Sentencia 1979 de julio 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 11001-03-25-000-117-00

Nº Interno: 1979-2000

Magistrado Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Decretos del gobierno

Actor: Alfredo Elías Ramos Flórez y otros.

Bogotá, D.C., julio quince de dos mil cuatro.

Decide la Sala la demanda de simple nulidad presentada por Alfredo Elías Ramos Flórez, quien actúa en nombre propio, y Felicia del Rosario Guzmán Cárdenas, como representante legal de la Asociación Unidas, de Programas Comunitarios Apoyados por el ICBF en la localidad de Fontibón, D.C., “Asounidas”, contra el Decreto 47 de 19 de enero de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.

La demanda

A través de la acción pública de simple nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo pretenden los libelistas la nulidad del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reformó la seguridad social haciendo más gravoso el pago de los servicios.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitan que se les siga aplicando a las madres comunitarias el régimen anterior, teniendo en cuenta la labor que desempeñan, que todas las decisiones y modificaciones del Gobierno Nacional y del Congreso respecto de los servicios de salud sean consultadas con la comunidad y que el Presidente de la República y el Gobierno Nacional den cumplimiento a la sentencia sin que puedan revivir la norma por medio de una nueva ya sea de carácter nacional, departamental, municipal o institucional.

Afirma la parte demandante que las madres comunitarias venían gozando de un trato especial en relación con los aportes para seguridad social pues para determinarlos se tuvieron en cuenta los bajos ingresos que perciben por el desarrollo de tal actividad.

Las madres comunitarias son personas que voluntariamente se dedican a esa actividad, no tienen sueldo que retribuya en forma equitativa y justa el tiempo de servicio a la comunidad, por lo general son inquilinas desempleadas de muy bajos recursos económicos.

El Decreto 47 de 2000 suprimió los beneficios establecidos para estas personas pues el monto de cotización para seguridad social para afiliar a su grupo familiar pasó de $ 12.000 a $ 62.500, lo que constituye un aumento totalmente desproporcionado.

Los principios constitucionales que consagran un trato especial para las madres solteras cabeza de familia fueron ignorados por el Presidente de la República, que puso en vigencia el decreto sin consultar al grupo de personas al que afectaría.

Los perjuicios que causa la expedición de este decreto se reflejan en el aumento de la cotización para la seguridad social que deben realizar las madres comunitarias pues no se tuvo en cuenta que ellas no perciben un sueldo o salario legalmente establecido sino una beca o bonificación.

Contestación de la demanda

El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud, al contestar la demanda (fls. 43 a 48) advirtió, tal como lo hizo esta corporación al momento de resolver sobre la solicitud de suspensión provisional del decreto acusado, que “revisadas las normas citadas como violadas no se ve el manifiesto desbordamiento del ejecutivo para desconocer los beneficios garantizados constitucionalmente porque, con el acto acusado, el Presidente de la República, en ejercicio de su función, reglamentó la forma como se debe ingresar al sistema de seguridad social, desarrollando la Ley 100 de 1993, norma que no se cita como vulnerada”.

En relación con lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución Política, según el cual el Estado debe proporcionar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud, la Corte Constitucional, en Sentencia T-1511 de 8 de julio de 1992, manifestó: “El derecho al trabajo está hoy encuadrado entre los derechos sociales y libertades económicas, pero es claro, como lo ha señalado la doctrina, que los derechos sociales no constituyen más que una parte de las libertades de contenido económico, que a su vez constituyen un conjunto más desarrollado de las libertades públicas. Analizado desde este punto de vista, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero ello no quiere decir que este derecho establezca la prestación y el ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo...”.

En Sentencia T-462 de 13 de julio de 1992, la Corte Constitucional expresó: “Mas este deber del Estado hacia el miembro de la comunidad carece de la connotación de derecho fundamental exigible de aquel, ya que solo pondrá los medios, dentro de los planes de desarrollo, para crear y propulsar empleos y así coadyuvar a la disminución de la tasa de desempleo; mas una vez creados los empleos, la colectividad los irá absorbiendo de manera general, según las oportunidades y diligencias de cada cual, sin que le sea dable a todo gobernado reclamarle particularmente y con carácter compulsivo al Estado una colocación laboral porque ello en sí sería de imposible realización”.

Concepto del Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado (fls. 85 a 93) consideró que basta la simple lectura del encabezado del decreto acusado para determinar que los fundamentos jurídicos en los que se basó el ejecutivo para su expedición fueron el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, normas que no fueron acusadas como violadas por los demandantes para poder inferir su infracción al confrontarlas con el acto acusado.

No se ve en qué forma el decreto demandado haya violado los preceptos de la Carta Política que menciona la parte demandante, por cuanto tales disposiciones no establecen la obligatoriedad de participación de las personas a quienes se les aplican los reglamentos sobre la seguridad social.

El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 47 de 2000 pretende cumplir con lo normado en el artículo 2º de la Constitución Política ya que busca proteger a todas las personas residentes en Colombia haciendo aplicables las normas relacionadas con la seguridad social y regular específicamente el régimen de afiliación a la seguridad social en salud, estableciendo para las madres comunitarias un sistema especial más favorable en relación con los demás afiliados.

Agregó:

“...

El concepto de violación fue orientado hacia la infracción de normas superiores y solo se citó como disposición legal violada el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, circunstancia que determina el análisis legal con esa limitación; así se tiene que la norma en cita expresa:

“Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

La disposición condicionó la finalidad de la norma que autoriza y la proporcionalidad de los hechos que sirven de causa del acto administrativo a la discrecionalidad.

El decreto atacado no es el producto de la atribución discrecional, se expidió en uso de la facultad reglamentaria.

El concepto de violación no precisó por qué el Decreto 47 de 2000 no es adecuado a los fines de la norma que lo autoriza, no citó como infringidas las disposiciones que le dan origen, igualmente no señaló expresamente la desproporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa; condiciones en las cuales el único cargo de orden legal no tiene una explicación completa sobre la infracción, pues si bien los actos administrativos, en general, deben ajustarse a los dos requerimientos mencionados, también es cierto que el contenido del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo indica que la adecuación a los fines de la norma que autoriza y la proporcionalidad de los hechos que sirven de causa, deben (sic) a obtener un empleo, pero ello no quiere decir que este derecho establezca la prestación y el ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo...”.

