Sentencia 19702 de julio 21 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE USURPACIÓN DE MARCAS

DEBE PROBARSE EL REGISTRO O LA NOTORIEDAD DE LA MARCA

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Radicación 19.702

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil cuatro.

Vistos

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el Procurador 113 Judicial en lo Penal II de Medellín, contra la sentencia proferida por el tribunal superior de dicha ciudad el 8 de febrero de 2002, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el juzgado 19 penal del circuito el 26 de septiembre de 2001, que condenó al procesado Juan Isaac Tobón Giraldo a la pena principal de seis (6) meses de prisión y $ 2.000 de multa, como responsable del delito de usurpación de marcas y patentes.

Hechos y actuación procesal

Acoge la Sala la síntesis de los hechos que glosa la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, así:

“En una residencia situada en la carrera 31A Nº 102-64B de la nomenclatura urbana local (Medellín), agentes de la policía de la sección antipiratería descubrieron el 13 de febrero de 1996, una especie de laboratorio dedicado a la elaboración de jabones Fab, el cual es legalmente producido por la multinacional Colgate Palmolive; entre varios elementos hallaron 12 pacas de jabón Fab de 24 unidades cada una, 14 bolsas plásticas, 24 bolsas plásticas color azul con el logo de FAB, BLANCURA, PROTECCIÓN, COLOR, papelería (volantes) con la leyenda FAB LIM 11124, rótulos con el logotipo de Colgate Palmolive, canecas y recipientes plásticos para mezclar y un revólver”.

Los resultados de dicho operativo determinaron escuchar el testimonio de la propietaria del inmueble Argemira de Jesús Espinal Velásquez, quien expresó que a su esposo le habían dado un mes antes la “fórmula” para elaborar el detergente Fab, dedicándose desde entonces a ello (fls. 3 y 6).

Escuchado inicialmente en versión libre Juan Isaac Tobón Giraldo (fl. 14), una vez abierta la investigación el 14 de marzo de 1996, fue vinculado mediante indagatoria (fl. 20) y su situación jurídica resuelta el 9 de abril posterior, con la imposición de medida de aseguramiento consistente en caución prendaria en el equivalente a $ 50.000 por el delito de usurpación de marcas y patentes (fl. 31).

Allegado por parte del laboratorio químico de la fiscalía dictamen pericial efectuado sobre las sustancias incautadas, en él se determinó:

“Practicados los análisis físico-químicos e instrumental (espectrofotometría ultravioleta) se concluye que el contenido de las cuatro bolsas plásticas corresponde a una preparación para lavar (detergente doméstico) a base de tensoactivo de carácter aniónico, perfume, agente de blanqueo óptico, sulfatos, fosfatos y silicatos de sodio. Es un detergente de uso doméstico de fabricación fraudulenta del producto Fab en sus presentaciones comerciales Fab Total-triforza-Limón, 500 gramos” (muestras Nº 1 y 2) y Fab Total-Sacagrasas, Primaveral, 500 gramos” (muestras Nº 3 y 4), no elaborado ni empacado por la Compañía Colgate Palmolive, debido a que no cumple con las especificaciones y parámetros de calidad establecidos para el producto original. Además, difieren estas muestras, en el peso del contenido por bolsa para la misma presentación, respecto al peso impreso en su empaque” (fl. 52).

A su turno, con base en el dictamen practicado sobre las bolsas plásticas también incautadas, por parte del laboratorio de investigación científica —documentología y grafología forense—, de la Fiscalía General de la Nación “las bolsas de jabón Fab son totalmente falsas” (fl. 54).

Cerrada la investigación (fl. 64), el 3 de agosto de 1999 se calificó su mérito profiriéndose resolución acusatoria en contra del procesado por el delito de usurpación de marcas y patentes, que hubo de adquirir firmeza el día 24 de ese mismo mes (fI. 75).

Allegada fotocopia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín el 4 de febrero de 2000, en la que condenó a Tobón Giraldo por el delito de usurpación de marcas y patentes y sin que se solicitara la práctica de pruebas, una vez rituada la audiencia pública se profirieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos indicados en precedencia.

