Sentencia 19815 de marzo 16 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

INHABILIDAD PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS

No se impone a condenados por celebración indebida de contratos.

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Aprobado acta 024

Bogotá D.C., dieciséis de marzo de dos mil seis.

Vistos

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de José Reinel Cerquera Perdomo y Carlos Gentil Polanía Fierro contra la sentencia del Tribunal de Distrito Judicial de Neiva, proferida el 18 de enero de 2002, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el ocho (8) de octubre de 2001, en la que los condenó, al primero a las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales vigentes y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas como autor responsable del delito de celebración indebida de contratos, en la modalidad de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y, al segundo, a las penas principales de tres (3) años de prisión y multa de dieciséis punto sesenta y seis (16.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas como cómplice responsable del delito de celebración indebida de contratos, en la modalidad de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

Hechos

El procurador delegado los reseñó, así:

“En su condición de alcalde del municipio de Palermo (Huila), José Reinel Cerquera Perdomo con la finalidad de proveer a la vereda El Jordán del suministro de agua potable suscribió en la misma fecha del 12 de septiembre de 1996, los siguientes contratos:

1. Contrato 277 suscrito con José Manuel González Reinoso, por valor de $ 20.040.000 y un plazo de ciento veinte (120) días, que tuvo como objeto la construcción de las obras necesarias en las cantidades y a precios unitarios de redes domiciliarias.

Dentro de los documentos que sirvieron de soporte, se halló la oferta del ingeniero civil Víctor Ricardo Pérez, no obstante al ser escuchado en declaración bajo juramento aseguró no haber presentado propuesta alguna y negó que correspondieran a la suya las firmas que aparecen en el escrito de oferta dirigido al alcalde y en la póliza única de seguro de cumplimiento del contrato.

2. Contrato 278 celebrado con Favier Pastrana Morales, por valor de treinta y cuatro millones ciento sesenta y cuatro mil ($ 34.164.000) pesos, y un término de ciento veinte (120) días, para la construcción de las obras necesarias en las cantidades y a precios unitarios de la red de distribución.

Se hizo aparecer la propuesta del ingeniero Héctor Iván Tovar Marroquín, no obstante, su hermano y abogado de nombre Hugo Tovar Marroquín desmintió que la hubiera presentado, porque para esa época trabajaba en la localidad de Palmira (Valle).

Se acreditó también que el verdadero ejecutor del contrato y administrador de los recursos girados por la entidad contratante, fue Hialmar Charry Velásquez.

3. Contrato 279 firmado con Hialmar Charry Velásquez, por un plazo de ciento veinte (120) días y el valor de treinta y cinco millones cuatrocientos mil ($ 35.400.000) pesos, para la construcción de obras necesarias en las entidades y a precios unitarios de la red de conducción del acueducto.

4. Contrato 280 suscrito con Ismael Rivas Camacho, con un tiempo de realización de noventa (90) días y avaluado en dieciséis millones setecientos veinticuatro mil ochocientos cuarenta y cuatro ($ 16.724.844) pesos, cuyo objeto era la construcción de las obras necesarias en las cantidades y a precios unitarios de la bocatoma del acueducto.

5. Contrato 281 que se realizó con Julio César Perdomo, por valor de veintinueve millones ciento cuarenta y seis mil doscientos setenta y ocho ($ 29.146.278) pesos, y un plazo de ejecución de noventa (90) días, para construir todas las obras necesarias en las cantidades y a precios unitarios de la línea de conducción desarenador y tanque de almacenamiento del acueducto.

El municipio de Palermo representado por el secretario de obras públicas municipales, Carlos Gentil Polanía Fierro, ejerció la interventoría en todos los anteriores contratos, respecto de los cuales se estipuló un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del precio, y en definitiva se canceló por la totalidad de la obra la cantidad de $ 135.475.122 sin el cumplimiento de la formalidad de la licitación pública”.

Actuación procesal

Con base en la denuncia que presentó un funcionario de la Contraloría Departamental del Huila, la fiscalía sexta delegada ante los juzgados penales del circuito ordenó investigación previa.

Después de realizadas la correspondientes diligencias, en las que se allegaron plurales pruebas, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, el 28 de mayo de 1998, declaró la apertura de instrucción.

Escuchados en indagatoria, José Reinel Cerquera Perdomo y Carlos Gentil Polanía Fierro, José Manuel González Reinoso y Hialmar Charry Velásquez, el 25 de mayo de 1999, el instructor se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de los procesados.

Sin embargo, el 1º de septiembre de 2000, adicionó dicha resolución decretando medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad provisional en contra de José Reinel Cerquera Perdomo por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

De igual manera, en la misma providencia impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Hialmar Charry Velásquez y José Manuel González Reinoso por los delitos de falsedad en documento privado.

Cerrada la investigación por el fiscal 5 de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública y del Medio Ambiente de Bogotá, que ya conocía de la investigación, el mérito del sumario se calificó el 26 de febrero de 2001 con resolución de acusación contra José Reinel Cerquera Perdomo y Carlos Gentil Polanía Fierro por los delitos de celebración de contratos sin cumplimientos de los requisitos legales. Así mismo, acusó a Manuel González Reinoso y Hialmar Charry Velásquez, por los delitos de falsedad en documento privado, providencia que cobró ejecutoria el 3 de abril de 2001.

