Sentencia 195 de julio 31 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 2-8001 1100103240002002 0195 01

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Julio Roballo Lozano

Bogotá, D.C., julio treinta y uno de dos mil tres.

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por Julio Roballo Lozano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 573 de abril 1º de 2002, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se dictan normas sobre la vigilancia de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros y los organismos de compensación y liquidación de sus operaciones y se establecen capitales mínimos a esas entidades.

I. Antecedentes

Se solicita la nulidad del Decreto 573 de 1º de abril de 2002 expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual “se dictan normas sobre la vigilancia de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros ylos organismos de compensación y liquidación de sus operaciones y se establecen capitales mínimos a estas entidades”.

Este decreto fue expedido en virtud de las facultades conferidas por los numerales 11, 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993, el artículo 58 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 13 de la Ley 489 de 1998.

Normas violadas y concepto de la violación.

El decreto demandado vulneró los artículos 4º, 6º y 189, numerales 11 y 19, de la Constitución Política, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993 y el artículo 58 de la Ley 510 de 1999.

Concepto de la violación.

1. Incompetencia.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 35 de 1993, ya el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2000 de 1991, había señalado los montos de capital pagado que las bolsas de productos agropecuarios debían poseer, como requisito para que la Superintendencia de Sociedades les otorgara el permiso de funcionamiento. Como mediante el mencionado Decreto de 1991 el gobierno ejerció su competencia de fijar los montos mencionados, el asunto pasó a ser de reserva del legislador en cuanto a la modificación de los mencionados montos, por expresa disposición legal.

Según el artículo 58 de la Ley 510 de 1999, los montos de que trata ese artículo sólo podrán ser modificados por ley. El ámbito de competencia del Gobierno Nacional señalado en la norma, en lo que atañe a las bolsas de productos agropecuarios, está fijado consecuentemente en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993. Dicha norma señala que las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidas podrán desarrollar mercados de futuros y opciones con el fin de proteger el riesgo inherente a las fluctuaciones de precios y darle fluidez y liquidez al mercado de productos agropecuarios y pesqueros.

Esta norma amplía el ámbito de negocios a las bolsas agropecuarias legalmente constituidas. El elemento nuevo que introdujo la Ley 101 de 1993 en el artículo 55, fue la autorización para que el objeto general que desarrollaban legalmente a esa fecha, pudiera ser ampliado al negocio de futuros y opciones, con lo cual queda claro que las bolsas agropecuarias desarrollan un objeto general y que una especie de tal objeto es el mercado de futuros y opciones. Es entonces a ese objeto específico al que se contrae la facultad contemplada en el artículo 58 de la Ley 510 de 1999 y no a la reglamentación general de las bolsas agropecuarias, y menos a la variación de los montos de capital que requieren para su constitución y permanencia.

Al ejercer la potestad reglamentaria mediante el decreto acusado, el Gobierno Nacional no reguló lo concerniente a la especie de bolsa agropecuaria de futuros y opciones sino que estableció los montos mínimos de capital de todas las bolsas agropecuarias.

Se trata de dos clases de empresas siendo el género el de las bolsas de productos generales y la especie las bolsas de futuros y opciones. Estas últimas se dedican solo a una parte de la actividad agropecuaria, determinada en su misma denominación. Esta diferenciación fue clara para el legislador cuando en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993 otorgó a las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidas el poder desarrollar mercados de futuros y opciones.

El Gobierno Nacional ejerció una competencia de reglamentación respecto de todas las bolsas de productos agropecuarios, cuando su competencia estaba señalada por la ley solo respecto de las bolsas de futuros y opciones de donde se concluye que excedió la facultad reglamentaria.

2. Violación directa del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993 y artículo 58 de la Ley 510 de 1999.

Estas normas fueron violadas ostensiblemente si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2000 de 1991 ya había reglamentado el funcionamiento de las bolsas agropecuarias y en el literal a) del artículo 3º, fijó el monto de capital que debían poseer las bolsas de productos agropecuarios para obtener el correspondiente permiso de funcionamiento.