La demanda

Previa concreción del cargo que postula contra el fallo impugnado, el Procurador 113 Judicial en lo Penal II de Medellín glosa los motivos justificadores de la casación en la modalidad discrecional aducida, que comporta en su criterio el imperativo de garantizar los derechos fundamentales del procesado, conculcados como efecto de suponerse en la sentencia la prueba demostrativa del registro mercantil de la firma Colgate Palmolive, en evidente detrimento de los principios de legalidad, asistencia jurídica eficaz, contradicción, igualdad, integración, concepción de la conducta punible, doble instancia y actuación procesal.

Así, acusa en el cargo único propuesto la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, en razón de concurrir error de hecho motivado en falso juicio de existencia por suposición de una prueba no incorporada a la actuación, bajo el convencimiento de que si no hubiera mediado tal desafuero necesariamente el fallo tendría que haber sido absolutorio.

Observa ab initio el actor, que no obra en el expediente prueba indicativa de la existencia, registro y su vigencia de la empresa Colgate Palmolive ni del jabón conocido como “Fab” que se dice producido por ella, siendo este un aspecto expresamente reconocido por el tribunal en la sentencia, cuando la verdad es que la expresión “protegido legalmente” a que alude la descripción del delito de usurpación de marcas y patentes previsto por el artículo 236 del Código Penal por el que fue condenado el procesado, constituye una parte “normativa del tipo, que debe y tiene que estar probada” pues “remite a normas de reenvío de contenido extrapenal”, cuya presencia no era meramente optativa ni facultativa sino imperativa para el juzgador.

El a quo sostuvo, en apreciación respaldada por el superior, que siendo Colgate Palmolive una multinacional su nombre estaba registrado en muchos países, de donde la identificación de sus productos se constituía en un hecho notorio, sin que pudieran emerger dudas al respecto, solo predicables de una empresa que fuese poco conocida, conocimiento personal del juzgador que no podía suplir la prueba del registro mercantil, por desconocerse de esta manera que el hecho notorio a que alude el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no está referido al “hecho jurídico o relación jurídica”, que en cada caso debe estar probado.

De este modo, para el demandante, termina otorgándose a “Colgate Palmolive la prerrogativa inconstitucional de no tener que aportar prueba de su existencia, registro y vigencia del mismo”, gozando de esta manera de una presunción judicial indefinida.

Por lo demás, para el censor los dos dictámenes periciales que obran en el proceso, atendida su naturaleza “no son indicativos de la protección legal del producto imitado, como tampoco de la etiqueta, dibujo o marca contenidas en su empaque”.

Deleznable es también aducir, como se hace en la sentencia, el principio de libertad probatoria, pues la “inferencia” a que alude el tribunal no es cosa distinta que una suposición de prueba que el propio precepto 237 del Código de Procedimiento Penal excluye.

Retoma los argumentos del magistrado disidente, resaltando cómo en el salvamento de voto se advierte la suposición del ingrediente normativo en el fallo, yerro que de no concurrir conduciría a la atipicidad de la conducta investigada, pues el tipo penal de la usurpación de marcas y patentes exige “que el producto falsificado esté protegido legalmente”.

Señala entonces como preceptos vulnerados los artículos 23, 232 y 237 del Código de Procedimiento Penal y 117 del Código de Comercio, así como la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena.

Con base en esta última normativa, precisa el demandante que la prueba de la vigencia del registro constituye la demostración de que el producto y marca se encuentran “protegidos legalmente”, de modo tal que

“El conocimiento sensible de un jabón, no puede equipararse al conocimiento de la existencia jurídica de la sociedad comercial que lo produce. Con una mayor razón, el uso o aprehensión física de ese jabón, está a años luz de constituir el conocimiento de la vigencia del registro”.

Así las cosas, para el censor, en vista de que no obra en el proceso la prueba que acredita la existencia, registro y su vigencia, necesariamente la sentencia debía ser absolutoria, decisión que solicita a la Sala, previamente casar el fallo impugnado.

Concepto del Ministerio Público

Para el procurador delegado, en este caso el libelo se ha ajustado a todos los requerimientos de técnica, condiciones que entonces ameritan su estudio.

