Sentencia 19756 de septiembre 3 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobada Acta 101

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil dos.

Asunto

Se ocupa la Sala de resolver el impedimento manifestado por el magistrado del Tribunal Superior de Cali, doctor Herney Hoyos Garcés, para conocer de la apelación del auto de dos (2) de abril de la presente anualidad proferido por el juzgado 9º penal del circuito de esa ciudad dentro de la causa seguida contra Gonzalo Gómez Velásquez por los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa, el cual no fue aceptado por los restantes integrantes de la Sala Decisión.

Antecedentes

1. Germán Alberto Quintero Rojas, quien funge como representante de la parte civil dentro del proceso penal adelantado contra Gonzalo Gómez Velásquez por los ilícitos de fraude procesal y tentativa de estafa, promovió acción de tutela contra el Juez 9º del Circuito de Cali, acusando la vulneración de los derechos al debido proceso y propiedad.

Con ese fin refirió que en varias oportunidades solicitó tanto al fiscal instructor como al juez de la causa que dieran aplicación al artículo 21 del Código de Procedimiento Penal —14 derogado—, en el sentido de adoptar las medidas necesarias —la cancelación de las órdenes de embargo y secuestro dispuestas por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cali sobre bienes de la sociedad Alfredo Vallejo Garcés y Cía S. en C.— en orden al restablecimiento y reparación del derecho de propiedad; no obstante, los funcionarios guardaron silencio en algunas oportunidades, y en otras el juez de la causa respondió en forma evasiva en el sentido de diferir la decisión sobre el asunto para el momento de proferir sentencia.

2. De la solicitud de amparo correspondió conocer a la Sala la Decisión del Tribunal Superior de Cali, presidida por el magistrado Herney Hoyos Garcés, quien luego del trámite de rigor emitió fallo del 22 de marzo de la presente anualidad amparando el derecho fundamental al debido proceso, a consecuencia de lo cual ordenó al Juez 9º Penal del Circuito de Cali que dentro de las 48 horas siguientes a su notificación resolviera de fondo la petición de restablecimiento del derecho postulada por el representante de la parte civil. El magistrado Heberth Armando Ríos Quintana salvó el voto.

3. En cumplimiento del anterior fallo de tutela el juez 9º penal del circuito profirió el interlocutorio calendado de dos (2) de abril de dos mil dos (2002), negando las peticiones formuladas por la parte civil, tendientes al levantamiento de las medidas preventivas dispuestas dentro del proceso ejecutivo civil.

4. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte civil interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, y una vez concedido el expediente se remitió al Tribunal Superior de Cali, siendo repartido a una Sala de Decisión integrada también por el magistrado ponente del fallo de tutela, doctor Herney Hoyos Garcés, quien inmediatamente se dirigió a los restantes colegiados manifestando su impedimento para conocer del asunto con apoyo en el artículo 994 del Código de Procedimiento Penal.

La siguiente fue la razón esbozada para optar por esa determinación:

“Respecto de este asunto conocí a través del trámite de tutela 2202-0071-00, cuyo fallo de primera instancia se emitió el 22 de marzo de 2002.

En aquella providencia, la Sala mayoritaria que presidí, necesariamente, expresó su concepto en relación con la temática del restablecimiento del derecho en una inclinación que he sostenido, y necesariamente se vislumbra anunciada dentro del texto de la providencia que resolvió la solicitud de protección constitucional del doctor Germán Alberto Quintero” (fl. 746).

5. Esta circunstancia no fue aceptada por sus compañeros magistrados, quienes con apoyo en pronunciamiento de esta Sala de mayo 22 de 1995 consideraron que “cuando se asume el conocimiento de asuntos propios del cargo y se lanzan argumentos o se llevan a cabo análisis relativos a la temática que se discute, los mismos no pueden ser tenidos como factores de perturbación o impedimento, por cuanto corresponden a la capacidad que se tiene para pronunciarse sobre los mismos en ejercicio de la actividad judicial”.