La Ley 35 de 1993, reserva expresamente al legislador ordinario la competencia de variar los montos correspondientes, lo cual se reitera en el artículo 58 de la Ley 510 de 1999. Aparece clara la voluntad del legislador de reservarse esta facultad. Cuando la norma demandada, artículo 3º del Decreto 573 de 2002, establece los montos mencionados lo que está haciendo es modificarlos puesto que ya habían sido fijados por el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional excedió entonces su facultad reglamentaria e invadió la órbita de regulación que el legislador por ley marco, se reservó para sí en forma expresa y taxativa.

El acto demandado viola igualmente el numeral 19 del artículo 189 de la Constitución Política ya que si la ley marco, que es la Ley 35 de 1993, señala como reserva del legislador una materia, no puede el Gobierno Nacional irrogarse tal competencia. También resulta violado el artículo 6º de la Carta que establece el ámbito de responsabilidad de los agentes públicos.

c) La defensa del acto acusado.

Contestación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Conforme al artículo 150, numeral 19, literal d) de la Constitución Política, corresponde al congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público.

En desarrollo de los preceptos contenidos en los numerales 11, 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, en 1993 fue expedida la Ley 35, por la cual se dictan normas generales y se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el ramo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora, cuyo artículo 1º señala el objetivo de la intervención.

La Ley 32 de 1979 señala los elementos que conforman el mercado de valores los cuales son la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.

Radica en cabeza del Gobierno Nacional la función e intervención en dicho mercado, por desarrollarse en él actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, ya que uno de los objetivos de dichas intervenciones consiste en que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar la solvencia.

Antes de la entrada en vigencia del Decreto 573 de 2002, el artículo 1º del Decreto 2000 de 1991 establecía: “Las bolsas de productos agropecuarios son empresas que tienen como objetivo organizar y mantener en funcionamiento un mercado público de productos agropecuarios sin la presencia física de los mismos; documentos de tradición o representativos de mercancías; derechos y servicios de tal forma que se garantice a los comerciantes y al público en general condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad y seguridad”.

Es claro que las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, al igual que las bolsas de valores, los miembros de esas bolsas y otros intermediarios, desarrollan actividades que se enmarcan dentro del mercado de valores y, en esta medida, corresponde al gobierno intervenir para establecer su regulación, por cuanto en tales actividades está involucrado el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

Frente a los argumentos expuestos por el demandante, carece de toda lógica que las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por una ley expedida en 1993 —Ley 35— hayan sido ejercidas por este mediante Decreto 2000, expedido dos años antes, en 1991.

Las facultades que el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993 otorga al Gobierno Nacional para establecer capitales mínimos, claramente se entienden referidas a entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores y no a entidades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades.

Con la expedición de los decretos 573 de 2002 y 1599 de 2002, las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, pasaron de la órbita de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en la que se encontraban bajo la vigencia del Decreto 2000 de 1991, al de la Superintendencia de Valores.

Corresponde al gobierno, en virtud de las facultades contempladas en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993, fijar los montos mínimos de capital que deben acreditar para el ejercicio de su actividad las entidades señaladas, en su calidad de organismos sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores. Eso sí, una vez establecidos por el gobierno dichos montos, los mismos solo podrán ser objeto de modificación por parte del legislador.

Es improcedente e irreal la acusación de incompetencia hecha en la demanda, pues queda claro que el Gobierno Nacional no carece de competencia para fijar los montos de capital mínimo que deben acreditar las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, por estar estas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores en atención a las atribuciones que al mismo confiere el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993.

Además también cuenta el gobierno con las facultades que le otorga el artículo 58 de la Ley 510 de 1999 que dice: “El Gobierno Nacional fijará los montos de capital que deben acreditar, para constituirse y permanecer en funcionamiento, las bolsas de futuros y opciones, los intermediarios que actúen en estas bolsas y las entidades cuyo objeto sea liquidar y compensar contratos de futuros, opciones y otros instrumentos derivados. El Gobierno Nacional establecerá los montos mínimos de capital que deberán acreditar y mantener las bolsas de productos agropecuarios a través de las cuales se negocien contratos de futuros y opciones en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993. Los intermediarios de esas bolsas que decidan negociar dichos contratos y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de valores cuando quiera que a través de estas últimas se negocien futuros, opciones y otros instrumentos derivados. Los montos de que trata este artículo sólo podrán ser modificados por ley”.

