SENTENCIA 1951 DE DICIEMBRE 7 DE 1990

 

Sentencia 1951 de diciembre 7 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SANCIONES POR DESENCAJE

APLICACIÓN POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Abella Zárate

Ref.: Expediente 1951

Actor: Banco Ganadero contra Superintendencia Bancaria. Autoridades Nacionales

Fallo

Bogotá, D. E., diciembre siete de mil novecientos noventa.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictada el 16 de julio de 1987 en este proceso, en la cual accedió a las súplicas de la demanda y decretó la nulidad de la Resolución 1560 de abril de 1985 del Superintendente Bancario que impuso una sanción pecuniaria por defectos consecutivos de encaje en que incurrió el Banco Ganadero en el mes de junio de 1983.

Antecedentes

Fundamentalmente la controversia ha versado sobre la posibilidad legal del Superintendente Bancario de sancionar directamente con base en los propios informes de la entidad vigilada y sin requerimiento previo de explicación en razón de los defectos de encaje. El actor consideró dicha actuación violatoria del derecho de defensa de los principios que consagra el estatuto penal.

La demanda señaló como normas infringidas el artículo 26 de la Constitución Nacional, el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 5°, 8°, 35 y 375 del Código Penal y en cuanto a prescripción el artículo 9° de la Ley 2 de 1984 y los artículos 79, 83 y 84 del Código de Procedimiento Penal.

La sentencia aceptó el cargo relativo a la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional por considerar que evidentemente “la Administración no hizo ningún esfuerzo para darle oportunidad al Banco de indicar por qué presentó tal defecto en el encaje, con el fin de que tuviera oportunidad mediante el debido proceso o actuación administrativa previa de defenderse como lo señala el artículo 26 de la Constitución Nacional”.

Apoya la anterior conclusión considerando que desde la Ley 45 de 1923 se contemplaba la solicitud de explicaciones en el artículo 47 y se ratificó en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y en el Decreto 1939 de 1986, artículo 3º, literal n), normas que fueron infringidas por la superintendencia en el acto acusado, como lo expuso el mismo tribunal en el fallo del 19 de mayo de 1987 del cual transcribe varios apartes.

Por la prosperidad de ese cargo no analizó el relativo a la prescripción, ni los fundados en los citados artículos del Código Penal y del Procedimiento Penal.

La apelación

El apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria crítica la sentencia por haberse salido del marco señalado por el demandante en la cita de normas y concepto de la violación en que fundamentó los cargos, atentando así contra el principio de defensa al condenar a un demandado por un cargo que no le ha sido formulado o que no fue formulado en la forma que se tiene en cuenta en la sentencia.

Recuerda, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que a la violación de los preceptos y principios de la Carta no puede llegarse sino a través de la violación de disposiciones de la ley, que no pueden entenderse sino como desarrollo de las normas constitucionales. Hubo una falla en la demanda al pretender enjuiciar un acto administrativo frente a una norma constitucional que sólo contiene un principio, faltando la norma legal concreta que permitiera efectuar la confrontación que supone el control de legalidad. Esta falta de la demanda la suplió el tribunal al basarse en normas no invocadas como el artículo 47 de la Ley 45 de 1923 y el 22 del Decreto 2920 de 1982, etc., las cuales no podían ser tenidas en cuenta por el fallador sin incurrir en un fallo extra petita.

En cuanto al derecho de defensa sostiene que ante la confesión de la infracción hecha por el Banco en sus propios informes y confirmada en las liquidaciones del desencaje, la Superintendencia al aplicar la respectiva sanción tan sólo dio cumplimiento al artículo 1° de la Resolución 48 de 1981 de la Junta Monetaria, sin que con ello, se violara el artículo 26 de la Constitución Nacional como lo sentó el Consejo de Estado en fallo del 24 de julio de 1987.

Fallo en el cual también demostró la inaplicabilidad del artículo 47 de la Ley 45 de 1923 al caso de las sanciones por desencajes informados por la misma entidad vigilada.

Y la no aplicación del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y el 3° del Decreto 1939 de 1986 (también citado por el Tribunal) por referirse a eventos en que la transgresión no tenga prevista una sanción específica, supuesto diferente al contemplado en el artículo 1° de la Resolución 48 de 1981 de la Junta Monetaria que al darle cumplimiento la Superintendencia se ajustó a las prescripciones de los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, pues lo contrario implicaría actuar en contra de la ley.

Finalmente, con apoyo en jurisprudencia de esta Sección (fallos de marzo 6 y junio 26 de 1987 - Exp. 290, 1028 y otros) critica la invocación de las normas del Código Penal para juzgar actuaciones de la Superintendencia que como administrativas que son se encuentran reguladas en su integridad por los principios orientadores contenidos en la primera parte del Decreto 01 de 1984.

Réplica de la parte actora

El señor apoderado de la parte actora se opone al recurso de apelación en extenso estudio en el cual comienza por reiterar los argumentos expuestos en el alegato de conclusión y los adiciona y amplía con los siguientes:

1. La violación de un precepto constitucional sí puede implicar la nulidad del acto administrativo, en el sentido de que el principio del respeto al derecho de defensa (artículo 26) aun cuando no haya descendido al plano de la legalidad representa un límite a la dinámica de la administración por ser un principio universal que repercute en todas las materias.

2. Que no incurrió la sentencia en fallo extra petita pues la mención de los artículos 47 de la Ley 45 de 1923 y 22 del Decreto 2920 de 1982 fue de manera ilustrativa.