Pese a dar a entender con ello que la opinión generadora de impedimento es la que se emite por fuera del proceso, mas no la que se expresa en cumplimiento de su deber y en ejercicio de la función que les es propia, los integrantes de la Sala dual concluyeron:

"... el llamado a que se acepte su separación del conocimiento del asunto no puede prosperar por cuanto si bien es cierto el doctor Herney Hoyos Garcés conoció de la acción de tutela referida en líneas que preceden... en ese trámite se decidió sobre la violación del derecho constitucional fundamental del debido proceso, ordenándose al juez de instancia, en aquella ocasión, que decidiera conforme al derecho, es decir, adoptando la medida que procesalmente era de rigor, mas no que se optase por resolver en una forma u otra, es decir, accediendo o no al restablecimiento del derecho, deprecado por la víctima, a través de su representante judicial” (fl. 750).

Consideraciones de la Corte

1. Es competente la Sala para dirimir de plano la cuestión relacionada con el impedimento no aceptado al magistrado Hoyos Garcés por los restantes integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal.

2. Sea lo primero advertir, que el fundamento tenido en cuenta por los magistrados para rechazar el impedimento, no resulta consecuente con la premisa de la cual parten, cual es que la opinión generadora de impedimento o recusación debe emitirse extraprocesalmente —tal como de manera pacífica y reiterada ha sido señalada por la jurisprudencia de esta Sala—, con lo cual era de esperarse que llegaran a la conclusión que el doctor Hoyos Garcés no podía apartarse del conocimiento del asunto porque presuntamente habría manifestado su concepto en ejercicio de sus funciones dentro del mismo proceso.

Empero, lo que finalmente adujeron fue que el criterio expresado dentro del fallo de tutela carecía de la entidad suficiente para comprometerlo en relación con el aspecto que debe ser objeto de decisión, por cuanto en aquella oportunidad se decidió acerca de la violación del derecho fundamental al debido proceso, pero no se dijo en qué forma debía resolverse la petición de restablecimiento del derecho postulado por el representante de la parte civil.

3. Esta última apreciación de los magistrados no resulta tampoco acertada, pues si bien es cierto que la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali que falló la tutela, al amparar el debido proceso, ordenó al juez 9º penal del circuito que decidiera de fondo la solicitud invocada por el representante de la parte civil, en la parte considerativa de la sentencia anticipó el criterio que debía prevalecer sobre el punto, al señalar expresamente:

“Debe quedar claro... que en esencia lo que ordena el artículo 21 Código de Procedimiento Penal —14 derogado— es que se restituya a quien es propietario, tenedor o poseedor, el objeto materia del delito, siendo el facultado para este especial tratamiento, el fiscal y el juez, cada uno en su etapa respectiva.

La explicación, es apenas lógica, pues no puede ser imponente frente a situaciones como la revisada, y facilitar que los autores o partícipes del injusto, generen a partir del acto criminal un título válido ante otras jurisdicciones, que puedan hacer valer y respetar ante la sociedad.

Resistirse a volver las cosas al estado antedelictual, equivalente a permitir que se reconozcan situaciones jurídicas válidas para un ciudadano que ha producido esa especial circunstancia, beneficiándose de un hecho delictual.

Negar la aplicación del (sic) operancia del restablecimiento del derecho —cuando es procedente—, desconoce el poder del operador jurídico penal, quien a diferencia de lo considerado por el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali, no necesita de “plena prueba” para despachar lo atinente al restablecimiento del derecho” (fls. 731 y 732, negrilla fuera de texto).

Tan cierto es ello que el mismo representante de la parte civil, al impugnar la providencia a través de la cual se dio cumplimiento a la orden de tutela, apoyó su inconformidad en los planteamientos expuestos por el juez constitucional, al señalar que para no hacer otro ejercicio intelectual que resultara superfluo se limitaba a transcribir textualmente los fundamentos del fallo de tutela, en el cual no sólo se dijo “que se debía contestar las peticiones de la parte civil, sino en el sentido como éstas debían ser despachadas, apuntadas en el artículo 14 del anterior estatuto procesal penal, hoy 21 del mismo ordenamiento” (fls. 710 y 712).