El demandante presenta como argumento que el Gobierno Nacional, para el caso de las bolsas agropecuarias en las que se negocien contratos de futuros y opciones, ya había ejercido su facultad de fijar montos mínimos de capital a través de una norma expedida con anterioridad a aquella que le concedió tal facultad, esto es, el Decreto 2000 de 1991 y la Ley 510 de 1999, respectivamente.

No puede considerarse como ejercida con una norma de 1991 una facultad que ocho años después, en 1999, fue concedida al gobierno para el caso de las bolsas agropecuarias en las que se negocian contratos de futuros y opciones. El actor olvida el principio de irretroactividad de la ley.

Contestación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Los argumentos no están llamados a prosperar ya que si bien, el gobierno en el Decreto 2000 de 1991 fijó en su artículo 3º, literal a) el capital pagado que las bolsas de productos agropecuarios deberían acreditar para obtener el permiso de funcionamiento, las facultades ejercitadas para dicho fin no tienen relación con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 35 de 1993 por las siguientes razones.

El artículo 335 de la Constitución Política prevé que las actividades financiera, aseguradora y bursátil son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias.

El Congreso de la República expidió la Ley marco 35 de 1993 que establece los parámetros dentro de los cuales debe enmarcarse la actividad del Gobierno Nacional tratándose de actividades que impliquen el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Es claro entonces que el legislador, en el parágrafo 1º del artículo 33, confirió facultades al Gobierno Nacional para que este, por una sola vez, fijase los montos mínimos de capital que deberían acreditar las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, entre otras.

Cuando el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2000 de 1991, además de señalar el capital mínimo que deberían acreditar las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales también señaló que las mismas estarían sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

Las facultades de inspección y vigilancia que sobre la bolsa de productos se ejercían por intermedio de la Superintendencia de Sociedades según lo previsto en el Decreto 2000 de 1991, son transferidas mediante el Decreto 573 de 2002 a la Superintendencia de Valores, lo que implica que las bolsas son vigiladas por esta Superintendencia.

Con relación a la supuesta violación del artículo 58 de la Ley 510 de 1999, afirma que el argumento del demandante no tiene fundamento alguno por cuanto, en el inciso 3º del Decreto 573 el gobierno, en virtud de la facultad otorgada por el legislador en el artículo 58 de la Ley 510 de 1999, que establece que los montos que se han fijado para las bolsas de productos en el inciso primero del mismo artículo deberán ser los mismos que éstas deberán acreditar cuando se trate, de negociar, liquidar y compensar contratos de futuros, opciones y otros instrumentos derivados.

El gobierno no está confundiendo las distintas formas que pueden adoptar las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales sino que dentro del mismo cuerpo normativo, con fundamento en competencias distintas, consideró que los montos de capital que establecía para las bolsas de bienes y productos agropecuarios serían los mismos, tanto para negociar contratos de futuros y opciones, como para desarrollar las demás operaciones que la ley les faculta.

d) La actuación surtida.

De conformidad con las normas del Código Contencioso Administrativo, a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 20 de junio de 2002, se dispuso la admisión de la demanda.

El 11 de julio de 2002 se surtió la diligencia de notificación personal al procurador delegado ante esta corporación, el 5 de agosto del mismo año se notificó por aviso al Ministro de Hacienda y Crédito Público, el 4 de septiembre al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y el 5 de septiembre al Ministro de Desarrollo Económico.

Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la parte demandante, la agente del Ministerio Público, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

II. Alegaciones de las partes

El demandante insiste en los argumentos expuestos en la demanda y reitera que la petición principal de nulidad de la totalidad del Decreto 573 de 2002, se basa en que el Gobierno Nacional sólo estaba facultado por la ley marco 35 de 1993 para reglamentar algunos aspectos de una especie de bolsas de productos agropecuarios, es decir, de aquellas que se dedicaran a los negocios de futuros y opciones y no respecto de aquellas que se dediquen a los productos agropecuarios en general, como resultó haciéndolo, violando así la facultad reglamentaria.

La petición subsidiaria, es decir, la anulación del artículo 3º del mismo, se fundamentó en que las disposiciones legales que el Gobierno Nacional invocó como fuentes de competencia reservaron expresamente al Congreso de la República, a través de ley, la decisión de modificar los montos mínimos de capital de las bolsas de productos agropecuarios en general y en especial de las dedicadas al negocio de futuros y opciones. Al entrar en vigencia la Ley 35 de 1993, ya el gobierno había realizado la fijación inicial del capital de las mencionadas bolsas mediante el Decreto 2000 de 1991.