3. La nulidad constitucional por ausencia del derecho de defensa, considera el actor que el principal problema que se ha planteado es el de resolver si los principios rectores de la ley penal colombiana (tipicidad, derecho de defensa y culpabilidad) son o no aplicables a las contravenciones administrativas. Dentro de su tesis de aplicabilidad al campo de las contravenciones financieras reitera y amplía la fundamentación hecha en las normas que citó como violadas desde el inicio del proceso, a saber: el artículo 26 de la Constitución Nacional, los artículos 5°, 8°, 35 y 37 del Código Penal, 215 del Código de Procedimiento Penal y 1°, 2°, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo y da por aceptado que el poder sancionatorio del Estado sólo puede ejercerse con la previa explicación y prueba de la culpa del infractor.

Con respaldo en una providencia de la Corte precisa que el recurso de reposición no es garantía del derecho de defensa porque es posterior al acto que impone la pena y en la práctica tiende a despacharse desfavorablemente. Que la oportunidad de la defensa debe ser previa, la deduce del texto constitucional que dice que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, principio que han considerado importantes autores nacionales y extranjeros también aplicable al campo administrativo. Exalta el derecho de defensa como derecho esencial desarrollado en el Código Contencioso Administrativo en los artículos que consideró violados.

4. Con apoyo en citas del profesor A. Gordillo insiste en que aplicar el “derecho de defensa” en el derecho administrativo, no supone desconocer su autonomía porque esa garantía constitucional no es exclusiva de la función jurisdiccional.

5. Al no haberse investigado y reiterado la culpabilidad del Banco se transgredieron los artículos 375 y 5° del Código Penal, razón suficiente para considerar el acto como irregularmente producido y digno de su anulación como lo reconoció el Tribunal sin entrar a considerar más argumentos que el de la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional porque no hubo derecho de defensa.

6. Los balances que se presentan ante la Superintendencia no tienen el carácter de confesión.

Finaliza su alegato con una invocación a los principios el derecho penal para que primen en la aplicación de sanciones en los diversos campos de la actividad estatal.

La Superintendencia Bancaria a través de su apoderado reitera en alegato final la legalidad de la actuación administrativa como ceñida al debido proceso y respeto al derecho de defensa el cual no ejerció en dos oportunidades que tuvo el Banco: al momento de presentar sus informes y al notificarse de la sanción. El requerimiento previo no está consagrado dentro del procedimiento administrativo y lo que importa es que haya oportunidad de defensa y discusión frente a la propia administración. Critica con apoyo en la Jurisprudencia de la Sección la aplicación del artículo 47 de la Ley 45 de 1923, así como la del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y 3° del Decreto 1939 de 1986 y en general amplía los argumentos expuestos al interponer el recurso.

Concepto fiscal

El doctor Jaime Ossa Arbeláez como Fiscal Tercero en general comparte los planteamientos del actor y solicita la confirmación de la sentencia.

Acerbamente critica la actuación de la Superintendencia y llega a calificar el procedimiento utilizado de sorpresivo con desmedro del derecho de defensa sin importar que el artículo 26 de la Constitución Nacional pregone el juzgamiento de acuerdo a normas preexistentes y para considerar indispensable el requerimiento previo se apoya en los ya mencionados artículos 47 de la Ley 45 de 1923, 22 del Decreto 2920 de 1982 v 3º del Decreto 1393 de 1986 y prohíja en todas sus partes el análisis que hizo el Tribunal en la sentencia apelada, pero no acepta (como tampoco el Tribunal) el apoyo en las normas del Código Penal por estimar desacertado entrar al fenómeno del dolo y culpa, figuras que no son de recibo en estas actuaciones.

No entró al estudio de la ocurrencia de la prescripción por estimar estructurada la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional.

Consideraciones de la Sala

En atención a que el tema planteado en este proceso es similar al que se ha debatido en otros negocios con argumentos iguales de parte y parte, la Sala considera suficiente adoptar lo expresado en el fallo del 23 de marzo de 1990, con ponencia de la Consejera Consuelo Sarria Olcos en el proceso N° 1952, actor: Banco Ganadero(1) al cual amplía y agrega algunas consideraciones complementarias:

1. Sobre el artículo 26 de la Constitución Nacional

En cuanto a la interpretación del artículo 26 de la Constitución Nacional se anota que si el ámbito de aplicación de los principios consagrados en él, además del judicial, comprende el de las actuaciones o procedimientos administrativos, es necesario relacionar dicha disposición con las que regulan la actividad de la administración pública y especialmente con el artículo 63 conforme al cual los funcionarios públicos sólo pueden actuar dentro de la órbita legal de su competencia y el artículo 20 según el cual son responsables no sólo por infracción de las leyes sino por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas.

Véase J. y D.. Tomo XIX. pág. 473. (N. del D.).

La consulta de estas dos normas constitucionales resulta indispensable para comprender lo que en el ámbito de la actividad administrativa debe entenderse como “las formas propias de cada juicio” que garantiza el artículo 26 y que vienen a ser en este campo los procedimientos administrativos o gubernativos a los cuales están sometidos los funcionarios, con una mayor responsabilidad pues abarca no sólo la infracción sino la extralimitación y la omisión de funciones.

El legislador ha desarrollado esos principios constitucionales de la actividad administrativa con el respeto debido a las garantías consagradas en el artículo 26.

Es así como la Ley 58 de 1982 enmarcó la actividad administrativa en principios propios como los de economía, celeridad y eficacia, pero además en principios comunes con otras áreas como la judicial, como es el principio de la imparcialidad. En forma armónica dentro de este criterio señaló en el artículo 3° dentro de los objetivos de la gestión administrativa, además de la adecuada prestación de los servicios públicos, “la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley”.