En efecto, basta la simple lectura del encabezamiento del decreto acusado para determinar, sin ningún esfuerzo, que los fundamentos jurídicos en los cuales se basó el ejecutivo para su expedición, lo fueron el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, normas que no fueron acusadas como violadas por los demandantes, para poder inferir su infracción al confrontarlas con el acto acusado, sin que el juzgador pueda acometer su examen en forma oficiosa, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esa corporación.

Por otra parte, y analizando, por amplitud, los cargos que la demanda le hace al decreto demandado, no se ve de qué forma se hayan violado los preceptos de la Carta Política que menciona la parte demandante, por cuanto tales disposiciones no establecen la obligatoriedad de participación de las personas a quienes se les aplican los reglamentos sobre la seguridad social.

...”.

En atención a la ausencia de argumentos jurídicos o fundamentos de derecho que puedan enervar su ilegalidad o su inconstitucionalidad solicita no declarar la nulidad de la disposición demandada.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Alfredo Elías Ramos Flórez, en nombre propio, y Felicia del Rosario Guzmán Cárdenas, como representante legal de la Asociación Unidas de Programas Comunitarios Apoyados por el ICBF en la localidad de Fontibón, D.C., “Asounidas”, a través de la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pretenden que se declare la nulidad del Decreto 47 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reformó la seguridad social haciendo más gravoso el pago de tales servicios a las personas más necesitadas.

Como consecuencia de la nulidad impetrada las madres comunitarias deben regresar al régimen que tenían anteriormente en razón a la actividad que desempeñan.

Con la expedición del Decreto 47 de 2000 se borran de un tajo algunos privilegios de las personas más necesitadas del país porque ahora las “ponen a cotizar como cualquier trabajador público o privado; y para afiliar a su grupo familiar el aumento es totalmente desproporcionado ya que pasó de $ 12.000 a $ 62.500”.

Los principios y normas constitucionales que establecen la obligación de buscar el acceso a la salud, así como otros principios que protegen a las madres solteras y a las madres cabeza de familia fueron ignorados por el Presidente de la República al poner en vigencia el decreto demandado.

El decreto causa graves perjuicios a las voluntarias del servicio comunitario y social, que se refleja en los cargos respecto de la afiliación a la seguridad social de ellas y de su grupo familiar.

Del concepto de violación y de los argumentos esgrimidos por los libelistas observa la Sala que la demanda hace relación al régimen de afiliación de las madres comunitarias, dispuesto en el capítulo II del acto acusado, por tal motivo la Sala solo estudiará este capítulo y no el decreto en su totalidad.

Es cierto que los libelistas solo consideran violadas normas constitucionales y que su única referencia legal es el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo inaplicable al caso. Sin embargo la Sala entrará al estudio del fondo del asunto de acuerdo con los principios y valores derivados de las normas constitucionales en atención a la prevalencia del derecho sustancial tomando en consideración el carácter público de la acción incoada que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, lo que implica un menor rigorismo frente al concepto de violación.

El acto acusado

El Decreto 47 de 19 de enero de 2000, “por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”, fue expedido por el Presidente de la República de Colombia en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, dispone:

“Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(...)”.

A su vez el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 prescribe:

“Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley;

b) asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social.

PAR.—Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo”.

Normas violadas

Los demandantes citan como normas violadas los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 42, 43, 44, 48 y 49 de la Constitución Política y el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

“ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

ART. 6º—Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

ART. 25.—El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.

La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.

ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

“ART. 36, CCA—En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Los preceptos constitucionales invocados como violados fueron reseñados como la razón o el fundamento que, en criterio de los libelistas, da lugar a la nulidad deprecada.

El decreto desconoció la obligación pública de proteger la salud y la vida del trabajador comunitario-solidario (voluntario) y la de su familia porque es menester resaltar que este trabajador voluntario, que tiene la función de cuidar y orientar a los niños, cumple un servicio público y por tal razón el desmejoramiento de sus condiciones de vida y de las de su familia y el no poder pagar la seguridad social de su núcleo familiar va en detrimento de una mejor prestación de tan importante servicio público.

De la fundamentación expuesta infiere la Sala que la pretensión de los libelistas es que las madres comunitarias regresen al régimen anterior, en razón a la clase de trabajo que desempeñan. El régimen de afiliación de estas personas se encuentra regulado en el capítulo II, artículos 17 a 22 del decreto citado.

El artículo 17 estableció la afiliación de las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del ICBF, en forma individual, al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y su registro como trabajador independiente.

Las personas que hacen parte de su grupo familiar no serán afiliadas al régimen contributivo sino que serán tenidas como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado (L. 509/99, art. 1º).

El artículo 18 determina que en el momento de la afiliación a la entidad promotora de salud seleccionada por la madre comunitaria, ésta deberá certificar que no se encuentra afiliada en la actualidad al régimen contributivo en calidad de cotizante o beneficiaria y que hace parte del programa de hogares comunitarios del ICBF, deberá, además, anexar un documento de la asociación de padres en el que conste el valor de la bonificación mensual que recibe por los servicios prestados a la comunidad.

La madre comunitaria deberá aportar mensualmente, en calidad de trabajadora independiente, un valor equivalente al 8% sobre el monto total de su bonificación mensual. En el evento de que este monto sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, el aporte se liquidará sobre la base de medio salario mínimo legal mensual vigente (art. 19).

Los aportes deberán pagarlos las madres comunitarias (art. 20) directamente a la entidad promotora de salud a la cual se encuentren afiliadas.

La compensación ante el Fosyga está regulada en el artículo 21, en los siguientes términos:

“La entidad promotora de salud una vez realizado el recaudo efectivo del aporte de la madre comunitaria conforme a los artículos precedentes presentará la declaración de giro y compensación en las fechas determinadas en las normas generales y accederá a las unidades de pago por capitación, correspondientes al porcentaje destinado al reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general, así como a los valores que por concepto de licencias de maternidad haya cancelado, en la forma establecida en el Decreto 1013 de 1998 y demás normas que regulen la materia.

PAR. 1º—Para efectos de la compensación el Ministerio de Salud expedirá un formato especial dentro de los quince (15) días siguientes a la expedición del presente decreto con el fin de facilitar todos los procesos de compensación interna que debe realizar el Fosyga y el respectivo traslado de los recursos correspondientes a la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y demás recursos requeridos conforme lo establecido en el artículo 4º de la Ley 509 de 1999.