Comienza por advertir en primer orden que si bien el tribunal adujo en alguno de los apartes del fallo que la investigación habría podido ser más minuciosa en relación con el elemento normativo del tipo penal en este caso imputado, esto no significa que no se esté en presencia de un hecho notorio, según se anotó en la sentencia.

En realidad, la protección de las marcas notoriamente conocidas es para el Ministerio Público una prerrogativa que se deriva de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena (art. 83 y ss.) pues con base en ésta cabe inferir que la firma Colgate-Palmolive, productora del jabón Fab, era una marca notoriamente conocida, rigiendo en su favor una específica protección legal, conforme a los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

Por ello, según su concepto, la protección legal ha de entenderse no circunscrita a los bienes de marcas registradas, sino igualmente a las de las marcas notoriamente conocidas, sin que se requiera de un registro en el respectivo país. Por encontrarlo pertinente, en dicho sentido cita un concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio fechado el 3 de diciembre de 1987.

En todo caso, “las normas actuales sobre la materia, como ya se anticipó, protegen con el mismo rigor las marcas notoriamente conocidas, según se precisa en la Decisión 486 del 14 de septiembre de 2000 (art. 155) proferida por la Comisión de la Comunidad Andina, la cual sustituyó expresamente la Decisión 344 de 1993 a que se ha hecho referencia”, precisamente en vigencia del nuevo ordenamiento se expidió en similar sentido concepto por la misma entidad el 17 de junio de 2002 (rad. 01043079).

Así también se ha pronunciado el Tribunal Andino, al señalar que la declaración de notoriedad de una marca se presenta como una defensa al titular de la marca notoria, con miras a que pueda expresarse dentro del procedimiento abierto de oposición al registro.

Por tanto, la construcción del hecho notorio no obedeció al conocimiento personal de los juzgadores, sino a la aplicación de las normas sobre la materia, aspecto sobre el que no hubo discusión en los espacios probatorios del proceso.

“De manera adicional —acota el delegado—, ha de indicarse, que una interpretación en el sentido expuesto por manera alguna riñe con el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución y en el séptimo del estatuto penal vigente, como lo sugiere el libelista, pues si cualquier empresa en las mismas condiciones de notoriedad de Colgate-Palmolive, esto es, con el mismo reconocimiento de sus productos en el mercado, sin importar su carácter trasnacional, ya que puede tratarse perfectamente de una empresa nacional, y llegare a suceder que sus productos fueran fraudulentamente fabricados con el objeto de hacerlos pasar como suyos, con aprovechamiento precisamente de su amplia difusión y aceptación en el mercado por el consumidor, igual operaría el fenómeno probatorio, contra el cual procede prueba en contrario que logre demostrar que no se trataba de una marca notoriamente conocida y de ahí inferir que no cuenta con la protección legal exigida en el tipo penal”.

Pues, agrega,

“... aunque es aceptable afirmar que el hecho notorio solo tiene la entidad de demostrar “hechos” o “sucesos” y no relaciones jurídicas, nada obsta para que estas últimas se demuestren también a través de un conocimiento notorio, aprehendiendo como hecho por la colectividad, pues al fin y al cabo es a la libertad de configuración del legislador —en este caso— a quien le corresponde establecer las premisas de su aplicación”.

Con base en lo expuesto, para el delegado, la censura debe ser desestimada.

Consideraciones:

1. Tal y como queda reseñado, el Procurador 113 Judicial en lo Penal II de Medellín, ha impugnado por la vía extraordinaria y discrecional el fallo emitido por el tribunal superior de esa ciudad el 8 de febrero de 2002 mediante el cual confirmó la condena en primera instancia emitida por el juzgado 19 penal del circuito en contra de Juan Isaac Tobón Giraldo por el delito de usurpación de marcas y patentes, bajo el pretendido de consolidar la garantía de los derechos fundamentales del procesado cuyo quebranto acusa respaldado en la causal primera de casación, concretamente, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de suposición probatoria.

2. Precisa el demandante que no obra en el expediente “prueba indicativa de la existencia, registro y vigencia del mismo, atinente a la empresa Colgate Palmolive o bien al jabón Fab, que se dice producido por ella”.