Este mismo enfoque se encuentra luego desarrollado en el Decreto Extraordinario 01 de 1984, dictado con base en las facultades otorgadas por la ley anterior, estatuto cuyo artículo 3° consagra entre otros como principio rector de la actividad administrativa, el principio de contradicción en virtud del cual, “los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir esas decisiones por los medios legales”.

¿Y cuáles son estos “medios legales” ?. El mismo Decreto 01 de 1984 se encarga de señalar el orden de prelación de normas a las cuales están ceñidos los funcionarios en cuanto a los procedimientos para su actuación: dispone el artículo 1° que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas y en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la primera parte, que sean compatibles, es decir, los artículos 1º a 81.

El derrotero de la actividad administrativa está pues señalado a partir de la Constitución, desarrollado en la Ley 58 de 1982 y en el Decreto 01 de 1984 en lo no previsto en los “procedimientos administrativos regulados por leyes especiales”. De tal suerte que es preciso acudir primero al análisis de estas normas, sus principios rectores, sus objetivos, la intención del legislador al establecerlos, etc., (en todo lo cual se resumen los objetivos y razón de ser del llamado Derecho Administrativo, como rama especial) antes de acudir a otros campos, como el penal.

La actuación administrativa será anulable en la medida en que transgreda las leyes especiales que hayan señalado los derechos de los administrados o el procedimiento y estas últimas lo serán en la medida en que violen la Constitución, y no parece que el Decreto 01 de 1984 la haya violado al consagrar el principio de contradicción que dispone dar a los administrados oportunidad “de conocer y controvertir esas decisiones por los medios legales”. O sea, conocer para no sorprender y controvertir esas “decisiones”, es decir no antes, sino después, pues la controversia es ya sobre las decisiones, no sobre las etapas previas.

Aún más, el mismo artículo 35 que se ha invocado en algunos procesos como violado, lo que dispone es que antes de adoptar las decisiones se le de “oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones” y esa oportunidad puede darse de muchas maneras no sólo con el requerimiento previo, como se puede observar al repasar las distintas formas de procedimiento que utiliza la Ley 45 de 1923.

2. Sobre las sanciones bancarias y su procedimiento

Como una de las normas en que apoyó su interpretación del artículo 26 de la Constitución Nacional fue el artículo 47 de la Ley 45 de 1923 la Sala recuerda que de tiempo atrás ha considerado que no necesariamente se requiere para la validez de la imposición de la sanción por desencaje el requerimiento previo de explicaciones. En tal sentido ha aprobado el procedimiento seguido por la Superintendencia en distintas épocas como consta en las sentencias de agosto 14 de 1981 (Banco Panamericano, exp. 3909), julio 27 de 1984 (Colpatria, exp. 6805), junio 6 de 1987 (Davivienda exp. 1835) y otras. Y, como la del 23 de marzo de 1990 (exp. 1952 Banco Ganadero) en la cual se apoya y adopta en su integridad esta providencia, como ya se dijo.

Y además, el repaso de la Ley 45 de 1923 y algunas de sus normas complementarias enseña que el legislador sí ha adoptado procedimientos para imponer las distintas sanciones, pero consultando la naturaleza y modalidades de las conductas prohibidas. En términos generales, pueden distinguirse las siguientes modalidades:

Primer grupo: Las sanciones que surgen de una previa investigación ordenada por el Superintendente y en cuyo desarrollo la entidad bancaria tiene oportunidad de dar explicaciones, debatir con los funcionarios inspectores y presentarles descargos (tal como lo exige hoy el artículo 35 del Decreto 01 de 1984).

Corresponden a este tipo procedimental las sanciones que se originan en los hechos previstos en el artículo 86 de la Ley 45 de 1923 en sus numerales 5°, 6° y 7° y otras similares que prohiben a los bancos hacer préstamos con las finalidades allí mismo descritas y cuya violación genera una multa igual al monto del préstamo.

De similar naturaleza es la prohibición a los directivos de pertenecer a otras instituciones, establecida en el artículo 7° de la Ley 5a de 1947 y cuya violación genera multas que puede imponer el Superintendente previa investigación y comprobación de los hechos.

Segundo grupo: Sanciones con previo requerimiento previsto en la ley y con otorgamiento de un plazo para que cumpla las órdenes del Superintendente.

Ejemplo típico de este procedimiento es el que se establece en el artículo 87 de la Ley 45 de 1923 para hacer que los bancos conformen sus métodos de contabilidad a las órdenes del Superintendente. Previa verificación de los hechos y disposiciones adoptadas por dicho funcionario el establecimiento bancario que rehuse o descuide la orden --dice la ley-- ”... después de un aviso del Superintendente en que se le dé una tregua razonable para ello, estará sujeto a una multa de cien pesos por cada día de renuencia o descuido”.

Este mismo sistema es el prescrito en el artículo 100 para sancionar a las personas que artificialmente utilicen en sus establecimientos o correspondencia comercial el nombre de BANCO pues quedan sujetos a la multa allí prevista por cada día en que persistan en la violación “después que el Superintendente le haya notificado que debe suspender tal práctica”. Similar sistema es el prescrito por el artículo 120 para quien utilice la palabra AHORRO.

Este si es el sistema típico en donde expresamente utiliza el requerimiento previo como obligatorio y aunque está diseñado para la mayoría de los casos de conductas prohibidas, no lo está en todos.