PAR. 2º—La madre comunitaria que se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria al régimen contributivo en el momento de la expedición de la ley 509 de 1999, deberá a través de un reporte de novedades, cambiar su calidad de beneficiaria a cotizante y aportar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliada, en los términos establecidos en el artículo 19 del presente decreto. En este evento, no será procedente el subsidio con cargo a los recursos de la subcuenta de solidaridad ni a los rendimientos financieros del Fosyga.

Tampoco será procedente este subsidio para aquellas madres comunitarias que entren a pertenecer a un grupo familiar afiliado al régimen contributivo de lo cual deberá poner en conocimiento a la EPS respectiva”.

Por último el artículo 22 establece la cobertura familiar de las madres comunitarias con el siguiente tenor literal:

“Cobertura familiar de las madres comunitarias. Las madres comunitarias como trabajadoras independientes, podrán optar por afiliar a su grupo familiar al régimen contributivo, caso en el cual, deberán pagar por concepto de cotización mensual el equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En este evento, solamente se trasladará de la subcuenta de solidaridad el valor correspondiente a la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado de la madre comunitaria”.

Contestación de la demanda

El Ministerio de Salud, oficina jurídica y apoyo legislativo, dio respuesta a la demanda (fl. 43) oponiéndose a las pretensiones. Adujo que el Presidente de la República, en ejercicio de su función, reglamentó la forma como se debe ingresar al sistema de seguridad social, desarrollando la Ley 100 de 1993, norma que, dicho sea de paso, no aparece citada como vulnerada y por lo tanto no se ve el desbordamiento del ejecutivo para desconocer los beneficios garantizados constitucionalmente (sent., C.E., nov. 30/2000).

La función reglamentaria no requiere la participación forzosa de los afectados, conforme al artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, como lo expresó el auto de 31 de agosto de 2000 del Consejo de Estado que dijo: “Esta Sección había dicho que la Ley 100 de 1993 no determina claramente que la facultad de definir aspectos de la cotización se rige por el principio de concertación lo que debe ser dilucidado en la sentencia”.

Lo primero que se debe tener en cuenta (fl. 73) es que la seguridad social en salud se concibe como un sistema destinado a regular el servicio público esencial de salud y a crear las condiciones de acceso en todos los niveles de atención que permitan garantizar a todas las personas su derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social. El Estado debe crear las condiciones para garantizar el acceso a la atención básica en salud, ampliando en forma progresiva su cobertura y garantizando la protección y la recuperación de la salud de todos los habitantes.

En este sentido la Ley 509 de 1999, que regula expresamente la vinculación de las madres comunitarias y su agrupación familiar al sistema general de seguridad social en salud, ha estructurado un conjunto de beneficios para efectos de satisfacer las necesidades de la población, generando niveles racionales de salubridad pero sin llegar a desvirtuar el concepto de aporte parafiscal.

Con el argumento de la solidaridad no se puede desvirtuar el régimen contributivo al extremo de pretender financiar a toda la población vulnerable porque con ello se tendría como consecuencia obligada su quiebra, considerando que las contribuciones de empleadores y trabajadores apenas alcanzan para financiar la salud de los cotizantes y su grupo familiar.

No se puede olvidar que los trabajadores y empleadores, por la vía del aporte de solidaridad, cofinancian al régimen subsidiado en cerca de 400 millones anuales.

El proyecto de hogares comunitarios de bienestar

La directora regional del instituto de bienestar familiar, regional Santafé de Bogotá, explicó, en escrito visible a folios 61 y siguientes, el programa que ejecutan las madres comunitarias en las diferentes localidades de Santafé de Bogotá. El proyecto hogares comunitarios de bienestar se inicia con la aprobación del plan de lucha contra la pobreza absoluta y para la generación de empleo, en 1986, por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, “Compes” (sic).

El programa de hogares comunitarios está encaminado a propiciar el desarrollo psicosocial, moral y físico de los niños menores de siete años, pertenecientes a los sectores de extrema pobreza, mediante un proceso de socialización y de mejoramiento de la nutrición y de las condiciones de vida del niño y de su familia.

Está dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres y madres de familia en la formación y cuidado de sus niños, en especial, la participación comunitaria en la autogestión y solución de sus problemas.

Más adelante agregó:

“...

Las madres comunitarias se encuentran vinculadas y participan en el programa hogares comunitarios de bienestar, mediante su trabajo solidario y constituye contribución voluntaria, así como las demás personas y organismos de la comunidad, que participan en él, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral, con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participan.

La responsabilidad de la administración y funcionamiento del programa es de las familias de los niños y niñas beneficiarios, quienes se constituyen en asociaciones de padres. Una vez tramitada su personería jurídica ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, celebran contrato de aporte con la institución, que los habilita para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional.

El programa funciona en las casas de las madres comunitarias, o en espacio comunitario, en dos modalidades: hogares comunitarios 0-7 años y hogares Fami (familia, mujer, infancia).

(...)”.

Cobertura en salud de las madres comunitarias

Para entender el cubrimiento de las madres comunitarias en materia de seguridad social en salud es conveniente reseñar cómo operaba su cobertura.

Mediante la Ley 89 de 1988 el Gobierno Nacional creó el programa hogares comunitarios de bienestar a fin de atender las necesidades básicas de nutrición, protección, desarrollo individual y social de los niños más pobres.

El artículo 1º preceptúa:

“A partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, ordenados por las leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

(...)”.

El parágrafo segundo determina que el incremento de los recursos establecidos en esta ley se dedicará exclusivamente al programa hogares comunitarios de bienestar, con el siguiente tenor literal:

“(...).

PAR. 2º—El incremento de los recursos que establece esta ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los hogares comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por hogares comunitarios de bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”.

Mediante el Decreto 1791 de 1990 se aprobó el Acuerdo 52 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en el que se estudió la cobertura del seguro de enfermedad y maternidad a las madres comunitarias; se consideró que ellas contribuyen voluntariamente, como miembros de la comunidad, en el desarrollo del programa de “Hogares de bienestar” realizando una actividad socialmente importante y necesaria para la comunidad, en los sectores más pobres del país a los cuales pertenecen.

Este decreto extendió la cobertura del seguro de enfermedad en general y maternidad a las madres comunitarias de los hogares de bienestar familiar.

El artículo 4º estableció que el porcentaje de cotizaciones y aportes con que se debe contribuir para el seguro de enfermedad en general y maternidad será del 7% sobre el salario mínimo legal.