Al ejercer la facultad reglamentaria mediante el decreto demandado, el Gobierno Nacional, no reguló lo concerniente a la especie de bolsa agropecuaria de futuros y opciones, sino que estableció los montos mínimos de capital de todas las bolsas agropecuarias.

Alegatos del Ministerio de Hacienda.

Además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, el ministerio agregó que el artículo 189, numeral 24, y el artículo 211 de la Constitución Política, así como los artículos 10 y 13 de la Ley 439 de 1998, prevén que las facultades presidenciales de inspección, vigilancia y control, respecto de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público pueden ser delegadas por el Presidente de la República en los superintendentes del ramo, en virtud del principio de la desconcentración.

En el Decreto 573 de 2002, el Presidente delegó en el Superintendente de Valores la labor de vigilancia que venía siendo ejercida por el Superintendente de Sociedades, también por delegación presidencial.

Alegatos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Después de hacer un esbozo de las normas constitucionales y legales que respaldan la actuación del Presidente de la República, al igual que se hiciera en la contestación de la demanda, el ministerio señala que mediante las leyes marco no se pueden regular en forma detallada las materias y que pertenece al poder ejecutivo la regulación específica de las mismas como consecuencia de la potestad reglamentaria.

El Gobierno Nacional, al expedir la norma demandada no confundió, como lo afirma el demandante, las distintas formas que pueden adoptar las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, unificando los contratos de futuros y opciones y desarrollando las operaciones que la propia ley les faculta y con las competencias constitucionalmente conferidas.

De conformidad con la Constitución Política, las materias que son objeto de ley marco no pueden ser tratadas en forma exclusiva, o por el Congreso o por el Presidente de la República.

III. Concepto del Ministerio Público

La procuradora primera delegada ante el Consejo de Estado solicitó se desestimaran las pretensiones de la demanda, argumentando:

Se trata de establecer si el Presidente de la República al expedir el Decreto 573 de 2002 excedió el límite de sus funciones y de la potestad reglamentaria invadiendo la órbita de las funciones propias del legislador.

Aun cuando el demandante solicita la nulidad de la totalidad del citado decreto, en realidad los cargos se dirigen contra el artículo 3º, por lo que ha de entenderse que la nulidad solicitada se concreta al citado artículo y a su estudio se reduce el presente concepto.

El decreto demandado se expidió no solo con base en la facultad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 sino en desarrollo de las facultades conferidas para ejercer la inspección y vigilancia y control sobre las actividades bursátiles a la vez que para proveer lo concerniente a su regulación, de acuerdo con la ley.

Señala el demandante que la Ley 35 de 1993 reservó al legislador en forma expresa la competencia para modificar los montos de capital pagado, fijados por el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, montos que ya habían sido fijados por Decreto 2000 de 1991 para las bolsas agropecuarias como requisito para obtener el permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades, lo que implica que el presidente ya había ejercido su competencia en esta materia y, por ende, la modificación de los montos en dicho decreto fijados correspondía únicamente al legislador, reserva esta que fue ratificada por la Ley 510 de 1999.

La Ley 35 de 1993 asignó competencia al Gobierno Nacional para fijar los montos mínimos de capital para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores a partir del 5 de enero de 1993, los que sólo podían modificarse por el legislador, tal como se desprende del contenido normativo al señalar que “Los montos mínimos de capital existentes para los bancos, corporaciones financieras (...) y los montos que fije el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, solo podrán ser modificados por la ley”.

La Ley 510 de 1999 asignó competencia al Gobierno Nacional para fijar o establecer los montos mínimos de capital que deben acreditar para constituirse y permanecer en funcionamiento las bolsas de futuros y opciones y las bolsas de productos agropecuarios a través de las cuales se negocien contratos de futuros y opciones, en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993, los cuales solo podrán ser modificados por la ley.