El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia, el 8 de octubre de 2000, en la cual condenó a los procesados de la siguiente manera:

1. A José Reinel Cerquera Perdomo le impuso las penas principales 54 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

2. A Carlos Gentil Polanía Fierro, le impuso las penas principales de 3 años de prisión y multa de dieciséis punto sesenta y seis (16.66) salarios mínimos mensuales vigentes, como cómplice de los delitos de celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Así mismo, a lo anteriores procesados les impuso como penas accesorias la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y al ejercicio de funciones públicas.

3. A Hialmar Charry Velásquez y a José Manuel González Reinoso la pena principal de dos (2) años de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautores del delito de falsedad en documento privado.

Apelado el fallo por José Reynel Cerquera Perdomo, su defensor y el defensor de Carlos Gentil Polanía Fierro, Hialmar Charry Velásquez y de José Manuel González Reinoso y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, lo revocó parcialmente, toda vez que absolvió a José Manuel González Reinoso con respecto del cargo de falsedad en documento privado que fue formulado en su contra. En lo demás, lo confirmó.

Las demandas de casación

Comoquiera que las demandas son iguales en cuanto su contenido la Corte se permitirá hacer un solo resumen haciendo las salvedades que correspondan.

El defensor de los procesos José Reinel Cerquera Perdomo y Carlos Gentil Polanía Fierro, al amparo de la causal primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

Primer cargo (José Reinel Cerquera Perdomo) tercer cargo (Carlos Gentil Polanía).

Apoyado en la causal primera de casación, aduce que el tribunal vulneró, de manera indirecta, la ley sustancial, por errores de hechos derivados de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y errores de apreciación probatoria que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 3º, 4º, 5º, 23, 24 y 146 del Decreto 100 de 1980.

Afirma que el tribunal incurrió en falsos raciocinios en la apreciación de los medios probatorios, y también lo condujo a realizar inferencias erróneas por inexacta observación de las reglas de la sana crítica.

Anota que el elemento subjetivo contenido en el tipo aplicable a la conducta desplegada por el ex alcalde Cerquera Perdomo “y que el tribunal afirma que requiere probarse, lo infiere caprichosamente, de manera acrítica e irracional, de hechos desligados entre sí que no guardan ninguna relación o correspondencia”. En efecto, dice que si se tiene en cuenta el contrato 277 y el testimonio de Luis Arles Sabogal Lozano, a lo sumo se puede predicar que da por demostrado un hecho que permite inferir el incumplimiento de un objeto contractual, pero de esta declaración no se puede deducir, como lo hizo el sentenciador, el propósito de obtener un provecho ilícito a favor lo hizo el sentenciador, el propósito de obtener un provecho ilícito a favor del contratista Hialmar Charry.

Sostiene que el tribunal no precisa los medios probatorios “en los que se basa para realizar tales inferencias” y afirma que las únicas probanzas que indican aspectos relacionados con las falsedades son la declaración del ingeniero Héctor Iván Tovar Marroquín y el estudio grafológico, que estas muestran un punto de partida totalmente diferente al planteado por el tribunal, pues si bien ambas pruebas parecen indicar una posible falsedad de las firmas, de ellas no se puede deducir el actuar doloso del ex alcalde José Reinel Cerquera Perdomo y el acuerdo necesario entre este, el secretario de obras públicas y el contratista Hialmar Charry Velásquez.

Asegura que inferencia de la confabulación de estos para cometer los citados delitos es arbitraria y solo surge en la mente del juzgador que incurre en una petición de principio o desconocimiento manifiesto de las reglas de la sana crítica. Igualmente alega que los juicios del tribunal desconocen el principio lógico de no contradicción.

Segundo cargo (José Reinel Cerquera Perdomo) y primer cargo (Carlos Gentil Polanía Fierro).

Asegura que el tribunal incurrió en falsos juicios de identidad al distorsionar y tergiversar los testimonios de María Judith Vargas Vega y Osiris Vargas Plaza, desdibujando los hechos que estos objetivamente mostraban, toda vez que su valoración se hizo de manera fraccionada y parcializada.

Sostiene que en dichas declaraciones se puede observar que el señor Cerquera Perdomo en su calidad de alcalde del municipio de Palermo (Huila) no tomó la personal, ligera, inconsulta y caprichosa decisión de optar por la contratación directa de distintas obras para la construcción del acueducto, sino que esta fue el fruto de un serio y detenido estudio, realizado de manera transparente, abierta y pública, apoyado en el grupo de asesores de su gabinete, solo en procura del interés de la comunidad, y teniendo en cuenta los siguientes factores: la diferente función de las obras que permitía la diversidad de contratos, la utilización de mayor mano de obra no calificada de la región por la época en que no había cosecha y la necesidad de ejecución del presupuesto antes de la finalización de ese mismo año.

En el escrito presentado en nombre del señor Carlos Gentil Polanía Fierro, se añade, que de este análisis parcializado y fraccionado de los testimonios, por ser el punto de apoyo argumental, básico y fundamental de la condena contra el señor Cerquera Perdomo, transmitió sus efectos adversamente al secretario de obras públicas considerado cómplice de la conducta punible de celebración indebida de contratos.