El servicio de salud que benefició a las madres comprende los niveles básico, intermedio y de alta especialidad (art. 5º) y está sometido a los reglamentos de los seguros sociales obligatorios, con exclusión de los de invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo, enfermedad profesional y seguro médico familiar (art. 6º).

El artículo 7º prescribe que este régimen de excepción se aplica a las madres comunitarias que, por no tener vinculación laboral con ninguna entidad pública o privada, no son afiliadas a otra entidad de previsión social o al mismo instituto a través del régimen general para los trabajadores asalariados en otro régimen especial.

A través de la Ley 6ª de 1992 se destinaron unos recursos del IVA social, así:

“ART. 19.—Tarifa general del impuesto a las ventas.

(...).

PAR. 3º—IVA Social. Con el objetivo de comunicarle mayor progresividad al aumento del IVA, el Gobierno Central destinará durante los años 1993 a 1997, inclusive, por lo menos quince mil millones de pesos ($ 15.000.000.000) anuales del mayor recaudo de IVA a los siguientes propósitos: aumentar los aportes estatales a fin de mejorar la beca que se entrega por parte del Estado a las madres comunitarias del Instituto de bienestar familiar; lograr el cubrimiento de los riesgos por enfermedad general, maternidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional como aporte a la seguridad social de las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de los hogares comunitarios; fomentar la microempresa; mejorar la vivienda y préstamos de vivienda para los miembros de las juntas directivas de las asociaciones de hogares comunitarios, así como a las madres comunitarias; aumentar la cobertura de becas de secundaria; financiar programas complementarios de la reforma agraria y de acción comunal y de apoyo a las asociaciones y ligas de consumidores.

PAR. 4º—De las transferencias que se hagan a los municipios y distritos, podrán destinar partidas para el pago de reajustes de pensiones a sus jubilados municipales o distritales y podrán además destinar partidas para el pago de servicios públicos domiciliarios de los sitios donde funcionan los hogares comunitarios de bienestar familiar (negrillas fuera de texto).

(...)”.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se modificó la afiliación transitoria de las madres comunitarias en forma individual al ISS.

El artículo 157, literal a), numeral 2º, preceptúa:

“ART. 157.—Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.

(...).

A. Afiliados al sistema de seguridad social.

(...).

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiarias en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (negrillas fuera de texto)”.

La Ley 223 de 1995 (ley de reforma tributaria) incrementó el IVA a la tarifa del 16% a partir de 1996, y un porcentaje de este impuesto se destinó a gastos de inversión social, entre otros, en las madres comunitarias, para completar el valor de la UPC del régimen subsidiado de que trata la Ley 100 de 1993, así:

“ART. 14.—Tarifa general del impuesto sobre las ventas. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es el dieciséis por ciento (16%), para los años de 1996, 1997, 1998 y en adelante.

(...).

Del dieciséis por ciento (16%), que aquí se fija, dos y medio por ciento (2.5%) puntos porcentuales, descontadas las transferencias a las entidades territoriales a que hacen referencia los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, se asignarán exclusivamente para gastos de inversión social, según lo previsto en el numeral 2º, del artículo 359 de la misma Constitución, atendiendo los siguientes destinos y proporciones:

1. Al menos el treinta por ciento (30%) para gastos del régimen subsidiario de salud, establecido por la Ley 100 de 1993, hogares comunitarios y para educación preescolar, primaria, secundaria y media, preferencialmente de aquellos departamentos o distritos cuyo situado fiscal por habitante pobre esté por debajo del promedio nacional y para los gastos de los hogares de bienestar y otros programas dirigidos a la infancia. madres comunitarias para completar el valor de la UPC del régimen subsidiado de que trata la Ley 100 de 1993 con el fin de que las madres y padres comunitarios, trabajadoras y trabajadores solidarios de los hogares comunitarios del Instituto de Bienestar Familiar puedan afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o empresa promotora de salud que éstas escojan de manera tal que les permita recibir los beneficios que establece el régimen contributivo contemplado en dicha ley,para incrementar el valor de la beca de las madres y padres comunitarios trabajadoras y trabajadores solidarios de los hogares comunitarios del instituto Colombiano de Bienestar Familiar (negrilla fuera de texto).

(...)”.

La Ley 509 de 1999, por la cual se disponen unos beneficios a favor de las madres comunitarias en materia de seguridad social y se otorga un subsidio pensional, estableció en su artículo 1º:

“En virtud de la presente ley, las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se harán acreedoras a título personal a las mismas prestaciones asistenciales económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo previsto por la Ley 100 de 1993. Los miembros de este grupo familiar tendrán derecho a la prestación del servicio de salud, como afiliados prioritarios del régimen subsidiado.

PAR. 1º—Las prestaciones económicas a que se refiere el presente artículo, se liquidarán con base en las sumas que efectivamente reciban las madres comunitarias por concepto de la bonificación prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PAR. 2º—Las madres comunitarias que se encuentren disfrutando de los beneficios del régimen contributivo no podrán en ningún caso acceder a los beneficios de este régimen especial, para evitar la doble afiliación al SGSS. Estas madres comunitarias serán registradas como afiliadas cotizantes y sus aportes estarán representados por el valor de la UPC del régimen contributivo (negrilla fuera de texto)”.

En consecuencia las madres comunitarias tienen las mismas prestaciones de los afiliados al régimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, ello no significa que pertenezcan al régimen contributivo pues de conformidad con las disposiciones legales a las que se ha hecho referencia, ellas están catalogadas como pertenecientes al régimen subsidiado. Así lo dispuso el artículo 157, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, trascrito. Los miembros de su grupo familiar tendrán derecho a la prestación del servicio de salud, como afiliados del régimen subsidiado.

El artículo 2º determina el monto de la cotización mensual con el siguiente tenor literal:

“ART. 2º—Las madres comunitarias cotizarán mensualmente como aportes al sistema de seguridad social en salud un ocho por ciento (8%) de la suma que reciben por concepto de bonificación. En caso de que el monto de la bonificación resulte inferior a la mitad del salario mínimo legal mensual vigente, el porcentaje del aporte se liquidará sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de este salario mínimo. Las organizaciones administradoras del programa hogares de bienestar recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del porcentaje descrito, a la entidad promotora de salud —EPS— escogida por la madre comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la ley para el pago de las cotizaciones.

