Sentencia 19762 de febrero 23 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD

NO SE TOMA UN FACTOR YA VALORADO COMO ELEMENTO DEL TIPO

EXTRACTOS: «En el pliego de cargos se dedujeron como circunstancias, de menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales —C. Penal de 2000, art. 55, ord. 1º—, y de mayor punibilidad, la posición distinguida que por su cargo —Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena— el procesado ocupaba en la comunidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58, numeral 9º ídem.

En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (...)”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional —C.P., art. 29— tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, comoquiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla.

Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes —C. Penal anterior, art. 66— o circunstancias de mayor punibilidad —L. 599/2000, art. 58— que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 del actual Código Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de fiscal ante un tribunal de distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquella para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público.

Consecuentemente con lo dicho, se desechará la mentada agravante genérica punitiva o circunstancia de mayor punibilidad».

(Sentencia de única instancia, 23 de febrero de 2005. Radicación 19.762. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

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