Tercer cargo (José Reinel Cerquera Perdomo) segundo cargo (Carlos Gentil Polanía Fierro).

Acusa al tribunal de omitir el examen de múltiples pruebas legalmente allegadas a la actuación, que de haber sido apreciadas, habrían permitido concluir que los procesados actuaron con sujeción a la ley, acatando los principios de buena fe, transparencia, igualdad, economía y responsabilidad en la contratación directa de las diversas obras para la construcción del acueducto y, que, además, nunca existió el propósito de obtener un provecho ilícito por parte del ex alcalde, o los contratistas, o un tercero.

Manifiesta que el sentenciador de segunda instancia omitió el examen de los siguientes testimonios:

1. El testimonio de Marina López Losada, quien afirmó que durante el tiempo comprendido entre el año de 1991 a 1997, se desempeñó en el cargo de secretaria auxiliar de la secretaría de obras públicas del municipio de Palermo-Huila, y que cumpliendo con dichas labores, recibió en sobres cerrados y sellados las propuestas presentadas para la construcción del acueducto, las cuales contaban únicamente con el nombre del proponente y el aviso para el cual estaban participando, aclarando que no podía verificar su contenido.

2. El testimonio rendido por Ángel Ramírez Perdomo, arquitecto de profesión, quien expresó que tuvo conocimiento de la invitación a presentar propuestas para la construcción de las obras relacionadas con el acueducto de la vereda El Jordán, pero no participó en ellas.

3. El testimonio rendido por William Rojas Durán, que manifestó que tuvo conocimiento de la invitación que se elevó para la construcción del acueducto, pues vio los avisos en la cartelera de la alcaldía, pero no presentó inguna propuesta.

4. El testimonio de Carlos Libardo Gómez Ramírez, quien afirmó que tuvo conocimiento de la citada invitación para presentar propuestas para la construcción de las diferentes obras del acueducto, pero no participó en la misma, pues la zona era de orden público, muy delicada y peligrosa.

5. El testimonio de Jorge Enrique Serrano Calderón, quien aseguró que por invitación del alcalde, presentó propuesta para la construcción de una bocatoma para el acueducto.

Anota que el tribunal ignoró los testimonios que, en su criterio, mostraban por un lado, que en el municipio de Palermo se había utilizado en anteriores oportunidades el mecanismo de la contratación directa para la realización de contratos de obra civil, y de otro, que el proceso precontractual, consistente en la invitación a presentar propuestas para la realización de las diferentes obras del acueducto de la vereda El Jordán, fue un acto transparente y público, en el que participaron los profesionales de la región que se mostraron interesados, presentando sus ofertas en sobres cerrados y sellados las cuales fueron abiertas, discutidas, analizadas, evaluadas y decididas de manera pública por la administración municipal.

Así mismo, el defensor del procesado considera que el tribunal omitió la siguiente prueba documental:

1. La Resolución 475-1 del 12 de agosto de 1996, en la cual el ente municipal concluyó que era de mayor beneficio y utilidad el sistema de contratación directa, dividiendo las obras en cuatro grupos, a saber: 1) Aducción, desarenador, y tanque de almacenamiento, 2) red de conducción, 3) red de distribución y 4) red de domiciliarias, también autorizó la fijación de avisos públicos, invitando elevar propuesta para la construcción del acueducto.

2. El aviso público 12 de 1996, mediante el cual se materializó por parte de la Alcaldía de Palermo, la invitación a cotizar para la construcción de las obras del acueducto y el acta de evaluación y comparación de las propuestas para la construcción de la red domiciliaria, donde se observa de manera clara, detallada y pormenorizada el proceso evaluativo de las propuestas. Concluyendo que dicho proceso se cumplió de manera limpia y transparente al estar sujeta a la legalidad.

3. El auto de la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría Departamental del Huila, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de apertura del Juicio Fiscal 184, en la cual se ordenó el archivo de la mencionada investigación fiscal, que permite deducir que las obras fueron el objeto de los contratos 277, 278, 279 y 281 de 1996, se realizaron de acuerdo con lo establecido normativamente, sin que existiese un perjuicio patrimonial para el municipio de Palermo.

Asegura que la prueba testimonial y documental ignorada por el tribunal, permite concluir que el ex alcalde y el secretario de obras públicas obraron con sujeción a los principios de buena fe, transparencia, igualdad, economía y responsabilidad y, por lo tanto, no eran sujetos susceptibles de un reproche de carácter penal.

De igual manera, sostiene que todos los errores de hecho en que incurrió el tribunal no solo son graves sino que también incidieron de una mera directa en la condena, porque de no haber sido omitidas la decisión habría sido sustancialmente diferente.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo y, consecuentemente, se absuelva a sus prohijados de los cargos imputados en la acusación.

Concepto del procurador cuarto delegado para la casación penal

Respecto de las demandas presentadas por el defensor de los procesados y comoquiera que los cargos resultan allí formulados son idénticos en cuanto a su contenido, el delegado anuncia que emitirá concepto de manera conjunta, haciendo las correspondientes salvedades a que haya lugar.