PAR.—Con el propósito, entre otros, de facilitar la capacidad de pago de los aportes a la seguridad social, las tasas de compensación que las madres comunitarias cobran a los padres usuarios serán de su propiedad exclusiva”.

El parágrafo 2º del artículo 4º dispone la forma de cotizar para obtener la cobertura familiar, así:

“(...).

PAR. 2º—Las madres comunitarias tendrán la posibilidad de completar por su cuenta el valor total de la cotización y obtener de esta manera la cobertura familiar del régimen contributivo”.

El régimen pensional para este tipo de trabajadores lo regulan los artículos 5º y 6º con el siguiente tenor literal:

“ART. 5º—De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de diciembre de 1994, el fondo de solidaridad pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales.

ART. 6º—El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la madre comunitaria ejerza esta.actividad”.

De lo reseñado se concluye que las madres comunitarias gozan de un régimen de excepción ya que no tienen vinculación laboral con ninguna entidad pública o privada dada la labor voluntaria que desarrollan en beneficio de la comunidad y en especial a favor de los niños.

Si bien es cierto que estas madres comunitarias están ubicadas dentro del régimen subsidiado por corresponder a la población más pobre y vulnerable del país (L. 100/93, art. 157), gozan de las mismas prestaciones asistenciales y económicas de los afiliados al régimen contributivo, y su grupo familiar cotiza como afiliado prioritario del régimen subsidiado.

De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 existen dos tipos de afiliados al sistema de seguridad social en salud, así:

a) Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo.

b) Los afiliados mediante el régimen subsidiado.

El artículo 202 de la Ley 100 de 1993 definió el régimen contributivo, con el siguiente tenor literal:

Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

El artículo 211 ibídem define el régimen subsidiado con el siguiente tenor literal:

Definición. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.

El objetivo de este régimen se encuentra reseñado en el artículo 212 ibídem de la siguiente manera:

Creación del régimen. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1990.

El Decreto 783 de 2000 modificó el sistema general de seguridad social en salud. Su artículo 15 reguló así la forma de pago de los aportes de las madres comunitarias:

“ART. 15.—Pago de aportes. Las madres comunitarias pagarán el valor de sus aportes a la entidad promotora de salud a la cual se encuentren afiliadas, en las mismas fechas conforme las normas vigentes en materia de recaudo de aportes a través de las instancias administrativas establecidas por el programa de hogares de bienestar”.

Este decreto derogó en forma expresa los siguientes artículos del Decreto 47 de 2000: artículo 2º, numerales 7º y 10; artículo 3º, numeral 1º; artículos 10, 12, 15, 20, 23 y 26 del Decreto 47 de 2000, cuyo tenor literal es el siguiente:

“(...).

ART. 2º—Régimen para los cotizantes dependientes. Se establecen las siguientes reglas para los afiliados adicionales o cotizantes dependientes definidos en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998:

(...).

7. El afiliado cotizante que incurra en mora frente a los pagos continuos de su afiliado adicional, no podrá afiliar a nuevas personas adicionales durante los dos (2) años siguientes a la verificación de la conducta, manteniendo lo señalado en los numerales 1º y 3º del presente artículo.

(...).

10. Los afiliados que pretendan afiliar personas adicionales deberán suscribir un título valor mediante el cual se obliguen a cancelar en forma ininterrumpida la suma correspondiente a la afiliación respectiva, hasta por un período mínimo de dos años.

(...).

ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

ART. 10.—Atención inicial de urgencias. En concordancia con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, durante los primeros treinta días después de la afiliación se cubrirá únicamente la atención inicial de urgencias, es decir, todas aquellas acciones realizadas a una persona con patología de urgencia que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, consistentes en: ...

ART. 12.—Ingreso base de cotización de las trabajadoras del servicio doméstico. El ingreso base de cotización para el sistema general de seguridad social en salud de las trabajadoras del servicio doméstico no podrá ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.

Las trabajadoras del servicio doméstico que laboren con distintos patronos cotizarán por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo mensual legal vigente. En estos eventos se podrá efectuar la afiliación y pago de cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme las disposiciones del Decreto 806 de 1998.

Lo dispuesto en esta norma se aplicará a partir del 1º de marzo del año 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada.

ART. 15.—Condición para ingreso al sistema de seguridad social. Para ingresar y ejercer los derechos dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud es condición el pago completo de la cotización mensual. En ningún caso ni al inicio ni a la terminación de la relación laboral, se cancelará como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente ni inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal vigente cuando se trata de trabajador dependiente, correspondiendo a las entidades promotoras de salud realizar la compensación completa de la unidad de pago por capitación para todos los períodos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotización completa. En ningún caso será procedente la compensación por período parcial. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de marzo del año 2000.

ART. 20.—Pago de aportes. Las madres comunitarias pagarán directamente el valor de sus aportes a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada (sic), en las mismas fechas conforme las normas vigentes en materia de recaudo de aportes.

ART. 23.—Sistema de información. Con el objeto de garantizar la correcta coordinación en el manejo de la información propia del sistema de seguridad social en salud y en particular, la implantación y puesta en marcha del registro único de aportantes, las entidades o autoridades que requieran o definan información relacionada con los procesos de afiliación, compensación, traslados, facturación y novedades, se deberán coordinar a través de actos de carácter general que sean expedidos en forma conjunta por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud.

Para efecto de los procesos de facturación, se estará a los procedimientos y estándares mínimos fijados por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, caso en el cual las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios, deberán garantizar la aplicación de los criterios de uniformidad, economía, eficiencia y correcta aplicación de los recursos de la seguridad social.

Las autoridades administrativas se abstendrán de hacer requerimientos, para cualquier efecto en materia de compensación, sobre períodos frente a los cuales las declaraciones se encuentren en firme, salvo información necesaria para el registro único de aportantes. Los requerimientos que se realicen deben estar siempre referidos a información previamente definida en normas con carácter general y conforme los parámetros de operación establecidos en las mismas.

Teniendo en cuenta los planes de contingencia elaborados para mitigar o reducir el riesgo del cambio de milenio, cualquier desarrollo informático que se requiera dentro del sistema general de seguridad social en salud, solo podrá ser exigible a los diferentes actores, a partir de la expedición de las normas pertinentes que definen el plan obligatorio de salud y las tarifas de referencia en los términos de la clasificación única de procedimientos.