Por manera que, para el censor, ni escudado en el concepto de libertad probatoria, como lo hizo el tribunal, pero tampoco bajo la noción de “hecho notorio”, a la que acudió el a quo, podía darse por demostrado el registro de la marca y asumir de este modo probado que la referida multinacional es la productora del detergente Fab, para reconocer entonces satisfecho el ingrediente normativo del tipo penal imputado al procesado, esto es, tratarse de un elemento “protegido legalmente”.

3. Es, en verdad, adecuada a la técnica casacional la demanda promovida por el procurador judicial ante el tribunal, como lo destaca el delegado en lo penal. Sin embargo, contrario a lo expresado en el concepto, como se verá, para la Corte resultan puestos en razón los reparos del demandante, lo que es imperativo anticipar ha de conducir a que el fallo sea casado.

4. Para comenzar, recuérdese que para el juez de primer grado, en argumentos que el tribunal avaló como suyos, al ser Colgate Palmolive una multinacional de renombre públicamente reconocido, dada su notoriedad goza de protección por parte del Estado.

Así se expresó el a quo:

“Parando mientes, desde el mismo decomiso podemos apreciar que las bolsas incautadas presentaban el logotipo de “Colgate Palmolive Compañía”, lo que indica que lo elaborado y utilizado por el encartado estaba suplantando las marcas de una multinacional, que tiene registrado su nombre en muchos países y la identificación de sus productos es un hecho notorio, ostensible, de pleno dominio en el comercio, siendo que las envolturas de dichos productos tienen anotado el número del registro, como es de obligación en Colombia. Lo que no compartimos con el procurador judicial, es que la ausencia de un certificado que acredite la existencia de tal empresa, como garantía para la protección, sea el motivo para que el Estado se abstenga de imponer la coerción que demanda el injusto transgredido. Esto no tiene razón de ser porque estamos frente a una entidad de gran envergadura, es decir, que tiene renombre nacional, públicamente conocida; porque para nadie es extraña la multiplicidad de productos que ésta elabora, de las propagandas que a diario vemos en los comerciales de televisión; de las campañas de salud que apoya, en unión con organismos del Estado; de la aceptación y acogida que se le ha dado a la misma en nuestro medio social; todas son muestras más que fehacientes que convergen para indicar que en verdad tiene esa protección por parte del Estado, pues de lo contrario, seguramente la misma publicidad se hubiera encargado desde hace mucho tiempo en demostrar lo contrario.

Y no es necesario, para comprobar este aserto que se allegue esa documentación, ya que no es la exclusiva ni excluyente, máxime en unos productos, con una marca tan notoria como la que nos ocupa”.

El tribunal, por su parte, señaló que la conducta del encartado conllevó:

“... lesión de marcas y productos legalmente amparados, lo cual es del dominio público hasta la saciedad, puesto que los jabones de Colgate Palmolive son de uso común y cotidiano y la confianza del usuario no puede ser defraudada por particulares que se abroguen, sin más ni más y por el solo afán de lucro ilícito, la producción y distribución de un producto de primera necesidad.

No se trata de “privilegiar” una empresa o firma multinacional en detrimento de los derechos del procesado, como lo insinúa el impugnante, sino de consultar una realidad jurídica legalmente verificada la cual da pie a la deducción de una responsabilidad penal en consonancia con los explícitos mandatos del legislador en torno a ese punto. Si con lo demostrado en el plenario se sustentara —en contravía de la razón y del derecho— una absolución para el sindicado, se estaría abriendo la compuerta a una escandalosa impunidad.

Cierto que debió agotarse el trámite inherente a una mejor y mayor acreditación de la protección legal del producto fraudulentamente producido por el acusado, sería lo deseable; pero esa omisión no obsta para que se predique con absoluta propiedad y dada la categoría de la probanza arrimada y la libertad de su apreciación — legalmente autorizada— que en el caso que aquí se ventila están satisfechos los presupuestos requeridos para una declaratoria de responsabilidad y subsiguiente condena”.