“Falso raciocinio (primer cargo respecto de José Reinel Cerquera Perdomo y tercero de Carlos Gentil Polanía Fierro)”.

Asegura que lo que pretende el defensor de los procesados es establecer que la existencia del elemento subjetivo del tipo penal solo se da en la mente del juzgador, que lo infirió de una manera irracional, debido al falso raciocinio que lo llevó a realizar inferencias erróneas por inexacta observación de las reglas de la sana crítica.

De igual manera, sostiene que en particular se “acusa a la sentencia de la falacia consistente en suponer lo que estaba obligado a probar (petitiopricipii), como también de incurrir en contradicciones en contra de la lógica, entendida como el estudio de los métodos que se usan para distinguir el razonamiento correcto del incorrecto”.

El representante de la sociedad afirma que aquellos estados subjetivos especiales del autor del delito, comúnmente denominados ingredientes o elementos subjetivos del tipo, “pertenecen al mar inescrutable de la conciencia, que con frecuencia se infiere del análisis en conjunto de todas las circunstancias que rodean la ejecución del hecho, su fuente común de prueba, es pues, la indiciaria”.

Asegura que cuando se ataca el razonamiento lógico efectuado a partir del hecho indicador para inferir el hecho indicado o desconocido únicamente se admite la invocación de falso raciocinio; igual si el motivo de la censura el es poder “suasorio” conferido a la prueba indiciaria en conjunto con otros indicios o con los demás medios de prueba.

Después de enunciar en qué consiste el falso raciocinio, considera que en el caso particular las críticas que se hacen quedan en una mera declaración de propósitos, porque no pasan de ser una diferencia de opinión al criterio del tribunal que encontró la certeza de la intención consistente en favorecer ilícitamente a terceros, toda vez que el burgomaestre, en su condición de ordenador del gasto público, evitó con el apoyo de sus subalternos el trámite de la licitación pública que requería la construcción del acueducto y, en cambio, decidió contratar en forma directa, valiéndose de la presentación de algunas ofertas ficticias para adjudicar los contratos a las personas que quería favorecer.

Sostiene que de la inobservancia de la licitación pública que aparejó, la violación del principio de transparencia en la selección de los adjudicatarios de los contratos, derivó el juzgador el interés o propósito de los procesados de contratar en provecho económico de terceros. Asegura, también, que el recurrente no logró demostrar la vulneración del principio lógico de no contradicción, pues la referencia del tribunal a la necesidad de dar cumplimiento al principio de selección objetiva aun en los eventos contratación directa, no significa que admitió la validez de esta.

Después de enunciar lo que se entiende por selección objetiva del contratista de acuerdo con la Ley 80 de 1993, asegura que ya sea dentro del trámite de la licitación pública, o de la contratación directa, los factores de invitación a presentar ofertas y su evaluación técnica imparcial no se cumplieron a cabalidad “porque se recurrió a la suplantación de más de una propuesta para aparentar el allanamiento de las exigencias de la ley”.

Por tal motivo, asegura que la corporación jurisdiccional estimó que se trató de una manipulación con conocimiento y voluntad dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva; y ninguna apreciación irracional se puso de manifiesto cuando concluyó que el comportamiento era típico de la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

“Falso juicio de identidad (segundo cargo respecto de José Reinel Cerquera Perdomo y primero de Carlos Gentil Polanía)”.

El representante de la sociedad explica en qué consiste el falso juicio de identidad y cuáles son las exigencias técnicas en la formulación de esta modalidad de error de hecho.

Asegura que el actor transcribe apartes de cada uno de los elementos de convicción que estima distorsionados, pero no logra acreditar ninguna tergiversación; sostiene que el actor no puso al descubierto la ausencia de identidad entre el contenido de las pruebas y lo que el funcionario manifestó correspondía a su tenor, se limitó a la crítica de las conclusiones a las que este llegó con fundamento en un raciocinio deductivo, que si bien tuvo como punto de partida las pruebas indicadas por el libelista, en manera alguna tales expresiones fueron consideradas como implícitas en contexto de cada una de ellas; solo fue el resultado de la valoración en conjunto de tales pruebas, de conformidad con el sistema de persuasión racional que rige en el proceso penal.

Afirma que el libelista simplemente acude a un sofisma de composición, mediante el cual pretende que las deducciones del juzgador sean entendidas como un atributo intrínseco de la prueba y que deja claro con ese método argumentativo su intención de expresar una oposición conceptual a los criterios del juzgador.

Manifiesta que las discrepancias sobre valoración probatoria no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, en tanto el análisis del tribunal no se aparte de las orientaciones de la sana crítica.

Añade que con los diferentes medios de prueba que el actor considera fraccionados y parcializados lo que este pretende acreditar es que “se obró de acuerdo con los principios de transparencia y selección objetiva en todo el proceso precontractual, sujeto a la plena legalidad en el que se puso de manifiesto la participación de los profesionales de la región que presentaron sus propuestas luego evaluadas y discutidas públicamente lo cual se dice soslayó el juzgado, por los errores de hecho en que incurrió respecto de la prueba que justamente demostraba que estuvo ajeno de los servidores públicos cualquier ánimo personal, oscuro y manipulador o de favorecer a los contratistas por simples razones de amistad”.