ART. 26.—Duplicados en el proceso de compensación. Cuando se presenten casos en los cuales la entidad promotora de salud hubiera compensado más de una vez sobre el mismo usuario en el mismo período, sin mediar el correspondiente derecho, o en cualquier otra circunstanciaque derive en una apropiación irregular de recursos, por compensar un usuario sin estar habilitada, obligará a la entidad promotora de salud a efectuar la corrección correspondiente dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a que se determine la irregularidad, sin perjuicio de que a título de sanción la Superintendencia Nacional de Salud imponga una multa equivalente al 2% del valor indebidamente retenido, como compensación por concepto de rendimientos por cada mes, porcentaje que será liquidado desde la fecha en que se hubiera incurrido en la irregularidad hasta la devolución efectiva de los recursos. Cuando una entidad promotora de salud determine con pleno conocimiento una situación de compensación irregular frente a personas que carecían de derecho o de duplicados, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, y no adelanten la devolución de recursos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, se procederá a la suspensión de la capacidad de afiliación por un término de sesenta (60) días, sin perjuicio de que la Superintendencia haga efectiva la medida en caso de que los administradores se abstengan de aplicarla automáticamente. Esta disposición será aplicable frente a los usuarios compensados irregularmente por la entidad a la fecha de expedición del presente decreto una vez sea detectada la irregularidad. Los funcionarios que oculten en forma dolosa esta información, serán solidariamente responsables por los valores indebidamente compensados, sin perjuicio de las sanciones personales a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones.

(...)”.

Si bien es cierto que el decreto en mención derogó varios de los artículos del Decreto 47 de 2000 que interesan a la presente acción, la Sala deberá estudiarlos en razón a que pudieron haber afectado situaciones jurídicas particulares y sus efectos pueden ameritar reparación del daño.

De otra parte el acto acusado ha sido objeto de varios pronunciamientos judiciales:

1. Nulidad del numeral 1º, del artículo 3º y del artículo 12, mediante sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente 3182-2000, magistrado ponente: Alberto Arango Mantilla, actor: Antonio José García Betancur.

En este proveído la Sala se ocupó de estos dos artículos del decreto demandado:

“(...)

Numeral 1º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000.

“ART. 3.1.—Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes de veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión...”.

El ataque fundamental del actor frente a esta disposición consiste en que, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad.

(...).

Una vez admitidos en el sistema de seguridad social todos los afiliados adquieren iguales obligaciones y derechos, de conformidad con los principios consagrados en los literales b) y d) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 que ordenan que el servicio público esencial de seguridad social garantice la protección a todas las personas, sin ninguna discriminación y que ofrezca cobertura a todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y, en general las condiciones de vida de toda la población.

Aceptar las falencias del sistema para detectar adecuadamente la veracidad las afiliaciones (sic) y para recaudar las cotizaciones, como razón justificativa de la diferencia que contiene la norma acusada, es partir de actuaciones ajenas a la buena fe que, por principio, rigen las de los ciudadanos frente a la administración y las de esta en relación con aquellos, como lo prevé el artículo 83 de la Constitución Política.

Comparte esta Sala la conclusión a la que llega el señor agente del Ministerio Público cuando expresa:

“... Se concluye, entonces, que la cotización para vincularse al sistema de seguridad social en salud, es la misma ya se trate de trabajadores dependientes o independientes, y ya sea que estos últimos la cubran completamente o lo hagan a través del subsidio creado para tal fin. Por lo tanto, los derechos que se adquieren por estar vinculados a dicho sistema deben ser los mismos para unos y otros, la forma de acceder a ellos también debe ser idéntica...” (fI. 90).

De acuerdo con lo expuesto, la Sala anulará el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000.

Del artículo 12 del Decreto 47 de 2000:

El Decreto 47 de 2000, por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones, previó en su artículo 12:

“El ingreso base de cotización para el sistema general de seguridad social en salud de las trabajadoras del servicio doméstico no podrá ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.

Las trabajadoras del servicio doméstico que laboren con distintos patronos cotizarán por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo mensual legal vigente. En estos eventos se podrá efectuar la afiliación y pago de las cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme a las disposiciones del Decreto 806 de 1998.

Lo dispuesto en esta norma se aplicará a partir del 1º de marzo de 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada”.

En primer lugar precisará la Sala que examinada esta norma, no se encuentra que ella desarrolle la intervención estatal que prevé el artículo 154 de la Ley 100 de 1993. En efecto, ella no implica el desarrollo de los principios previstos en los artículos 2º y 153 de la Ley 100 de 1993; no garantiza el carácter obligatorio del sistema de seguridad social en salud; no señala parámetros relativos a la dirección, vigilancia y control de la seguridad social en salud; no conlleva ampliación de la cobertura del sistema, ni su gratuidad; no organiza los servicios de salud ni los niveles de atención; tampoco busca evitar la desviación de los dineros destinados a la seguridad social; ni garantiza asignación prioritaria de gasto público para el servicio público en salud. Sencillamente se trata de un decreto que reglamenta lo relacionado con el monto y distribución de la cotización en salud previsto en la citada ley. Sobre esta base se estudiará la situación.

Después de estudiar la normatividad atinente concluyó:

Los trabajadores del servicio doméstico son afiliados forzosos al sistema de seguridad social, están vinculados mediante una relación laboral dependiente y tienen derecho a devengar un salario mínimo mensual pero, no es menos cierto, para ellos la ley ha previsto que parte de su salario pueda ser reconocido en especie sin superar el 50% del mismo y ha contemplado un subsidio para el reconocimiento de los derechos derivados de la seguridad social.

En esas condiciones si conforme a la Ley 11 de 1988, cuya aplicación fue conservada por la Ley 100 de 1993, la base de cotización de pensión para los empleados del servicio doméstico solo puede exigirse sobre la remuneración devengada en dinero sin que ella pueda ser inferior al 50% del salario mínimo legal mensual y que el salario base de cotización de pensión debe ser el mismo que para cotización en salud, mal puede el decreto reglamentario acusado determinar que la base de cotización para salud debe ajustarse como mínimo a un salario mínimo legal mensual para salud.

No es cierto, como lo argumenta la entidad demandada que la norma acusada haya desarrollado adecuadamente la Ley 11 de 1988 al determinar que el IBC (1) debe ser por lo menos de un salario mínimo mensual pues lo que la norma prevé es que debe hacerse sobre la base del salario en dinero que, como se expuso, puede ser inferior al mínimo legal mensual dado que parte de él se paga en especie.