Tercer grupo: Sanciones que se causan sin previo requerimiento, por la sola ocurrencia del hecho generador, debidamente establecido.

Se justifica por la sencillez o claridad de los hechos siendo suficiente verificar su acaecimiento como sucede en los siguientes casos en que la ley no menciona, como en los anteriores, una orden previa de advertencia o la concesión de una tregua razonable, sino que directamente la ley autoriza imponer la sanción prevista.

Así el artículo 41 de la Ley 45 de 1923 autoriza al Superintendente para exigir informes respecto a la situación económica; pero si el banco deja de rendirlos dentro de diez días de la fecha fijada o deja de incluir algún asunto requerido por el Superintendente “... éste podrá imponer a tal establecimiento una multa a favor del Tesoro Nacional, por la suma de cien pesos por cada día que el informe haya sido demorado o en que se deje de informar el asunto omitido...”.

En igual forma el artículo 35 cuando autoriza cobrar a título sancionatorio intereses del 10% anual cuando dejen de pagar cualquier gravamen a su cargo y en otros eventos allí previstos.

Es decir, en estos casos la ocurrencia de la “mora” o el simple incumplimiento, causa la sanción, sin necesidad de requerir previamente. Y, el artículo 10 del Decreto 1562 de 1973 que impone a los establecimientos la obligación de “demostrar” al finalizar cada trimestre el incumplimiento de la inversión en títulos de fomento agropecuario de la clase A (Ley 5a de 1973) y en caso contrario, esto es, no haciendo la correspondiente demostración, queda sujeto el establecimiento a las respectivas sanciones. Si se desea preguntar en qué forma se hace la demostración de la inversión, basta recordar que el informe detallado del balance mensual debe mostrar el movimiento de las inversiones en valores mobiliarios, en las que se registran todas las inversiones voluntarias u obligatorias sin que sea necesaria ninguna otra prueba puesto que el informe del balance certificado por el revisor fiscal se tiene por verdadero.

Y se llega así al artículo 32 que consagra la multa por no mantener el encaje legal exigido sobre los promedios de deficiencia en los primeros veinte días a razón de un porcentaje y uno más alto pasados esos veinte días.

No hace en este artículo 32 ninguna referencia a previa amonestación, ni a plazo para que se encaje, entre otras razones, porque resultaría absolutamente fuera de la realidad comercial y contable que el Superintendente pudiera estar enterado oportunamente de que los establecimientos bancarios (además de todos los entes financieros a los cuales se les aplica también el sistema de encajes) hubieran incurrido en deficiencia y amenazaren persistir en ello por veinte o más días en un mes determinado y esto en forma permanente y continua. Y el artículo 47 tiene operancia cuando el Superintendente “juzgue que el encaje está por debajo del requerido...” caso en el cual “podrá pedir explicaciones...”, evento bien diferente a cuando no corresponde a un juicio de apreciación del Superintendente sino a una manifestación certificada por contador público de que la institución estuvo en situación de desencaje durante varios días anteriores.

Dentro de este contexto “procedimental” era necesario comprender el mandato de la Resolución 48 de 1981 de la Junta Monetaria, cuando fijó la sanción en el 2.5% sobre los defectos diarios “sobre el total de los días hábiles del respectivo mes”, es decir una vez establecidos éstos.

Y no debe olvidarse que esta resolución era norma que el Superintendente estaba obligado a vigilar su cumplimiento por parte de los bancos, obligación en la cual estaba comprometida su responsabilidad por omisión (artículo 20 de la Constitución Nacional).

Conclusiones

Puede concluirse del resumen anterior, que las diferencias de procedimiento en los casos mencionados obedecen a la naturaleza de los hechos o conductas prohibidas, a la forma de establecerlas y a la mayor o menor gravedad de ellas.

Se concluye también que es posible que exista un procedimiento especial en el cual no se requiere previa explicación o amonestación, como surge de los textos legales citados, apreciándose que ellos tienen por justificación el carácter preventivo de la función policiva que ejerce la Superintendencia, en desarrollo de la cual por ser elementales y ampliamente conocidas las prohibiciones y las normas que las establecen, no requieren previa amonestación, siendo suficiente como lo establece el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones.

Y es elemental que cuando las entidades presentan sus estados financieros en virtud de la solicitud de informes, pueden expresar sus opiniones y explicar en ese momento la causa de determinada situación que refuerzan las cifras de su contabilidad.

3. Sobre los encajes bancarios

En esta materia sabido es que las dos instituciones que están destinadas a regular el flujo monetario de manera más inmediata, son los encajes y las inversiones forzosas. Puede afirmarse que ambas corresponden a una misma institución y se distinguen solamente por el medio utilizado para realizar la congelación o retención de fondos; mientras que en los encajes es en efectivo en las otras, es mediante la adquisición de los valores que indique la autoridad monetaria. Ambas tienen por finalidad primordial regular el flujo monetario, controlar la expansión por los efectos de creación secundaria del crédito; los encajes cumplen también el papel de ser garantía inmediata para los depositantes y las inversiones esta misma garantía, pero además la de alimentar con esos recursos ciertos frentes de la actividad económica según las necesidades del momento, dentro de las cuales se cuenta inclusive, las presupuestales del Gobierno.

Los encajes, y también las inversiones forzosas, constituyen la herramienta más eficaz y de efecto más inmediato con que cuentan las autoridades monetarias para poner en práctica la política aconsejada en determinado momento.

Por eso universalmente se les ha reconocido su similitud con una “llave”, con la cual se regula el flujo monetario de un país.