Asegura que el casacionista pretende demostrar que por parte de los servidores públicos no se infringió la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva y que se cumplieron todos los trámites pertinentes para asegurar la escogencia objetiva en relación con los oferentes, en particular por invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días y evaluaron las ofertas que se presentaron.

El representante de la sociedad sostiene que de la prueba documental allegada a la actuación efectivamente se da cuenta de la expedición de la Resolución 471 del 12 de agosto de 1996 mediante la cual la Alcaldía Municipal de Palermo optó por contratar la construcción del acueducto El Jordán en cuatro grupos, de la invitación por avisos públicos, que se fijó con números sucesivos correspondientes al 009, 010, 011 y 012 del día de 13 de agosto de 1996 y en todos fueron dos profesionales que presentaron propuesta; de la declaración de Luz Marina López, secretaria auxiliar de la secretaría de obras públicas quien manifestó que fue la encargada de recibir las ofertas que presentaron en sobres cerrados y sellados los profesionales de la región, igualmente el acta de evaluación de cada una de ellas y la correspondiente resolución de adjudicación.

Afirma que nada de lo anterior se discute “... empero, si de lo intrínseco del reclamo se trata, es preciso poner de resalto la sinrazón del letrado, pues lo primero que conspira contra la justificación acerca del fraccionamiento de los contratos porque las obras no interferían entre sí, y un tiempo de ejecución menor, es también la prueba que revela el estudio del expediente”.

Hace la anterior afirmación teniendo en cuenta, entre otros, que la construcción de la bocatoma se contrató por un término de 90 días, obra que se inició el 13 de octubre de 1996 que fue suspendida en varias ocasiones, finalmente se liquidó y entregó el 17 de agosto de 1997, que de acuerdo con el acta que se suscribió el 12 de marzo de 1997 el secretario de obras públicas en su condición de interventor suspendió la obra de la red de distribución del acueducto hasta que no se hubiese construido la bocatoma y que el ingeniero José Manuel González Reinos manifestó que él no podía realizar su trabajo hasta que no se hubiese terminado la red de distribución.

Manifiesta que el contrato se liquidó y ordenó el pago del saldo, sin que se hubiera realizado la construcción de la red domiciliaria, con lo cual es “innegable el provecho ilícito que se obtuvo por parte del contratista José Manuel Reinoso ora de Hialmar Charry Velázquez a quien aquel hace aparecer como empleado suyo para que ejecutara la obra en su ausencia, por cuanto la simple adquisición de la tubería y de la cual se dejó constancia bien podía haberla realizado la propia administración sin mayores sobrecostos”.

Por lo anterior, considera que se liquidó un contrato, modificando las especificaciones del objeto inicialmente pactado en la construcción de la “red domiciliaria” con un provecho patrimonial a favor de terceros que en realidad debían cumplir con su ejecución.

“Falso juicio de existencia (tercer cargo respecto de José Reinel Cerquera Perdomo y segundo de Carlos Gentil Polanía Fierro)”.

Afirma que el actor se limita a destacar aquellos elementos relacionados con los testimonios de las personas que dieron fe de la fijación de los avisos en la cartelera de la alcaldía municipal y del recibo de diferentes propuestas, como también el concepto favorable que recibió el ex alcalde de su gabinete para seleccionar la contratación directa en lugar de la licitación pública, pero que con ello no logra demostrar la importancia que los mismos habrían tenido en el sentido del fallo en caso de que se los hubiera tenido en cuenta.

Sostiene que el hecho de que en el fallo no hubiesen sido mencionadas tales pruebas, en la sentencia no significa que se configure un error trascendente, ya que por el principio de selección probatoria el juzgador solo está obligado a mencionar las que considera válidas para el fundamento de la determinación judicial, y no todas aquellas que se alleguen a la actuación. De igual manera, afirma que la sentencia no fue “tímida en argumentos para poner en cuestión de legalidad todo el proceso administrativo que se adelantó para eludir la licitación pública”.

Asegura que el casacionista no logra acreditar la incidencia de la prueba que hecha de menos para desvirtuar el delito, ya que el tribunal pregonó que existió confabulación entre los dos servidores públicos y los hermanos Charry Velázquez en la utilización de medios fraudulentos para que fueran estos, los que realizaran cuatro de los cinco contratos, y que el interés ilícito de favorecerlos se afirmó por otras razones de mayor peso diferentes a la de negar que en un consejo de gobierno se discutió públicamente la conveniencia de varios contratos.

Afirma que la presentación de ofertas falsas eran pruebas palpables no solo del dolo con el que se actuó, “sino también del propósito de favorecer un provecho ilícito de los contratistas”.

Anota que la providencia por medio de la cual la unidad de investigaciones fiscales de la contraloría ordenó el archivo del juicio fiscal iniciado en contra del burgomaestre y el secretario de obras públicas del municipio, no logra desvirtuar la imputación delictiva, habida cuenta que la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad fiscal y disciplinaria.