5. Como es evidente, tanto el a quo, como el ad quem dan por supuesto que al ser la empresa Colgate Palmolive conocida suficientemente en el medio comercial, así como los productos que se atribuyen por ella elaborados, como el detergente llamado Fab, el hecho de no estar acreditado el registro de su marca en la actuación procesal no los excluye de la protección penal del artículo 236 del Decreto 100 de 1980 — cuya aplicación se impone en este caso al ser la norma vigente para la época de los hechos y además de efectos punitivos más favorables al incriminado—, y consiguientemente, de estar entonces “protegidos legalmente” de cualquier empleo fraudulento que de ellos se haga.

6. Situados en el mismo nivel de protección a bienes jurídicos, tanto el Código Penal de 1980 como el actualmente vigente en la Ley 599 de 2000 (arts. 236 y 306 respectivamente), contemplan el delito de usurpación de marcas y patentes como atentado al orden económico social, con una descripción típica sustancialmente idéntica.

Trátase el orden económico social —sin dar por superada la controversia o dificultad en encontrar un criterio unánime para delimitar el bien que es objeto de garantía— de ser comprendido en sus dos diversas connotaciones, esto es, tanto referido a la libertad de competencia económica dentro de los límites que la dirección general de la economía que corresponde al Estado y que ejerce mediante su permanente intervención con miras a racionalizar la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, como también respecto de la actividad económica privada en concreto.

De manera tal que el orden económico social como bien plural, estaría comprendido por la protección del justo equilibrio que debe surgir entre aquellos valores de orden económico privado y aquellos que son de carácter público e interesan al Estado.

7. Se trata el tipo penal de usurpación de marcas y patentes, de un delito que puede cometer un sujeto activo indeterminado y recae en contra de la sociedad, por ser la titular del bien jurídico en el sentido indicado.

Está delimitada la conducta típica en el citado artículo 236, a la utilización fraudulenta de “nombre, enseña, marca, rótulo, dibujo, etiqueta, patente o modelo industrial, comercial o agropecuario protegido legalmente”, cualificación del objeto material que comporta forzosamente una precisión en torno a la necesidad de establecer si la misma está referida en general a esos elementos cuando se encuentran debidamente registrados —tratándose de las marcas en particular— o si también la notoriedad de su uso podría eventualmente ser materia de protección.

8. A este respecto, el cargo presentado contra el fallo hace ver que a la actuación procesal nunca se allegó constancia del registro de la marca del detergente Fab, pero tampoco de la empresa Colgate Palmolive que se conoce como su fabricante. El a quo entendió, en criterio seguido por el superior, que la notoriedad de la marca suplía la prueba del registro, extendiendo por este camino la protección penal, a pesar de la falencia probatoria en mención.

Lo propio, a la postre hace el procurador delegado en lo penal en esta sede, bajo el entendido de que, ciertamente, se estaría en presencia de una marca notoriamente conocida, en el sentido que lo ha comprendido el derecho comercial, cuya protección deviene de acuerdos internacionales en nuestro país.

9. Pues bien, para la Sala es indesconocible que tratándose de una marca comercial, definida como un signo distintivo de un producto o servicio dentro del mercado (Comisión de la Comunidad Andina, Dec. 486/2000, art. 134), ella deriva su protección legal del registro, por ser éste el que le defiere la propiedad sobre la marca e igualmente su exclusividad; registro que —consiguientemente— debe aparecer acreditado dentro de la investigación penal.

10. Dicha protección legal, sin embargo, es también predicable de una marca notoria, toda vez que la notoriedad de una marca determina —según el derecho mercantil— un grado de alto reconocimiento por parte del público consumidor de un producto y la hace susceptible de una especial cualificación en el derecho marcario, que a su turno la privilegia en el tráfico comercial frente a terceros que en un momento determinado pretendan usarla o registrarla indebidamente. Así lo disponen los artículos 224 y siguientes de la Decisión 486, actualmente vigente, al igual que lo hacía la Decisión 344 de 1993 del Acuerdo de Cartagena.

En efecto, el artículo 224 en cita señala:

“Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier país miembro, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”.

Y el artículo 225, a su vez, dispone:

“Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del país miembro”.

No existe, por tanto, disparidad de criterio alguno en la ponderación que se hace sobre la protección legal que tiene una marca registrada, siendo dicho amparo también predicable de un signo distintivo notoriamente conocido, como bien lo señala el procurador delegado.