Mediante el decreto acusado, lo que hizo el Presidente de la República fue dar cumplimiento y efectividad a lo claramente establecido en los artículos 33, parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999. Puede concluirse sin equivocaciones que el Presidente de la República expidió el Decreto 573 de 2002 en ejercicio de su plena competencia, en el entendido que el Decreto 2000 de 1991 es el desarrollo de disposiciones contenidas en la Ley 16 de 1936 y el Decreto 1941 de 1986, sin que pueda y deba tenerse en manera alguna como reglamentario o regulatorio de las disposiciones contenidas en los artículos 33, parágrafo 1º, de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999 y con la certeza que las modificaciones a los montos establecidos en el decreto demandado son los que pasan a reserva legal, como de competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República.

Respecto de la violación directa de los artículos 4º, 6º y 150, numeral 19 de la Carta Política y 33 de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999, las explicaciones y argumentos anteriores dejan sin fundamento esta apreciación personalísima del actor, por cuanto el Decreto 2000 de 1991 no puede tenerse en manera alguna como reglamentario o regulador de las disposiciones contenidas en los artículo 33, parágrafo 1º, de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999 y porque difiere en absoluto en su origen, contenido y alcance con el Decreto 573 de 2002.

El Decreto 2000 de 1991 fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 7º de la Ley 16 de 1936 y 1º del Decreto 1941 de 1996, mientras que el Decreto 573 de 2002 lo fue no solo en ejercicio de dicha potestad sino en desarrollo de las funciones de regulación, inspección y vigilancia y control de las actividades bursátiles.

La potestad reglamentaria se caracteriza por ser atribución inalienable, intransferible, irrenunciable e inagotable y, en consecuencia, no es cierto que se haya cumplido y agotado en materia de regulación de las bolsas de productos agropecuarios, con la expedición del Decreto 2000 de 1991.

Si los negocios o bolsas de futuros y opción han de considerarse solamente como un apéndice o un elemento del objeto de las bolsas de productos agropecuarios o bolsas agropecuarias, es apenas natural y obvio que la regulación para su correcta aplicación y la fijación de montos para su constitución y funcionamiento afecte por igual a los “futuros y opciones”como a las bolsas de productos agropecuarios que son su fundamento.

No se encuentra contrariedad alguna del decreto acusado, particularmente del artículo 3º, con las normas de jerarquía superior citadas por el actor como violadas, según el cual el Presidente de la República estaba facultado para establecer los susodichos montos por las leyes 35 de 1993 y 510 de 1999 y porque en su expedición se respetó la jerarquía normativa prevista en el ordenamiento jurídico, sin que este se hubiera arrogado competencia que no le correspondía. El decreto demandado no entraña violación alguna a normas de superior jerarquía, en especial las citadas por el actor.

IV. Consideraciones de la Sala

Se solicita la declaratoria de nulidad del Decreto 573 de 2002 “por el cual se dictan normas sobre la vigilancia de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros y los organismos de compensación liquidación de sus operaciones y se establecen capitales mínimos a estas entidades”.

Este decreto fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los numerales 11, 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993, el artículo 58 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 13 de la Ley 489 de 1998.

Estas normas, en su orden establecen: Constitución Política.

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativa y las sociedades mercantiles.

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley”.

Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 35 de 1993, por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora consagra:

“ART. 33.—Facultades de regulación. El Gobierno Nacional, ejercerá por conducto del Ministerio de Hacienda las facultades de regulación ordinaria asignadas actualmente a la Superintendencia Bancaria y otros organismos de acuerdo con las siguientes disposiciones:

Artículo 1.3.1.1.5, 1.3.1.3.4., 2.1.1.2.1., 2.1.1.2.7. letra b), 2.1.2.4.1. letra e), 2.1.3.2.4. letra d), 2.1.3.2.25., 2.1.3.2.26., 2.1.4.2.20., 2.2.1.2.5., 2.2.2.7.2. letra m), 3.1.2.0.1., 3.1.4.0.3 letra l) del estatuto orgánico del sistema financiero y el artículo 3º del numeral 11 del Decreto 2739 de 1991.

Así mismo, el Gobierno Nacional adoptará las normas de intervención de que trata el artículo 4º de esta ley por conducto de la Sala General de la Superintendencia de Valores, así como las normas de funcionamiento del registro nacional de valores e intermediarios, los requisitos que deben reunir los documentos e intermediarios para ser inscritos en el registro nacional de Valores e intermediarios y aquellas a que se refieren los numerales: 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10, 16, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 36 del artículo 3º del Decreto 2739 de 1991.