No resulta de recibo pues, el argumento según el cual la Ley 100 de 1993 dejó sin vigencia la Ley 11 de 1988, ella continúa aplicándose a los trabajadores del servicio doméstico en cuanto tiene que ver con el ingreso base de cotización para pensiones y éste mismo es extensivo al salario base de cotización para salud, como quedó expuesto.

Sin duda, está en cabeza del Estado la organización, dirección y control del servicio público de seguridad social pero estas determinaciones deben expedirse dentro de los marcos previstos en la ley de seguridad social; la norma acusada no aclara, corno lo afirma el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el ingreso base de cotización de los trabajadores del servicio doméstico sino que desconoce la prerrogativa que frente a ellos mantuvo la Ley 100 de 1993 en cuanto al monto que debe tenerse en cuenta para los aportes. Ahora, como a pesar de haber determinado unos aportes inferiores a los que ordinariamente pagan los afiliados forzosos, la ley no hizo diferencia alguna en cuanto al reconocimiento de las prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, debe aceptarse que los trabajadores del servicio doméstico acceden a ellas en igualdad de condiciones que los demás afiliados forzosos al sistema.

La forma de evitar fraudes a la ley no puede ser la que implique vulneración de los derechos mínimos consagrados a favor de cierto sector de trabajadores y, de ninguna manera, su ejercicio puede considerarse ilegal.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala que procede la nulidad del artículo 12 del Decreto Reglamentario 47 de 2000 pues excede la potestad reglamentaria.

(...)”.

2. Nulidad del artículo 12, en sentencia de 14 da marzo de 2002, expediente 1213-2000, magistrado ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: José Ignacio Leyva González.

A pesar de la derogatoria expresa que del artículo 12 del Decreto 47 de 2000 hizo el Decreto 783 de 2000, la Sala procedió a su estudio porque consideró que durante el tiempo de vigencia el acto administrativo pudo haber afectado situaciones jurídicas particulares y sus efectos pueden ameritar reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado. En esta oportunidad la Sala señaló:

“(...).

Sobre el particular esta Sala considera que la redacción del artículo demandado no fue afortunada. La simple lectura del primer inciso de la norma acusada constituye razón suficiente para que esta Sala declare su nulidad atendiendo a que el tenor literal del mismo, —al que debe atenderse—, expresa que el ingreso base de cotización del servicio doméstico no podrá ser inferior al 12% del salario mínimo legal. Como el ingreso base constituye la suma de dinero a la cual debe aplicarse el porcentaje que las normas establecen como aporte, la redacción del artículo expresa que el ingreso base mínimo en el servicio doméstico es incluso inferior al tope del 50% del salario mínimo mensual que las normas cuya vigencia se reclama han establecido, lo que es a todas luces ilegal. La norma reglamentaria so pretexto de reglamentar la ley la está modificando.

No obstante lo anterior que constituye razón suficiente para declarar la nulidad demandada, considera la Sala pertinente señalar que para una adecuada interpretación de las normas relacionadas con el tope mínimo del ingreso base de cotización de las trabajadoras del servicio doméstico, debe atenderse al claro contenido del parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 que establece lo siguiente:

“Ley 100 de 1993. Artículo 204. Parágrafo 1º. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley”.

La norma anterior hace obligatoria la aplicación del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que regula el asunto de cotizaciones al sistema en materia de seguridad social en salud. En consecuencia tiene plena validez el tope que el artículo 18 establece:

“En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la Ley 11 de 1988”.

Conforme a lo anterior, el acto administrativo demandado o cualquiera otro que se expida en ejercicio de la potestad reglamentaria y pretenda desconocer el claro contenido del parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 esta (sic) excediendo las facultades que la constitución (sic) le otorga al ejecutivo y adolece de validez.

Para la sala (sic) tiene entonces vocación de prosperidad el cargo de la demanda sobre la validez del Decreto 47 de 2000 por lo que deberá accederse a las pretensiones del demandante y declarar la nulidad del mismo.

(...)”.

3. Suspensión provisional del término “completo” del inciso primero del artículo 15 del Decreto 47 de 2000, y de los siguientes apartes (Exp. 807-2000, ago. 10/2000, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, actor: Fernando López Cerón):

“En ningún caso, ni al inicio ni a la terminación de la relación laboral, se cancelará como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de los salarios mínimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente, ni inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal vigente cuando se trata de trabajador dependiente, correspondiendo a las entidades promotoras de salud realizar la compensación completa de las unidades de pago por capitación para todos los períodos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotización completa. En ningún caso será procedente la compensación por período parcial. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de marzo del año 2000”.

Sobre el particular la Sala manifestó:

“En sentir de la Sala, con el acto que se ataca se está violando ni más ni menos, que el debido proceso de aquellos trabajadores que se inician en la relación laboral, o de los que la terminan, según el caso, quienes estarían obligados como lo estarían igualmente los patronos, a cotizar para el régimen de tributación al sistema de seguridad social, el valor del porcentaje correspondiente a una mensualidad, sin importar que fueron pocos los días trabajados en el mes. Este principio se quebranta, porque el artículo 29 de la Constitución prescribe en su inciso primero, lo siguiente:

“ART. 29.—Derecho de defensa. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

De otro lado, nadie desconoce que la seguridad social es un servicio público a cargo del Estado, el cual podrá ser gratuito y obligatorio, pero que en todo caso dada su naturaleza jurídica, no podrá cobrarse más de lo que la ley ordena, ni excederse en el pago de una cobertura por fuera del término al que realmente se está disfrutando del derecho en forma legal.

(...)”.

4. Suspensión provisional de los artículos 11, 19 y 22, auto de 31 de agosto de 2000, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, actor: Darío Angarita Medellín, expediente 1510-2000.

En esta oportunidad adujo:

“Pues bien, de la integración de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del articulo 204 de la misma disposición queda claro que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe, inicialmente, “Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley” y después, el gobierno expedir el decreto correspondiente donde determinará o “definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento en las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222”. A la luz de esas normas, es necesaria la intervención previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que sobre su definición del monto de las cotizaciones el gobierno pueda expedir el decreto donde las determine, adopte o defina.

Ahora bien, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 47 de enero 19 de 2000 invocó textualmente:

“En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993”.