11. No obstante, como lo recuerda el Ministerio Público, tanto en el artículo 84 de la Decisión 344, en donde se fijaban los criterios para determinar cuándo ha de considerarse que una marca es notoriamente conocida, como en el artículo 228 de la Decisión 486 en donde se establecen dichos factores, es mediante la constatación de estos que puede elevarse a esa privilegiada categoría una marca.

Esta disposición señala, los siguientes factores:

“a) El grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier país miembro;

b) La duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier país miembro;

c) La duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique;

d) El valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

e) Las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como del país miembro en el que se pretende la protección;

f) El grado de distintividad inherente o adquirida del signo;

g) El valor contable del signo como activo empresarial;

h) El volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio;

i) La existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el país miembro en que se busca protección;

j) Los aspectos del comercio internacional, o

k) La existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el país miembro o en el extranjero”.

De modo que el titular de un signo distintivo notorio tiene oportunidad de “prohibir su uso a terceros y a ejercer ante la autoridad nacional competente las acciones y medidas que correspondan. Así mismo el titular podrá impedir a cualquier tercero realizar con respecto al signo los actos indicados en el artículo 155, siendo aplicables las limitaciones previstas en los artículos 157 y 158”, esto es, todos aquellos derechos que se confieren a quien es titular de un registro de marca (art. 233, ibíd.).

12. Incuestionable, por ende, que tanto una marca registrada como un signo notoriamente conocido, tienen protección legal. Pero este no ha sido en concreto el objeto de inconformidad del demandante.

Se ha afirmado que no se allegó al proceso la prueba del registro de la marca Fab, así como que al margen de valorar dicha marca como de reconocida notoriedad, tampoco prueba de este hecho se acopió a la investigación.

13. En condiciones semejantes, se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad o no de aceptar la notoriedad como fundamento del derecho, a partir de la razonable disparidad de criterios surgida de la afirmación latina “notoria non egent probatoriem” —lo notorio no exige prueba—.

Una axiomática aceptación de dicho postulado, conduciría a considerar que le es dable al juez resolver simplemente a través de su conocimiento personal, al margen de aquello que se haya logrado establecer dentro del proceso.

Sobre este complejo tópico, tuvo oportunidad la Sala de pronunciarse en oportunidad anterior, precisando:

“Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez, esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción podría otorgársele.

La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios reglados por la ley.

Sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepciones extrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce se atribuye al alemán Friedrich Stein y data de 1893.

Se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales que constituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (—v.g. del derecho— en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algo perceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso pueden configurar valoraciones sobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez) y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico debatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entonces tener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal.

La inclusión válida de un conocimiento privado del juzgador sobre la temática que constituye el objeto de aquello que le corresponde decidir, como se dijo, aparece casi por unanimidad rechazada y sus nocivos efectos dependen, sin embargo, de la capacidad que tenga dicho conocimiento para servir de prueba exclusiva del hecho o para reemplazar la prueba del mismo que ha sido aportada al proceso.

Ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamada obra Vincenzo Manzini:

“Pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fuera necesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de la función de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismo procedimiento.

“Ahora bien, si esta condición de cosas no sería evidentemente admisible cuando se obrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocer legítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilidades siquiera que son propias del llamamiento a juicio como testigo. Tanto más cuanto que, en los juicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros del colegio estén privadamente informados de los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juez informado informara secretamente a los demás.

“Ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, que no se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. No valdría tampoco el principio de la libertad de la prueba, ya que no se trata aquí de un medio de prueba, sino de la exclusión de toda prueba. El fin del proceso penal es la comprobación de la verdad real, sin limitaciones; pero este fin se debe lograr con la observancia de las garantías formales que constituyen la razón del proceso, en forma que los hechos reconocidos en la sentencia no pueden ser más que los probados en el procedimiento.

“Por consiguiente, si no se puede tener prueba alguna de un delito, no puede el juez condenar solo en virtud de su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia de cuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por haber condenado sin pruebas. Solo en el caso de que, existiendo pruebas suficientes para condenar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada del juez, se daría el caso de una de las superfluidades que no vician el fallo...” (Tratado de derecho procesal penal, t. III, pág. 227 y ss.)” (Casación 17885, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero).