Pero si esas son a grandes rasgos algunas de sus características a nivel general y público, conviene recordar que a nivel particular y privado los encajes constituyen factor decisivo en la vida diaria de los bancos.

Las medidas sobre encaje determinan en la entidad bancaria el volumen de sus disponibilidades para otorgar créditos y siendo éstos la principal fuente de sus ingresos, es obvio que su comportamiento es vital para su funcionamiento. De ahí que las medidas oficiales sobre encajes son observadas y estudiadas con el mayor cuidado por directivas y funcionarios bancarios y en no pocas ocasiones gestionadas por ellos mismos ante el Gobierno, de manera que las conocen y esperan de antemano.

Siendo las disponibilidades dinerarias la materia prima de la industria bancaria, su conocimiento, su control, su manejo prudente o audaz, constituyen factores de preocupación cotidiana de sus directores. Por eso no hay banco cuyo tesorero no esté en la obligación de informar diariamente el comportamiento de las disponibilidades y de presentar proyecciones semanales o de mayor período, para que las directivas puedan otorgar o no créditos y orientar la actividad comercial de la institución.

De todas esas características públicamente conocidas que forman parte de los elementales conocimientos profesionales del sector, surge como consecuencia natural que mal puede argüirse como factores exculpatorios de las sanciones por desencaje el desconocimiento de las normas o la sorpresa de la actuación oficial o la falta de advertencia o solicitud de explicaciones, o falta de oportunidades para expresar sus opiniones. Desconocer este ambiente es pecar de ingenuidad.

Puede comprenderse que también de tales características y la forma como funciona en la práctica el control de los encajes dentro de las instituciones financieras, surgió el sistema de su control, que no puede ser previo sino a posteriori, o sea, una vez expedida y divulgada la medida que lo fija, los bancos deben ajustarse a ella de inmediato. El obedecimiento o la transgresión quedan registrados en sus estados financieros y éstos son su prueba tanto a favor como en contra puesto que son tomados de los libros por el propio revisor fiscal. El valor probatorio de los formularios presentados por el Banco al Superintendente nace no sólo de su propia naturaleza de informe impuesto por la Ley 45 sino del respaldo que a éste le dan el contador y el revisor fiscal y por tanto gozan del valor probatorio que a las certificaciones de esta clase de profesionales les dé la Ley 145 de 1960. Por ello prueba también a favor de la entidad bancaria en la parte en que está encajado pues ésta no debe completarla con otras probanzas. La Superintendencia se limita a examinarlos y con base en los propios informes que igualmente constituyen “la explicación” de la entidad queda establecido si cumplió o no la orden y es evidente que allí tuvo oportunidad de expresar sus opiniones (artículo 35 Decreto 0l de 1984).

No puede atribuirse a la Ley 45 de 1923 ignorancia o descuido de tales características: precisamente por ser sus autores maestros en la materia es que puede entenderse que al redactar el artículo 32 establecieron la posibilidad de sancionar sin previo requerimiento o sin treguas prudenciales.

Es comprensible, entonces, que el derecho de defensa en estos casos queda salvaguardado con los recursos contra la providencia sancionatoria, oportunidad en la cual cabe discutir las bases, los porcentajes adoptados, las circunstancias que forzaron a incurrir en desencaje, etc., respetándose así el derecho a “controvertir las decisiones” como lo enseña el principio de contradicción.

Pero si la entidad inclusive no hace uso de estos recursos, como ha sucedido en varios procesos que han llegado a la jurisdicción, mal pueden atribuirle a la Superintendencia el cargo de ser violadora del derecho de defensa, cuando la propia desidia de los bancos no les permitió ejercer el recurso que les otorga la ley. Nadie puede alegar en su favor su propia dejadez o torpeza, decía el conocido aforismo romano, cuya aplicación en los casos referidos, debería traducirse por lo menos en la no aceptación de ese argumento.

La situación real y comercial es que aun sin el propósito de incurrir en situación de desencaje, no siempre las proyecciones de la semana futura pueden cumplirse o preverse en su totalidad, bien por variaciones de la situación económica o de la regulación intempestiva o drástica de la Junta Monetaria. Pero aun en el evento de caer en desencaje existen remedios inmediatos si no para evitarlo o neutralizarlo del todo, por lo menos para reducirlo y con ello sus consecuencias: queda a la mano cerrar el crédito, que es la forma buscada por el Gobierno o queda prestar dineros por fuera (en las mesas de dinero) y otras soluciones que los banqueros conocen o, en último término, se prefiere pagar la multa y continuar en posición de desencaje, lo cual depende de su costo, porque la “sanción” al fin y al cabo tiene para el banquero un factor de costo financiero que evalúa en sus operaciones comerciales y con criterio comercial.

Es precisamente en esta última hipótesis en donde juega un papel preponderante la habilidad de quienes manejan la marcha del Banco, pues el cálculo de los costos viene a constituirse en el factor determinante de la actuación futura, que se rige bajo la directriz de que mientras los dineros colocados generen un mayor rendimiento que la sanción, es preferible soportar ésta y más si se permite discutirla y demorar su pago.

Esta demora, constituía un estímulo adicional para desobedecer las normas de encaje, pues en el peor de los casos, el proceso podía concluir en la “condena” de pagarla con moneda devaluada.

Estas son las consideraciones complementarias a las expuestas en la sentencia del 23 de marzo de 1990 en el expediente 1952 en la que fue demandante el mismo Banco y que soportan la revocatoria del fallo del tribunal, en cuanto al tema debatido.