Petición de casación oficiosa

Manifiesta que el juzgador singular respecto del procesado José Reinel Cerquera Perdomo, a partir de los extremos punitivos de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales que establecía el artículo 146 del Código Penal de 1980, el cual aplicó por favorabilidad y en atención a los parámetros del artículo 61 del mismo ordenamiento fijó en 25 la pena pecuniaria de multa, equivalente a una cuarta parte del mínimo legal, la anterior sanción la diminuyó en una tercera (1/3) parte, es, igual a 8.33 smsv. E impuso a Carlos Gentil Polanía Fierro en su condición de cómplice la pena de multa de 16.66 salarios legales mensuales.

La pena respecto del delito de la especie, la modificó el artículo 32 de la Ley 90 de 1995 de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales y hallándose vigente cuando ocurrieron los hechos (sep. 12/96) afirma que el extremo menor no fue el que se tuvo en cuenta, y de haberse acatado como correspondía, de acuerdo con las proporciones antes establecidas, no podía ser superior a 12.5 smsv en relación con el primer procesado, ni de 8.34 smsv, respecto del segundo.

Afirma que la sentencia de primera instancia dejó clara la imposibilidad de determinar el daño causado a la administración pública de Palermo con la celebración indebida de los contratos y esta precisión se concretó en la parte resolutiva con la abstención de condena a título de indemnización por los perjuicios derivados de la infracción penal.

Pero, impuso a los dos sentenciados la inhabilidad en forma indefinida del ejercicio de funciones públicas con arreglo a lo estipulado en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política reformado por el Acto Legislativo 1 de 2004 el cual reza “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” y la ausencia de condena en concreto por la lesión al patrimonio del Estado, no puede acarrear para el sentenciado tal consecuencia jurídica.

Por todo lo anterior, considera obligatorio la intervención oficiosa del órgano jurisdiccional de la casación para que en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, restablezca la violación al principio de legalidad de la pena principal de multa y la accesoria de interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

En consecuencia, solicita a la Sala que desestime la demanda y no casar el fallo objeto de impugnación. Igualmente solicita que de oficio se case parcialmente la sentencia se modifique la pena principal de multa respecto de ambos procesados, como también se elimine el carácter indefinido de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

Consideraciones de la Corte

Como quedó aclarado en el acápite correspondiente al resumen de la demanda, en sentido de que los cargos formulados en los libelos son idénticos en su contenido, la Corte los responderá de manera conjunta:

Primer cargo (demanda de José Reinel Cerquera Perdomo) tercer cargo (demanda de Carlos Gentil Polanía).

1. El defensor de los procesados, acusa al tribunal de haber violado de manera indirecta, la ley sustancial como consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad, “errores de apreciación probatoria”, falso raciocino “y también lo condujo a realizar inferencias erróneas por inexacta observación de las reglas de la sana crítica”, yerros que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 3º, 4º, 5º, 23, 24 y 146 del Decreto 100 de 1980.

2. Desde el punto de la debida técnica que rige al recurso de casación, recuérdese que el error de hecho consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. En otros términos, el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que ella pueda suministrar.

Ese error de hecho lo generan tres falsos juicios, a saber:

a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar conjunta y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, que tenían la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena.

b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el juzgador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra.

c) Falso raciocino cuando el juzgador en el acto de apreciación de la prueba se aparta de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de la máximas de la experiencia.

En esas condiciones, observa la Corte que el censor plantea una serie de reparos a las conclusiones que llegaron los juzgadores en torno al elemento subjetivo de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que reglaba el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, normativa aplicable en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, que la infracción a la ley tuviera como finalidad, “... y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero...”.

Es así como critica que dicho elemento subjetivo fue adecuado por el sentenciador de manera “caprichosa”, que no precisa sobre qué elementos de juicio se sustentó para declarar como probado tal aspecto, que de la comisión de la conducta punible de falsedad no se puede inferir el actuar doloso del ex alcalde y el acuerdo con el ex secretario de obras públicas y contratista y que el tribunal incurrió en una transgresión del principio de la lógica, es decir, el de no contradicción.

De igual manera, que el testimonio de Osiris Vargas y María Judith Vanegas Vega fue distorsionado o tergiversado, pues de ellas no se puede concluir que la decisión del ex alcalde para contratar las obras para el acueducto de Palermo fue inconsulta y caprichosa.

En otras palabras, la labor demostrativa del casacionista se centra en presentar personales opiniones en torno a que la conducta desplegada por los procesados no encuentra adecuación típica en ese puntual aspecto, sin que ponga en evidencia error en la actividad probatoria, habida cuenta que la demostración la gira en unas parciales transcripciones de las citadas declaraciones, resaltando que la decisión del burgomaestre fue adoptada con la ayuda de otros servidores públicos del municipio.

Por consiguiente, el censor no demuestra en qué consistió el error y, menos, su trascendencia en la parte conclusiva del fallo impugnado.

3. Tampoco le asiste razón. En efecto, para el sentenciador de segunda instancia, fue claro que José Reinel Cerquera Perdomo (alcalde del municipio de Palermo) y Carlos Gentil Polanía Fierro (secretario de obras públicas de esa municipalidad) no podían fraccionar el contrato, hecho que generó la violación del principio de trasparencia en la selección de los adjudicatarios de los contratos. Del mismo modo, las falsedades cometidas en las propuestas y los contratos, el sentenciador derivó de tal aspecto el interés de los procesados de contratar en provecho económico de terceros.