Nótese que, por un lado, el gobierno al expedir el Decreto 47 de 2000 invocó la facultad del artículo 189, numeral 11 (potestad reglamentaria de las leyes) y por otro, mencionó el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, es decir, la materia que se reglamenta. No aparece mención alguna en este decreto, ni en pruebas arrimadas hasta este momento, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, previamente, como lo establece el inciso 2º del artículo 204 en concordancia con el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, hubiera cumplido su cometido de “Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley” para que luego el gobierno hubiera podido expedir el decreto donde incluyera tales determinaciones sobre las cotizaciones.

En estas condiciones, a primera vista, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 47 de 2000, en cuanto a las normas impugnadas —en lo que se encuentre vigente— aparece desbordando las facultades determinadas en el numeral 2º del artículo 172 en concordancia con el inciso 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, por lo que es posible decretar la suspensión provisional de los citados artículos.

Se deja en claro que el Gobierno Nacional tiene la facultad reglamentadora de las leyes; no obstante, en ciertas materias el legislador ha determinado, como en el caso del numeral 2º del artículo 172 en concordancia con el inciso 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que se surta una actuación administrativa previa que se debe cumplir.

(...).

Así las cosas, dirá la Sala que, por el momento, puede aceptarse que los artículos acusados —11, 19 y 22— resultan expedidos en contravía de lo previsto en el numeral 2º del artículo 172, en concordancia con el inciso 2º del artículo 204, de la Ley 100 de 1993, razón que permite decretar la suspensión provisional solicitada con la demanda, dada la falta de competencia que el mismo actor le endilga a los actos censurados.

El artículo 12, del cual hace una impugnación similar, se encuentra suspendido, tal como ya se precisó; por lo tanto, se estará a lo resuelto en dicha providencia.

Ahora bien, como quiera que en la providencia de agosto 10 de 2000, que se comentó, el artículo 15 fue objeto de una suspensión parcial, quedando vigente el texto de que da cuenta la parte resolutiva de esa providencia, y como quiera que la falta de competencia alegada por el peticionario alude igualmente al mencionado artículo 15 del Decreto 47 del año 2000, para la Sala, dadas las circunstancias anotadas, el texto vigente amerita ser suspendido provisionalmente.

(...)”.

Análisis de los artículos que se consideran acusados en este proceso.

De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia el artículo 17 del Decreto 47 de 2000, es violatorio de la normatividad superior, en especial, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del régimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibió como afiliadas al régimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposición no solo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley.

Desde su creación (L. 89/88) el programa de hogares de bienestar desarrollado por las madres y padres comunitarios, que contribuyen voluntariamente como miembros de la comunidad en la atención de las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual, social de los niños de estratos sociales pobres, no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo.

En estas condiciones las madres comunitarias, por la labor social voluntaria que desarrollan, no pueden tener la connotación de trabajadoras independientes que le atribuye el decreto acusado.

Por estas razones la Sala decretará la nulidad del siguiente aparte del artículo 17 del Decreto 47 de 2000:

“La afiliación de las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuará en forma individual al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y se registrarácomo trabajador independiente...“.

Con el fin de proteger a los miembros del grupo familiar de la madre o padre comunitario, dado que su pertenencia al régimen subsidiado les es más beneficiosa, y respetando lo prescrito por el artículo 1º de la Ley 509 de 1999, queda vigente la siguiente expresión del mismo artículo:

“Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no serán afiliadosal régimen contributivo, serán tenidas en cuenta como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 509 de 1999”.

Con base en la misma fundamentación deberá nulitarse el artículo 18 ibídem porque establece los requisitos que deben acreditar las madres comunitarias para afiliarse a la entidad promotora de salud en el régimen contributivo, excluyéndolas del régimen subsidiado con las prerrogativas inherentes a él.

Respecto del artículo 19 la Sala observa lo siguiente:

El artículo 172, numeral 2º, de la Ley 100 de 1993 establece las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad a la que le corresponde definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de dicha ley.

El artículo 204 dispone:

“Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

El Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222 (negrillas fuera de texto).

(...)”.

De lo trascrito se infiere que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la entidad encargada de aprobar el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, y una vez cumplido lo anterior corresponde al gobierno expedir el decreto correspondiente en el que defina el monto de la cotización dentro del límite establecido y su distribución.

En otras palabras era necesaria la intervención previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que el Gobierno Nacional pudiera expedir el decreto en el que adoptara el monto de la cotización, supuesto fáctico que no se cumplió en la expedición del decreto acusado, ya que al expedirlo el gobierno invocó la facultad del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, es decir, la materia que se reglamenta.

Así las cosas es forzoso concluir que el Gobierno Nacional desbordó las facultades señaladas en el numeral 2º del artículo 172, en concordancia con el inciso 2º del artículo 204, de la Ley 100 de 1993 por lo que procede su nulidad.

El artículo 20 acusado se mantiene, en el entendido de que las madres comunitarias realizarán los aportes al régimen subsidiado, por su contribución especial y voluntaria a la comunidad en el desarrollo del programa de los hogares de bienestar, y no en el régimen contributivo.

El artículo 21 ibídem parte de la base de que las madres comunitarias deben afiliarse al régimen contributivo, aspecto que no es de recibo por su condición especial, al no tener vinculación laboral alguna y pertenecer a la población más pobre y vulnerable del país (L. 100/93, art. 157, num. 2º). En consecuencia procede su nulidad.

Igualmente será declarado nulo el artículo 22 por cuanto las madres comunitarias cumplen una función social voluntaria sui generis que permite su ubicación en el régimen subsidiado.

Finalmente, afirma la parte demandante que el Gobierno Nacional puso en vigencia el decreto acusado sin consultar el grupo de personas que resultaría afectado. Este aserto no es de recibo porque ninguna norma constitucional ni legal le impone, en principio, el deber de consultar las decisiones producto de sus facultades reglamentarias a los sujetos que pudieran resultar afectados por ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad del siguiente aparte del artículo 17 del Decreto 47 de 2000: “La afiliación de las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuará en forma individual al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y se registrará como trabajador independiente...”.

Queda vigente la expresión:

“Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no serán afiliados al régimen contributivo, serán tenidas en cuenta como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 509 de 1999”.

2. Declárase la nulidad de los artículos 18, 19, 21 y 22 del Decreto 47 de 2000.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado—Tarsicio Cáceres Toro—Nicolás Pájaro Peñaranda—Jesús María Lemos Bustamante.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

(1) Ingreso base de cotización.

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