La prescripción

El cargo contra la resolución sancionatoria lo presenta el señor apoderado del Banco sustentado en el artículo 9° de la Ley 2a de 1984 para concluir que según el término de prescripción establecido para contravenciones “la acción penal prescribe en un año”, o sea, que habría vencido en julio de 1984 en razón del desencaje del mes de junio de 1983.

Este planteamiento de apariencia sencilla encierra problemas que no fueron analizados: en primer lugar se observa una indebida utilización del régimen de la prescripción de la acción penal como derecho (cuyo principal titular es la víctima a quien le prescribe por el transcurso del tiempo) confundiéndolo con el régimen de caducidad de las autoridades para poder ejercer válidamente algunas de sus funciones.

Es en este último campo en donde era necesario ubicar el problema y en tal sentido, se observa que existía otro problema que no fue dilucidado por el actor: era el relativo al tránsito de legislación pues del Decreto 2733 de 1959 se pasó al Decreto 01 de 1984, el 1° de marzo, y del silencio de aquél se pasó al término de tres (3) años que les otorgó el artículo 38 a las autoridades administrativas para imponer sanciones.

La Ley 2a invocada es del 16 de enero de 1984 el Decreto 01 (especial para procedimientos administrativos) entra a regir el 1º de marzo del mismo año. El actor no analiza estos aspectos y como esta jurisdicción es rogada no entra a ello, estando indebidamente formulado el cargo, por lo cual no se acepta.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 16 de julio de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso N° 85-D-2555, actor: Banco Ganadero, objeto del recurso de apelación.

En su lugar deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Chahín Lizcano, Presidente, salva el voto—Jaime Abella Zárate—Carmelo Martínez Conn, aclara voto —Consuelo Sarria Olcos.

Jorge Torrado Torrado, Secretario.

SALVEDAD DE VOTO

Los motivos de mi discrepancia con el fallo de la Sección Cuarta del cual me aparto, son los mismos que aparecen expresados en el proyecto que como ponente del proceso 1865, en el que también era demandante Banco Ganadero llevé a consideración de la Sala y que no mereció el respaldo de la mayoría de la Sección. Como se trata de idénticas cuestiones de hecho y de derecho, a las involucradas en este proceso, estimo que las argumentaciones que me sirvieron para pedir entonces a la Sala una decisión contraria a la que se adopta en el asunto discutido ahora son buenas para fundamentar mi dispenso.

Dije en esa oportunidad:

En efecto, la sentencia impugnada que, declaró la nulidad de la Resolución N° 1652 de 1985 de la Superintendencia Bancaria, expresa claramente que la motivación que sirve a tal decisión es la de haberse considerado próspero el cargo sobre violación del derecho de defensa (art. 26 de la Const. Nal.). Así mismo, la sentencia del a-quo en forma expresa desestima cualquier incidencia en la decisión adoptada de las normas del Código Penal que se presuponen violadas por el actor, al considerar que ellas no son de recibo en la actuación administrativa discutida. Por tanto, y como la inconformidad de la apelante dirigida a obtener la infirmación de la sentencia, está fundada en argumentaciones que tienden a demostrar que no existió violación del citado derecho al análisis de este aspecto se contraerá el estudio sin perjuicio de que, por haber sido tema mencionado por la apelante, por la parte opositora al recurso y por la Fiscalía, se aborde también el análisis de las cuestiones atinentes a la incidencia de las normas penales en el procedimiento gubernativo sancionatorio.

La alegada violación del derecho de defensa por ausencia de petición de explicaciones, previamente a la imposición de la sanción.

Tal es el tema central de la litis, el campo de la contienda que se identifica con base en los hechos y en las diferentes piezas procesales a consideración.

De antemano para abordar el análisis de la cuestión, se presenta la premisa de que el derecho de defensa como derecho de estirpe constitucional tiene cabida plena y aplicación necesaria también en el ámbito de la actuación administrativa. Esto es, el derecho administrativo se informa, es trascendido, por el principio enantes mencionado. La moderna configuración legal del derecho administrativo colombiano recoge este aserto que deja de ser una simple elaboración doctrinaria para convertirse en estatuto legal cuando el Decreto 01 de 1984 al regular lo relativo a los “principios generales” establece que la actuación administrativa tiene entre sus objetivos la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley (artículo 2°) y que en virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de reconocer y de controvertir las decisiones de la Administración por los medios legales (artículo 3°). Así mismo, cuando determina que, en ausencia de un procedimiento administrativo de carácter legal especial, la actuación administrativa deberá regirse por el procedimiento general contenido en la parte primera del mencionado código. A lo anterior debe agregarse, también como precisión necesaria, sobre todo para explicar posiciones diferentes sostenidas en el pasado por la Sección respecto del tema bajo análisis, que la actuación administrativa que se controvierte en este proceso y la demanda contenciosa a que ella dio lugar, tienen ocurrencia dentro de la vigencia del Decreto 01 de 1984.

Ha planteado el actor en su demanda la violación del artículo 26 de la Constitución Política de Colombia por parte de la resolución acusada considerando que dicha actuación pasó por encima de las reglas del debido proceso, entre otras cosas por no haberse solicitado al Banco Ganadero explicaciones previas a la imposición de la multa, en relación con el defecto de encaje producido. El Tribunal a-quo aceptó, como se ha dicho, este cargo y con base en él decretó la nulidad impetrada.