Frente a este puntual aspecto el tribunal textualmente adujo:

“No discute este procesado (Cerquera Perdomo) y su defensor en sus escritos de apelación que el modo de vinculación contractual que se imponía era el de la licitación o concurso públicos, atendiendo a que no concurrían las excepciones que para acudir a la contratación directa señala el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de trasparencia, pero aquel justificó en esa oportunidad el cambio de ese proceso de selección por el de contratación directa, en la función diferente y específica de los elementos del acueducto (línea de conducción, desarenador, tanque de almacenamiento, red de conducción, red de distribución y red domiciliaria); la no interferencia en la construcción de cada uno de ellos con la del otro; la posibilidad de establecer responsabilidades con precisión en la ejecución de cada uno de esos componentes, y los sobrecostos que implicaría la licitación al necesitarse para llevar a cabo unos 240 días, en contraste con la contratación directa que no superaría los 100 días.

“Se ha dicho por la doctrina que la principal manifestación del principio de trasparencia (el cual involucra conceptos básicos como son los de selección objetiva, contradicción, publicidad y moralidad administrativa, que deben presidir la actuación de la administración pública, sobre todo en materia de contradicción) se da en la obligación legal de seleccionar el contratista a través de la licitación o concursos públicos, y solo excepcionalmente de manera directa, garantizando el principio general mediante la consagración de causales precisas para esta salvedad, el numeral 1º del artículo 24 de la ya mencionada Ley 80, con lo que también se quiere decir que el deber de elección objetiva que recoge el artículo 29 de esa normatividad no es exclusivo de este modo de vinculación contractual, sino también de la contratación directa y, de cualquier otro proceso selectivo, si bien en estos últimos casos, obviamente, con mucho menor rigor. La interpretación de las causales de contratación directa o el empleo de figuras dirigidas a socavar el principio general, es restrictiva y no admite la analogía, por manera que cuando una determinada situación no encaja en algunos de esos motivos, no es dable buscar interpretaciones acomodadas, arriesgadas o artificiosas en procura de evitar la licitación o concurso.

“Solo una interpretación de ese talante permite dar razón a José Reinel Cerquera Perdomo, puesto que únicamente con cierta candidez se puede aceptar que por tener los elementos de un acueducto una función diferente y específica, y porque la construcción de cada uno de ellos no interfiera con la de los otros, surja la imperiosa necesidad de acudir al fraccionamiento de contratos, pues con esa misma ‘lógica’ se tendría que buscar varios contratistas para la construcción de cada uno de los elementos de una casa de habitación, o elaborar varios proyectos, como gráficamente lo indica el tratadista Jaime Orlando Santofimio, mencionado por la juez tercero penal del circuito en la sentencia que es objeto de esta apelación y por la Sala a lo largo de estas consideraciones, para ‘la simple construcción de las paredes del tanque; otro con el pretendido objeto de la dotación de la tubería respectiva; otro destinado a la compra de cemento y piedra para construcción del tanque, etc...’.

También resulta ingenuo creer en la convivencia de escoger varios contratistas para la construcción del acueducto en mención, dizque porque así se pueda ‘establecer responsabilidades con precisión en la ejecución de componente’, cuando, por el contrario, la división de obras y a la asignación de ellas a varios contratistas pueden dificultar su fijación. Tampoco puede admitirse que la mayor exigencia de requisitos y de tiempo en la licitación pública, hubiera implicado sobrecostos, olvidándose que una correcta, ágil y limpia dirección del proceso licitatorio permite adelantar un procedimiento en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos, precisamente por el principio de economía (art. 25 de la mencionada ley de contratación estatal).

“Como lo anotara la fiscalía décima delegada ante los juzgados penales del circuito, al momento de decidir una segunda petición de revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba sobre Cerquera Perdomo, se pretendió justificar el proceder de este como alcalde de Palermo de fraccionar la construcción del acueducto en cuestión en cinco contratos.

Cuando la ley exigía que fuera uno solo, aduciéndose que tal decisión fue tomada en sala de gobierno, pero resulta que —como lo notaba la citada oficina de fiscalía—. Osiris Vargas, funcionaria de la alcaldía de ese municipio, expresó en declaración juramentada que no es cierto que se hubieran analizado estudios de factibilidad y de presupuesto oficial de la obra, por cuanto ‘apenas se estaba planteando (la construcción) y se estaba concertando las formas en que se iban a contratar las obras del acuerdo de la vereda El Jordán’ y la prueba testimonial indicativa de que fue Cerquera Perdomo el que como alcalde tomo la decisión del fraccionamiento en cinco contratos para la construcción del acueducto, exponiendo ‘los pro de la contratación directa y de los en contra(sic) de la licitación pública’, corrió a cargo de la también funcionaria de esa alcaldía, María Judith Vanegas Vega, como también lo pone de relieve la nombrada oficina judicial.