Es entonces dentro de ese contexto que se produce el impedimento de quien fue ponente en la sentencia de tutela, al sostener que necesariamente expresó su concepto en relación con la temática propuesta, anunciando desde ese momento la forma como debía resolverse el asunto.

4. Pues bien, es deber ineludible de los funcionarios judiciales en el campo penal declararse impedidos para conocer de determinado asunto cuando en ellos concurra alguna de las causales impeditivas previstas taxativamente en el artículo 99 del Código de Procedimiento Penal.

La causal en que sustenta la manifestación de impedimento el magistrado Hoyos Garcés radica en la circunstancia de haber expresado su concepto sobre el asunto materia de decisión lo cual impone a la Sala realizar en principio breve reflexión sobre la causal 4ª del citado artículo en punto de los antecedentes jurisprudenciales.

En palabras de esta colegiatura, reiteradas de manera pacífica, no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto.

Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación.

Sobre el particular se precisó en auto de diciembre 19 de 2000, reiterado en los mismos términos el 25 de junio de la presente anualidad (rad. 19587), que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiera relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de “haber dictado la providencia cuya revisión se trata”, porque ello extrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilitara para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.

5. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el criterio expuesto por los integrantes del tribunal que fallaron la acción de tutela, esto es por fuera del proceso dentro del cual se produce el impedimento, compromete claramente el sentido de la decisión, pues a pesar de que la orden se encaminó a obtener del juez de primera instancia que emitiera pronunciamiento de fondo en respuesta a la petición del representante de la parte civil, dentro del cuerpo de la providencia, tal como se dejó transcrito, los magistrados, entre los que se cuenta el doctor Hoyos Garcés, desautorizaron los planteamientos del juzgador de instancia para indicarle que contaba con los presupuestos necesarios para proceder al restablecimiento del derecho de propiedad.

Además del nexo substancial que existe entre el criterio allí expuesto y el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali por impugnación del representante de la parte civil, que compromete la decisión del citado magistrado, a juicio de la Sala no hay duda que la postura sobre el tema se adoptó extraprocesalmente, pues lo fue en asunto que debió conocer como juez constitucional.

El hecho de que haya sido en ejercicio de sus funciones constitucionales, no autoriza a pensar que resulte inaplicable la causal impediente, pues el instituto consagrado en el artículo 99 se estatuyó para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto sea ajeno a cualquier inclinación distinta al ejercicio de una actividad confiable, libre de todo prejuicio que dé pábulo a la suspicacia de parcialidad, como viene en insistir la Corte.

Los integrantes de la Sala que no aceptaron la razón expuesta por su compañero, pretenden ampliar el ámbito de la opinión que no genera impedimento a límites insospechados, de tal modo que cualquier criterio con fuerza vinculante que los jueces emiten en ejercicio de sus funciones por fuera del proceso no tendría la virtualidad de lograr su separación del proceso, lo cual no corresponde al sentido de la jurisprudencia de esta Sala.

En cada caso habrá de verificarse lo concerniente, pero la comprensión sugerida en tales términos se opone a la finalidad del instituto de los impedimentos y recusaciones, que no es otra que preservar al máximo la independencia, imparcialidad y transparencia en la definición del asunto.

De ahí que eventos como éste, donde el magistrado que se declara impedido integró la Sala de Decisión que falló la acción de tutela y anticipó el sentido de la determinación a adoptar dentro de este proceso, al punto de haberse desprendido prácticamente de la facultad de proveer en sentido diferente, no pueden resultar indiferentes frente a la causal invocada, por lo que resulta imperativo para la Corte declarar fundado el impedimento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Declarar fundado el impedimento manifestado por el doctor Herney Hoyos Garcés, magistrado del Tribunal Superior de Cali; en consecuencia, se le separa del conocimiento de este asunto, correspondiéndole a los restantes integrantes proveer lo pertinente en los términos del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal para completar la Sala.

Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase».

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