Previo concepto de la Sala General de la Superintendencia de Valores el Superintendente de Valores ejercerá, como agente del Presidente de la República, las funciones a que se refieren los numerales 12, 13, 14, 20, 21, 39 y 40 del artículo 3º del Decreto 2739 de 1991.

Cuando se trate de la adopción de una medida cautelar y no se obtenga quórum necesario para deliberar, el Superintendente de Valores podrá proceder de conformidad, sin que se requiera del concepto previo de que trata este artículo.

Las demás funciones legales sobre el mercado de valores que no se encuentran expresamente señaladas en la presente ley serán ejercidas por el Gobierno Nacional a través de la Superintendencia de Valores.

PAR. 1º—Los montos mínimos de capital existentes para los bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, entidades aseguradoras y demás entidades financieras, de que trata el artículo 1.3.1.1.1., y los señalados por la Superintendencia Bancaria para las sociedades de servicios financieros, en desarrollo del mismo artículo, y los montos que fije el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, sólo podrán ser modificados por ley.

(...)”.

Artículo 58 de la Ley 510 de 1999, por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades, establece:

ART. 58.—El Gobierno Nacional fijará los montos mínimos de capital que deben acreditar, para constituirse y permanecer en funcionamiento, las bolsas de futuros y opciones, los intermediarios que actúen en estas bolsas y las entidades cuyo objeto sea liquidar y compensar contratos de futuros, opciones y otros instrumentos derivados. El Gobierno Nacional también establecerá los montos mínimos de capital que deberán acreditar y mantener las bolsas de productos agropecuarios a través de las cuales se negocien contratos de futuros y opciones en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993, los intermediarios de esas bolsas que decidan negociar dichos contratos y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de valores cuando quiera que a través de estas últimas se negocien futuros, opciones y otros instrumentos derivados. Los montos de que trata este artículo sólo podrán ser modificados por ley”.

El artículo 55 de la Ley 101 de 1993 a que alude esta disposición, considera:

“ART. 55.—Las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidas podrán desarrollar mercados de futuros y opciones con el fin de proteger el riesgo inherente a las fluctuaciones de precios y darle fluidez y liquidez al mercado de productos agropecuarios y pesqueros.

PAR.—Se autoriza al Idema para que pueda actuar en el mercado de futuros y opciones que desarrollen las bolsas de productos agropecuarios pesqueros”.

El artículo 13 de la Ley 489 de 1998, dispone:

“ART. 13.—Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política”.

La Constitución Política dispone en el artículo 150, numeral 19, literal d) que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Por su parte, el artículo 335 de la Constitución Política dispone:

“ART. 335.—Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 el artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

En virtud de las facultades consagradas en las anteriores disposiciones, se expidió el Decreto 573 de 2002, “por el cual se dictan normas sobre la vigilancia de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros y los organismos de compensación y liquidación de sus operaciones y se establecen capitales mínimos a estas entidades”. El artículo 1º del citado decreto consagra:

“ART. 1º—Naturaleza. Las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales son sociedades comerciales anónimas que tienen por objeto servir de foro de negociación de servicios, bienes y productos agropecuarios, pesqueros o agroindustriales, sin la presencia física de estos, así como de títulos, valores, derechos y contratos de futuros, opciones y otros instrumentos derivados que tengan como origen o como subyacentes bienes, productos o servicios de esta misma naturaleza.

En el cumplimiento de esta función, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales procurarán mecanismos adecuados para la protección de los inversionistas y el mantenimiento ordenado del mercado”.

Aunque el demandante solicita la nulidad de todo el decreto, en realidad sus argumentos se circunscriben al contenido del artículo 3º que señala:

“ART. 3º—Requerimientos de capital. Para constituirse y permanecer en funcionamiento, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y los organismos de compensación y liquidación de las operaciones realizadas a través de las mismas, o quienes hagan sus veces, deberán acreditar un capital pagado equivalente a veinte mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (20.000 smlv) y seis mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (6000 smlv), respectivamente.

Para realizar operaciones a través de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, los miembros de estas deberán acreditar y mantener un monto mínimo de capital, o de aportes sociales mínimos cuando se trate de cooperativas, equivalente a mil trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.300 smlv).

