que persigue la entrega del tradente al adquirente del bien objeto del mismo, se impetró cuando ya estaba en vigencia el estatuto general de contratación de la administración pública, razón por la cual el término para el ejercicio oportuno de la acción se regula por el artículo 55 de ese estatuto, teniendo en cuenta que es la norma procesal posterior y especial aplicable para la acción de controversias contractuales en el proceso contencioso administrativo (29) para la época de la presentación de la demanda.

Se insiste, no podía aplicarse el artículo 136 del Decreto-Ley 1 de 1984, que establecía el término de dos (2) años, a un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, el cual no conocía la jurisdicción contencioso administrativa y tampoco tenía una norma procesal de caducidad, hasta tanto entró en vigencia la Ley 80 de 1993 que varió estos aspectos en el sentido antes indicado. No obstante, el tránsito de legislación no afectó finalmente el plazo para el ejercicio oportuno de la acción, porque el término para accionar, entre el momento en que se presentó el incumplimiento (ago. 15/80), según puede deducirse de la Cláusula Quinta del contrato demandado (30) , y la fecha en que se presentó la demanda (abr. 2/98), fue inicialmente el de veinte (20) arios consagrado en el artículo 2536 del C.C., que continuó en los mismos (20) años, habida cuenta de que antes de extinguirse el primero y de que se presentara la demanda (31) , entró a regir con efecto general e inmediato el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 que contempló este mismo plazo (32) .

Lo cierto es, tal y como lo mencioné, que presentada la demanda cuando ya se encontraba vigente la citada norma procesal de la Ley 80 de 1993, debió aplicarse esta al asunto en cuestión, máxime cuando tampoco se consumó o consolidó bajo normatividad anterior término alguno de prescripción de la acción, según el régimen civil que rigió el ejercicio oportuno de la acción hasta la entrada en vigencia del estatuto general de contratación de la administración pública.

Como corolario de todo lo expuesto, encuentro, aunque con otras reflexiones a las expresadas en esta ocasión por la Sala, que no le asistía razón al tribunal a quo, cuando afirmó que al momento de presentación de la demanda, 2 de abril de 1998, la acción había caducado, toda vez que por sabido tiene la jurisprudencia de la sección que el término para el ejercicio de la acción relativa a contratos con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998, no era el de dos (2) años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo sino el de los veinte años previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, contados a partir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos.

No está demás subrayar que la postura indicada, en nada alteraría la decisión final que adoptó la Sala, en la medida en que, en este caso, no ocurrió el fenómeno jurídico de caducidad, porque, como se dijo, desde el día en que la Beneficencia de Cundinamarca incurrió en el incumplimiento no transcurrieron veinte (20) años para la fecha en la cual se presentó la demanda.

Fecha ut supra.

Ruth Estella Correa Palacio 

(1) Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, vol. IV, 1951, pág. 889.

(2) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho procesal administrativo, 4ª edición, Señal Editora, 1996, pág.134.

(3) Betancur Jaramillo, Carlos, Ob. cit. pág.134.

(4) Coviello, Nicolás, Doctrina general del derecho civil, pág. 535. UTHEA 1949, citado por Garrido Falla en régimen de impugnación de los actos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1956, pág. 295, y Betancur Jaramillo, Carlos, Ob. cit. pág.135.

(5) Corte Suprema de Justicia, sentencia 1º de octubre de 1946, M.P. Ramón Miranda, Gaceta Judicial, t. LVI, págs. 583 y 584.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, exp. 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(7) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, exp. 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) La Ley 167 de 1941, estableció en relación con los contratos celebrados por la administración una revisión previa para su perfeccionamiento (art. 242 y ss.), pero no asignó la resolución de sus controversias a la jurisdicción administrativa (art. 73, ord. 1º), sino a la justicia ordinaria, con excepción la caducidad de los mismos que fue transitoria por cuanto se declaró inexequible.

(9) El artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de Ley 446 de 1998, reza: “(...) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria el acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (...)”.

(10) Fecha de entrada en vigencia.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991. Exp. 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 1993. Exp. 7327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(13) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de marzo de 1998, radicación S-262, C.P. Joaquín Jarava Del Castillo. Se justificó, así: busca garantizar a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado en favor del administrado hasta el último día en que el término para la prescripción se complete. Ha precisado, igualmente, que a una relación jurídica amparada por el sistema de prescripción no se le puede aplicar el de caducidad, por tratarse de institutos no solo distintos sino excluyentes...”.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 5 de octubre de 2000. Exp. 18385, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En igual sentido: 19 de octubre de 2000. Exp. 12393, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 31 de agosto de 2005. Exp. 29.440, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto, Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de junio de 2005, exp. 29.866, y auto de 31 de agosto de 2005, exp. 29440, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 1991. Exp. 6223, C.P. Daniel Suárez Hernández. No obstante lo anterior, algunas regulaciones legales han producido confusión cuando no distinguen entre unos y otros plazos o cuando denominan “prescripción” a verdaderos plazos de caducidad, como sucede con el plazo previsto en el artículo 1913 del Código Civil, en el que se refirió a la prescripción para regular un evento de caducidad: “la acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años”.

(18) “... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde. (...) “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. (...)”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28 de marzo de 1998 y C-709 de 2001.

(19) Hipótesis que riñe con expresos mandatos legales, como el artículo 16 del Código Civil, de conformidad con el cual “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Y, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuya virtud las normas procesales son de orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley, lo que implica que las estipulaciones que contradigan este mandato se tendrán por no escritas.

(20) Josserand, Código Civil, tomo I, vol. I, pág. 82.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2004. Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(22) Se hace referencia tanto a la institución de la caducidad como su corolario de la acción, puesto que es evidente que el numeral 1º del artículo 38 y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las cobijan.

(23) Corte Suprema de Justicia, auto de 17 de mayo de 2005, M.P. Rafael Romero Sierra, a propósito de la vigencia de la ley procesal (D. 2282/89) y respecto al artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(24) Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(25) Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(26) Sentencia C-1233 de 29 de noviembre de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (reiterada en Sentencia C-474, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(27) Ahora, en relación con los contratos celebrados por la administración el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales” que se celebren por una de las entidades a que se refiere ese estatuto.

(28) El artículo 2º de la Ley 80 de 1993 enuncia como entidades a la que se aplica el estatuto las entidades descentralizadas, o sea, que basta para ello que una de las partes sea una entidad estatal, independiente si se celebró en vigencia de otra legislación y la Beneficiencia de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, C.P., Exp. 30.734. C.P. María Elena Giraldo Gómez. En este auto se menciona que “Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera tuvo diversos criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en la actualidad rige, de acuerdo con la ley, el criterio relativo a que el término de caducidad respecto de conductas antijurídicas contractuales es de 20 años cuando ocurrieron en vigencia el artículo 55 original de la Ley 80 de 1993”.

(30) La cláusula quinta del contrato establece que “La beneficiencia se compromete a entregar el lote totalmente desocupado el día 15 de abril de mil novecientos ochenta (1980), o en un plazo prudencial no mayor a ciento(sic) (120) días después de la fecha anteriormente fijada (fl. 23, cdno. 1).

(31) Habían transcurrido aproximadamente 17 años, 7 meses y 28 días.

(32) La cual está vigente desde el 1º de enero de 1994 de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 41.094 de esa fecha, y por disposición expresa de su artículo 81, de lo cual se colige que a la fecha de entrada en vigencia de esta normativa tan solo habían transcurrido aproximadamente 13 años, 4 meses y 15 días.

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