Sentencia 19565 de febrero 7 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

TRASLADO AL RÉGIMEN DE CESANTÍA DE LA LEY 50

ES INDISPENSABLE QUE LA COMUNICACIÓN DEL TRABAJADOR SEA POR ESCRITO

EXTRACTOS: «La controversia estriba en determinar si, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el requisito exigido por los artículos 98 de la Ley 50 de 1990 y 114 de la Ley 100 de 1993, respecto de la exigencia de que sea por escrito el acogimiento del actor al régimen de cesantía, constituye o no una solemnidad para la validez el acto y cuya falta pueda engendrar la nulidad o ineficacia del acto, por la falta de una condición necesaria para la producción de su verdadero efecto jurídico, que para este caso sería la validez del traslado al régimen de cesantía de la Ley 50 de 1990, realizado por el empleador sin haberlo solicitado el trabajador, cuya vinculación laboral se dio antes de su vigencia que le permitía continuar en el régimen anterior conforme al artículo 98-1 de la Ley 50 de 1990.

En el cargo, las disposiciones que la censura incorpora en la proposición jurídica, enuncian, en su tenor literal, lo siguiente:

El parágrafo del artículo 98 Ley 50 de 1990 reza:

“PAR.—Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”.

Y el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, dispone:

“Requisito para traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro Individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar“ (resalta la Sala).

Se sostiene en el cargo, que el tribunal dedujo de la declaración del señor Salomón Jana, que el actor había consentido para acogerse al nuevo régimen, “cuando la ley exige que debe hacerse por ''comunicación escrita'' la que nunca existió“, en forma libre y espontánea, que al no existir y darse por demostrado a través de otros medios probatorios, se incurrió en el error de derecho que se endilga y que por ello impetra la casación parcial de la sentencia.

En efecto, son supuestos de hecho incuestionados y que el tribunal halló demostrados los siguientes:

1. Que el señor Armando Antonio Solano Sánchez inició labores en Jave Licores S.A desde el 29 de agosto de 1990, hecho que acepta como cierto la demandada en la respuesta al libelo (CPC, art. 197) y que por tanto estaba sujeto al régimen de retroactividad de cesantías.

2. Que no se trajo al expediente el escrito donde conste que el demandante se acogió a la Ley 50 de 1990, y

3. Que se enteró que la empresa le empezó a consignar las cesantías en un fondo, en febrero de 1994.

Sentadas las anteriores premisas, se pasa al examen de fondo del cargo.

El régimen de liquidación y pago de cesantía creado por la Ley 50 de 1990, cuya vigencia se inició a partir del 1º de enero de 1991, tuvo como finalidad eliminar hacia el futuro la retroactividad de esa prestación social, con el horizonte de que su desmonte permitiría la generación de nuevos puestos de trabajo.

Por tratarse de un sistema nuevo, y fincados en el carácter tuitivo del derecho social, el legislador fijó para seguridad de la decisión del operario, una exigencia mínima para que los trabajadores, vinculados por contrato de trabajo, que a la fecha de vigencia de la memorada ley, optaran por él, lo hicieran advirtiendo solo, que era “suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge“, (subrayado propio).

Ese escrito a que alude la ley, en perspectiva de la filosofía propia del derecho social del trabajo, debe mirarse como una solemnidad inherente a la esencia del acto, haciéndolo imprescindible, en la medida en que de un lado el legislador no consagra solemnidades para los actos por mero capricho, y de otro, en la preceptiva legal acusada, se enuncia ese requisito como “suficiente“ y el significado de esta palabra en el diccionario de la Real Academia de la Lengua es “Bastante para lo que se necesita. Apto o idóneo“, lo que conlleva a concluir que solo el medio de prueba escrito es lo bastante e indispensable para probar que un trabajador se acogió al régimen de cesantía que instituyó la Ley 50 de 1990.

Es que el escrito, a más de servir de medio de prueba de tal acto, tiene como fin el de dar certeza y seguridad a empleadores y trabajadores, que efectivamente el acogimiento al sistema se llevó a efecto, dando seguridad a la voluntad libre y espontánea plasmada en él.

Cuando la ley instituye una determinada forma de celebrar los actos jurídicos, se entiende que su omisión acarrea la invalidez; pues todo acto jurídico, efectuado contraviniendo la ley, tiene su respectiva sanción, y, para este caso, por aplicación analógica, debemos remitirnos a los artículos 1740 y ss. del Código Civil, que sancionan con nulidad el acto que se celebra sin el cumplimiento de los requisitos que exige la ley, tal y como acontece, cuando no se significa por escrito el acogimiento al régimen de cesantía de la ley tantas veces mencionada.

Deviene de lo dicho, que para que el cambio de régimen sea eficaz produzca las consecuencias que de él se derivan, es no solo necesario, sino indispensable, que la manifestación de voluntad del trabajador se haga por escrito, sin que pueda demostrarse por otro medio probatorio, precisamente por tratarse de una prueba ad substantiam actus.

Colofón de lo expresado es que el cargo prospera.

Sentencia de instancia

En instancia debe advertirse que se accederá a la reliquidación auxilio de cesantía como consecuencia de la inexistencia del acto de acogimiento a la Ley 50 de 1990, mas no así a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de contador de la empresa, era la persona encargada de elaborar los cheques girados al fondo de cesantía, y de esa manera, al conocer que las suyas se le estaban consignando, no presentó reparo alguno y solo mostró inconformidad frente a ello en agosto 12 de 1997, cuando ya había sido despedido, a lo que se auna que, como consta en el escrito de folios 42, el demandante solicitó autorización a Jave Licores S.A. para el retiro parcial de cesantía, lo que evidencia, aún más, que conocía del proceder del empleador, que bien habría podido oponerse y sin embargo guardó silencio, con lo cual se presenta una aceptación al acto ilegal comentado, dándole una cierta aceptación a que lo que había realizado su empleador bien podía ubicarse dentro del marco de la buena fe.

Así las cosas, se casa parcialmente la sentencia recurrida».

(Sentencia de casación, 7 de febrero de 2003. Radicación 19.565. Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López).

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