Los mismos montos de capital deberán poseer y mantener las entidades mencionadas en los incisos anteriores, cuando se trate de negociar, liquidar y compensar contratos de futuros, opciones y otros instrumentos derivados, sobre activos subyacentes agropecuarios, pesqueros o agroindustriales.

PAR.—Las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros y los organismos de compensación y liquidación de las operaciones realizadas a través de las mismas, o quienes hagan sus veces, que registren defectos respecto de los montos de capital o aportes sociales establecidos en el presente artículo, deberán ajustarse a tales requerimientos en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto”.

Señala el demandante que el gobierno se extralimitó al expedir el Decreto 573 de 2002, puesto que la facultad de señalar los montos de capital ya la había ejercido el gobierno al expedir el Decreto 2000 de 1991, y al haberse ejercido esta facultad le correspondía al Congreso la modificación de dichos montos.

También señala el accionante que la facultad contenida en el artículo 58 de la Ley 510 de 1999 sobre fijación de montos mínimos de capital se contrae al mercado de futuros y opciones y no a la reglamentación general de las bolsas agropecuarias. La facultad era para las bolsas de futuros y opciones —que es la especie— y no para la generalidad de bolsas agropecuarias y agroindustriales.

Se afirma entonces que el Gobierno Nacional excedió su competencia reglamentaria e invadió la órbita del legislador.

El Decreto 2000 de 1991 (agosto 22), por el cual se reglamenta el funcionamiento de las bolsas de productos agropecuarios, había sido expedido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, y con base en lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1936, y en el artículo 1º del Decreto 1941 de 1986.

Cuando el Decreto 2000 de 1991 en el artículo 3º fijó un capital mínimo se refería al mínimo necesario para obtener el permiso de funcionamiento. Dice así el literal a) del artículo 3º:

“ART. 3º—El Superintendente de Sociedades otorgará el permiso de funcionamiento a las bolsas de productos agropecuarios que tengan por objeto exclusivo el descrito en el artículo 1º de este decreto y que además de los requisitos de ley, cumplan los siguientes:

a) Poseer un capital pagado no inferior al equivalente de tres mil (3.000) salarios mínimos mensuales, a la fecha de presentación de la solicitud;

(...).

La Ley 35 de 1993, señala precisamente en el parágrafo 1º del artículo 33, que los montos que fije el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, sólo podrán ser modificados por ley.

Esta limitante que señaló la ley 35 regía hacia el futuro, pues, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, mal podría referirse a una disposición anterior como la contenida en el Decreto 2000 de 1991. De allí que debe entenderse que la ley marco facultó al Gobierno Nacional para fijar esos montos mínimos de capital que luego sí, deberían ser modificados exclusivamente por el legislador.

También la Ley 510 de 1999, señala que el Gobierno Nacional establecerá los montos mínimos de capital que deberán acreditar y mantener las bolsas de productos agropecuarios a través de las cuales se negocien contratos de futuros y opciones en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 55 de la Ley 101 de 1993, los intermediarios de esas bolsas que decidan negociar dichos contratos y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de valores, cuando quiera que a través de estas últimas se negocien futuros, opciones y otros instrumentos derivados.

La facultad concedida al gobierno no se limitaba únicamente a establecer los montos mínimos de capital referentes a futuros y opciones, como lo afirma el demandante, sino en general, a las bolsas de productos agropecuarios.

No le asiste razón al demandante cuando afirma que la facultad del Gobierno Nacional para fijar los montos mínimos de capital ya se había agotado con la expedición del Decreto 2000 de 1991 pues, como se ha visto, fue primero la Ley 35 de 1993 y luego la Ley 510 de 1999, las que facultaron al Gobierno Nacional para fijar, por una sola vez, los montos mínimos de capital que debían acreditar y mantener las bolsas agropecuarias a través de las cuales se negociaran contratos de futuros y opciones. Esta facultad, como es obvio, debía ejercerse hacia el futuro como efectivamente se hizo con la expedición del Decreto 573 de 2002 que fijó esos montos mínimos, los cuales en el futuro, solo podrán ser modificados por el legislador.

Por lo anterior, se descarta la acusación de extralimitación en sus funciones reglamentarias por parte del Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 573 de 2002. En consecuencia, se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de treinta y uno (31) de julio del año dos mil tres.

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