14. De modo pues que emerge inaceptable que con fundamento en el conocimiento privado del juez se pueda dar por probado un hecho, así este se califique de notorio. Es que, el conocimiento privado del juez no podría conducir a dar por demostrado un elemento típico, como lo es en el caso concreto un ingrediente normativo.

Debe quedar claro que la notoriedad, en cualquiera y en todos los casos, exige una fundamentación que se realiza mediante la presencia de elementos objetivos reales de los cuales se puede valer jurídicamente el derecho para admitir su reconocimiento, pero dicho carácter, de por sí, entonces, supone y exige, consiguientemente, de la presencia de una prueba que lo acredite.

De ahí que la verdad que se sabe en relación con un hecho, vincula al juez bajo el ineludible supuesto de que haya sido debatido dentro del proceso.

Resulta por ello contundente, que el conocimiento que el juez tiene de un hecho no es prueba del mismo “quod non est in actis, non est de hoc mundo”. Por ello, la notoriedad exige su propia prueba.

15. En el plano de la especialidad inherente al derecho marcario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, sobre este concreto tema recuerda:

“El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en respuesta a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la actora estima violadas con los actos acusados, concluyó:

1. Para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, además de perceptible y susceptible de representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otras marcas ya registradas solicitadas prioritariamente para registro.

2. La norma comunitaria a efectos de proteger contra la confusión, dispone la irregistrabilidad como marcas de los signos que, en relación a derechos, sean idénticos o semejantes para los mismos productos o servicios para productos o servicios en que el uso de la marca puede inducir a error.

3. Cuando por la naturaleza de los productos o servicios, el uso, su aplicación práctica y su normal utilización es de manera tal que se destinan a finalidades evidentemente distintas, desaparece la posibilidad de error por lo que la similitud de marcas no constituye impedimento de registro, pudiendo entonces coexistir en el mercado.

4. La identidad o similitud de un signo marcario con un nombre comercial protegido de acuerdo con la legislación interna de uno de los países miembros, es irregistrable si es que dadas las circunstancias que debe apreciar la oficina nacional competente dicha similitud pudiera inducir al público a error; caso contrario, el signo puede ser registrado como marca.

5. La notoriedad de una marca es un hecho que si se alega debe probarse por quien corresponda conforme a las reglas de la carga probatoria ante la autoridad administrativa o jurisdiccional que esté conociendo el proceso de oposición o de observaciones al registro de nulidad, o de nulidad del mismo...” (destaca la Sala).

16. Así, en el caso concreto, conforme lo dejó reseñado el magistrado disidente con el fallo de segundo grado, si bien no podría discutirse que los empaques, volantes, rótulos, logotipos, etc., encontrados en poder del procesado no provinieran de la empresa Colgate Palmolive, según lo determinaron los dictámenes periciales, su protección legal debía acreditarse probatoriamente en la investigación.

Se aceptó por el tribunal, en forma inesperada, que la investigación ha debido absolver dicha constatación, mas sin embargo respaldó el criterio de primer grado de eximir de prueba la verificación que posibilitaba tener a dichos elementos como protegidos legalmente, a partir de considerar con el conocimiento privado que hizo valer como prueba de ello, que se trataba de una empresa cuya notoriedad era admitida mundialmente.

Siendo ello así, evidentemente —como lo recalca la demanda— sin duda el fallo ha supuesto la existencia del elemento típico “protegido legalmente”, cuya no concurrencia excluye la posibilidad de proferir, en relación con los hechos de este proceso, sentencia condenatoria en contra de Juan Isaac Tobón Giraldo, razón suficiente para casar el fallo, profiriendo en su favor sentencia absolutoria de los cargos por los cuales fue acusado, a cuya consecuencia, se dispondrá que por el a quo se le devuelva al procesado la caución que prestó en el curso del proceso (fl. 43).

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR la sentencia impugnada. En consecuencia absolver a Juan Isaac Tobón Giraldo de los cargos que por el delito de usurpación de marcas y patentes le fueron formulados en este proceso y ordenar que el a quo le devuelva la caución a que se aludió en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Hermán Galán Castellanos—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

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