La entidad pública apelante disiente de la definición contenida en el fallo y expresa su inconformidad argumentando que como el desfase en el encaje resultó de la información suministrada por el propio Banco al presentar sus balances, tal información se debe asimilar a una confesión y por tanto no es necesario oír previamente al presunto infractor. Estima que no hubo violación del artículo 26 de la Carta, por cuanto el Banco tuvo dos oportunidades de rendir las explicaciones del caso, la una cuando remitió a la Superintendencia los balances que sirvieron para determinar la infracción y la otra, con motivo del recurso de reposición, del cual no hizo uso.

No cree el suscrito Consejero, que a la luz de una correcta aplicación del principio y norma Constitucional --que una y otra cosa es-- del derecho de defensa, las argumentaciones de la apelante puedan considerarse de recibo. Lo primero, por cuanto, tanto del propio texto constitucional como de las normas que lo desarrollan en lo administrativo, en especial del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, se desprende que el derecho de defensa debe ser ejercitado, o por lo menos la administración debe brindar todos los medios posibles para su ejercicio, antes de producir el acto que declare vencido al infractor, acto éste que debe, por lo demás, ser el resultado de un procedimiento establecido en la ley y no inventado ad-hoc como el que aquí parece haberse cumplido. No se trata pues, como reza el adagio popular de fusilar mientras llega la orden, sino de garantizar que el inculpado, el sancionado, tenga las oportunidades legales de rendir las explicaciones que desee y que puedan evitarle la sanción. Por ello no es admisible la tesis de que se cumple con el precepto de garantizar el derecho de defensa cuando simplemente se da oportunidad de interponer los recursos gubernativos, así se hayan cometido violaciones en la actuación previa a la expedición del acto sancionatorio.

El artículo 35 del C. C. A., al regular lo pertinente a la adopción de decisiones en la actuación administrativa desarrolla el principio constitucional del derecho de defensa, de la audiencia previa, cuando dispone que “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”. (Subraya el consejero).

Considero pertinente hacer mías las expresiones que la Corte Suprema de Justicia empleó para aludir a esta institución cuando dijo:

“El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Mas aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es además un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio audiatur altera pars, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir.

El derecho de defensa en la práctica se descompone entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación...

Cierto es que tanto el derecho de impugnación como el de contradicción se encuentran contemplados en las normas que rigen la etapa procesal del juzgamiento. El punto por esclarecer es de si esos derechos que se identifican con el de defensa, no requieren la misma garantía e igual efectividad en la etapa investigativa, como parte integrante del mismo proceso que en ella se inicia.

Los artículos 151, inciso 2° 186, en su parte inicial, y 344 del Código de Procedimiento Penal sólo permiten a una de las partes, la de la acusación, que es la misma encargada de la función investigadora actuar plenamente en la etapa investigativa ya que en ellos se le niega a la defensa el derecho a recurrir contra las providencias del investigador y a manifestarse con respecto a sus pruebas, con detrimento de los principios e impugnación y de contradicción inherentes al derecho de defensa que consagra la Carta. Se ha de esperar a que sobrevenga la etapa del juzgamiento para que sea posible ejercitar los actos esenciales de toda defensa. Entonces durante la investigación apenas existe la posibilidad de una defensa restringida, no obstante que la ley de facultades manda la absoluta igualdad de las partes en el proceso, en todo el proceso. La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab-initio del proceso sobre todo si se trata del sistema mixto que éste consagra. El hecho de que los principios de impugnación y contradicción se encuentren consagrados para la etapa de juzgamiento no es suficiente. La norma de la ley de facultades se refiere a la necesidad de que tales derechos existan en todo proceso y no sólo es una parte de él, con mayor razón si las actuaciones ocurridas en su primera etapa son determinantes de la segunda e influyen tan poderosamente en su resultado.

De lo anterior se puede deducir que los artículos 151 inciso 2°, 344 y 186 en su parte inicial, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto lesionan los derechos de impugnación y de contradicción que ha de tener siempre el procesado, resultan contrarios a las normas de la Carta que consagran la garantía del debido proceso, incluido el derecho de defensa (artículo 45), ya que las posibilidades de los ciudadanos para hacer uso de acciones judiciales y de recursos en todo proceso hacen parte de ese mismo derecho, y una cosa es que la ley reglamente la oportunidad de su uso, y otra distinta que lo niegue en todo un período en el que su ejercicio es fundamental a la defensa del procesado...” (Sent. Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Medellín, oct. 2/81. Gaceta Judicial. T. CXLIV N° 2405, pág. 325).

A la luz de lo precedentemente analizado no encuentro que asiste razón a la apelante en su afirmación de que garantizó cabalmente el ejercicio del derecho de defensa del Banco Ganadero en la actuación administrativa que concluyó con la imposición de una sanción pecuniaria, puesto que es evidente que la sanción se impuso sin que se hubiera permitido el ejercicio de los derechos de contradicción y de impugnación, derechos que son especies del mismo principio constitucional de defensa y sin que se hubiera seguido un pronunciamiento legal previo y debidamente establecido, puesto que, como también se halla comprobado, el procedimiento seguido es uno ad hoc, fruto de la inventiva de los funcionarios de la Superintendencia, que parte del supuesto de que cuando exista en los correspondientes funcionarios la convicción de que la infracción se ha producido y se conoce a su autor es posible omitir ciertas formalidades legales, como la de la audiencia previa del supuesto agresor, e imponer la sanción de que se trata.

Por tanto, por este aspecto, no encuentro fundada la decisión infirmatoria que se solicita en relación con la sentencia objeto de apelación.

Lo segundo, porque tampoco estimo legalmente procedente asimilar el balance de una institución bancaria, presentado ante la Superintendencia del ramo con el fin de cumplir con una obligación legal de carácter periódico, con una confesión de naturaleza judicial o extrajudicial penal. Sabido es que el balance es tan solo una cuenta, o dicho de otra manera, un estado financiero que refleja la situación patrimonial de una persona, comerciante o no y carece, por lo menos mientras no se le confiera expresamente por la ley, de la virtualidad de servir como medio procesal de confesión en materia penal o penal administrativa. En efecto, tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina son consonantes en afirmar que la confesión, para que tenga aptitud probatoria, debe ser voluntaria, expresa, libre y consciente; en otras palabras, que quien confiesa debe tener plena conciencia de que está realizando tal acto de confesión y que la misma puede afectarlo en sus intereses, pese a lo cual libremente lo realiza.

Adicionalmente señalo que no es dable procesadamente hablando asimilar y confundir medios probatorios que tienen tratamiento y consideración diferentes, como lo hace el apelante al pretender que un documento como es el balance de un comerciante, que por ley es prueba de carácter documental (art. 271 CPC) se torne en prueba de confesión, sin que exista disposición legal que así lo determine. El único caso en el que los libros del comerciante se asimilan a una confesión por mandato de la ley es el que contempla la regla 3ª del artículo 70 del Código de Comercio, que por cierto no tiene aplicación en el presente caso.

Esta pretensión del apelante, a más de ser contradictoria con la que formula en el sentido de que los principios penales de la culpa, dolo o preterintención, no sean tenidos en cuenta dentro del procedimiento sancionatorio administrativo, mientras que evoca la aplicación del procedimiento penal en lo relativo a la confesión, es también expresión de la aplicación de un indebido procedimiento en la actuación sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, por lo menos en el caso examinado, puesto que norma alguna legal la autoriza para asumir que el balance es una confesión y que siéndolo, pueda eximirse de aplicar las normas que regulan la actuación administrativa en orden a preservar el derecho de defensa, o las aplique cercenando etapas que se consideran esenciales para que el mencionado derecho se entienda garantizado. Ni siquiera la flagrancia, con todo y lo que supone de evidencia en cuanto al ilícito y su autor, tiene en nuestro derecho sancionatorio la virtualidad constitucional de impedir o hacer innecesaria la aplicación de los principios implícitos en la norma 26 de la Carta, que por cierto, sólo acepta su no garantía en los precisos y excepcionales eventos señalados en su artículo 27.

Considera el apelante que el fallo impugnado adolece del vicio de extrapetita por cuanto se fundamentó en normas que no fueron invocadas como violadas en la demanda, lo cual tampoco se comparte por el suscrito ya que si bien, la sentencia apelada hace referencia o menciona normas legales no citadas en la demanda como objeto de violación por parte de la resolución que declaró nula, dicha declaración tuvo como motivación directa y exclusiva, la violación del artículo 26 constitucional sobre derecho de defensa. Tan cierto es ello, que el propio apelante así lo reconoce cuando uno de los cargos que formula a la sentencia, el primero de los que plantea en sus memoriales, el que acepta la posibilidad de que se deduzca una violación directa al artículo 26 de la Carta, “olvidándose al parecer que no es factible violar “directamente” la Constitución cuando consagra un “principio”, y, que la violación “indirecta” de la Constitución se presenta cuando previamente se demuestra la violación “directa” de la ley concreta que desarrolla el principio constitucional” (fl. 136, Exp. 1865).

No cree personalmente el suscrito consejero, que una norma de derecho positivo, que atribuye a las personas un derecho sustancial, expresión acabada del régimen democrático y consecuencia necesaria del estado de derecho, como es el derecho de defensa, deba supeditar su existencia a la existencia de normas que la desarrollen o la hagan efectiva y que sólo en tanto en cuanto éstas existan y sean violadas pueda decirse que aquella sufre quebranto.

No es admisible esta conclusión que más es resultado del pretendido imperio de la seudo-técnica jurídica sobre la lógica y que bien puede conducir a la conclusión absurda de que bastaría que el legislador se abstuviera de desarrollar las normas constitucionales que consagran principios para que los actos administrativos quedaran dotados de una especie de fuerza supraconstitucional y que de ellos no podría decirse que sean inconstitucionales pues de una parte, no pueden agraviar directamente la norma constitucional no mediatizada por la ley y de otra, tampoco pueden hacerlo indirectamente por la inexistencia de la referida ley.

Así mismo, carecería de sentido la institución de la excepción de inconstitucionalidad consagrada a dar aplicación preferencia a las normas constitucionales cuando son objeto de agravio por parte de una ley toda vez que, aunque existiera la contradicción entre la norma legal y la constitucional, ésta no sería aplicable directamente.

Guillermo Chahín Lizcano.  

ACLARACIÓN DE VOTO

La aclaración al voto es más exactamente a una posición mía anterior, en la que compartí el punto de vista del doctor Guillermo Chahín Lizcano con la finalidad de buscar una definición sobre un punto de derecho como es el cuestionado en la demanda presentada por el Banco Ganadero contra las resoluciones de la Superintendencia Bancaria que le impusieron sanción por desencaje. Pero advertí, entonces, que para facilitar la evacuación de los numerosos negocios que cursan en la Sección de las entidades financieras contra actos de la Superintendencia Bancaria sancionándolos por desencajes, acogería el criterio mayoritario.

Es por esta razón que he votado favorablemente la sentencia que puso fin al proceso.

Atentamente,

Carmelo Martínez Conn. 

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