“Justamente como con esa clase de razones no se podía eludir la licitación o concurso público, los móviles para ello no pudieron ser sino contrarios a los principios de transparencia, de responsabilidad y el ya mencionado de economía. En términos más concretos, las comprobadas falsedades en la presentación de algunas de las ofertas (tal como se relacionara en los hechos), en donde se completó el mínimo de dos oferentes con personas que realmente no concurrieron a presentar cotización alguna, con el necesario acuerdo entre el alcalde y su secretario de obras públicas municipales y el contratista Hialmar Charry Velásquez, es prueba palpable solo del dolo con que aquellos, como representantes de la administración municipal contratante, actuaron para soslayar la licitación o el concurso público, mecanismo de selección que les imponía obrar con plena trasparencia en la escogencia de contratista, sino también del ingrediente o elemento subjetivo del tipo que exigía la norma del Código Penal anterior, aplicable se reitera, por favorabilidad, por cuanto el trámite sin la observancia de los requisitos legales esenciales se hizo también con el propósito de que estos obtuvieran un provecho ilícito, y a fe que lo consiguieron, toda vez, como lo registra el a quo, el acueducto de la vereda El Jordán solo se terminó años después merced al impulso económico de la Federación Nacional de Cafeteros, mediante convenio DI-119 ... del cuaderno original 2 y de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Huila, Aguas del Huila S.A. ..., inaugurándose solo en agosto de 2000, ceremonia precedida por el entonces gobernador Jaime Bravo Motta y Esperanza Ortiz Martínez, a la sazón gerente de la sociedad últimamente mencionada, conforme a reporte de prensa y fotografía visibles al folio 428 del infolio mencionado. Aún más, en el contrato 277 que en definitiva lo realizo Hialmar Charry Velásquez, y en donde se falsificara la firma del ingeniero civil Víctor Ricardo Pérez tanto en la oferta como en la póliza, se tiene el testimonio, entre otras personas, de Luis Arles Sabogal Lozano, quien aquel designó como coordinador de la construcción de las redes domiciliarias, él que asevera que solo se construyó el tanque de almacenamiento, el desarenador, la bocatoma, y se llevó a cabo un trabajo de topografía, que fue lo único que tuvo que ver con las mencionadas redes domiciliarias, y es claro en señalar que ellas nunca se realizaron y que este le hizo firmar un recibo sobre un supuesto trabajo, aduciéndole que no había llevado mas constancias, por manera que hubo un claro propósito de obtener provecho ilícito a favor del ingeniero Hialmar Charry.

“Téngase en cuenta, además, que la potestad regalada constituye la norma general del principio de legalidad en el Estado de derecho, siendo lo discrecional la excepción. La existencia de aspectos restringidos a decisiones eminentemente objetivas, se da en materia de contratación estatal, en asuntos tales como las aplicaciones de los pliegos o términos de referencia; la determinación del modo de selección o escogencia de los contratistas y desarrollo de los procedimientos para ello; la aplicación de las cláusulas de excepción, etc. En lo relacionado con la selección del contratista, obrar sin una estricta legalidad, que es en lo que consiste la actividad reglada, implica hacer escogencia de manera amañada, caprichosa o arbitraria”.

En esas condiciones, la Sala no observa ningún error en la apreciación de las pruebas que llevó al sentenciador a predicar que la celebración indebida de contrato tenía como finalidad favorecer a un tercero.

Ahora bien, que de las falsedades cometidas no se infiere el actuar doloso de los procesados es una afirmación insular del casacionista, pues, como se dijo, el análisis que de las pruebas hizo al sentenciador no se observa transgresión de postulado de la lógica, de la ciencia o de la máxima de la experiencia que imponga la casación del fallo. Todo lo contrario los análisis valorativos de las probanzas resultaron ponderados en el sentido de que el trámite irregular de la contratación tenía como finalidad favorecer a un tercero, es decir, a Hialmar Charry.

Así mismo, revisadas las declaraciones a que hace referencia el censor, la Sala observa que fueron apreciadas en su real contenido, aspecto que también quedó plenamente plasmado en el fallo impugnado.

Finalmente, que el juzgador vulneró el postulado de la lógica de no contradicción, también es una afirmación del censor carente de la debida demostración, al sostener que se debía dar cumplimiento al principio de selección objetiva aun en los eventos de la contratación directa, máxime cuando el tribunal quiso decir que en cualquiera de las formas de contratación, el servidor público debe respetar los principios generales de la función pública y los postulados que rigen la contratación administrativa.

De esa manera, los cargos no están llamados a prosperar.

Segundo cargo (José Reinel Cerquera Perdomo) y primer cargo (Carlos Gentil Polanía Fierro).

1. El defensor de los procesados acusa al tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad al distorsionarse el contenido material de los testimonios de María Judith Vargas Vega y Osiris Vargas Plaza, habida cuenta que de estos se infiere que la decisión del alcalde de contratar directamente no fue en forma ligera ni caprichosa, sino que fue realizado de manera transparente, abierta y pública, apoyando por un grupo de asesores de su gabinete y con el ánimo de salvaguardar el interés de la comunidad.

En lo atinente al coprocesado Carlos Gentil Polanía Fierro, añade el defensor que dicho error en la apreciación de la pena condujo a que los efectos adversos de aquel se le trasmitieran como secretario de obras públicas.

2. Como lo destacó el procurador delgado, los cargos se quedaron en el simple enunciado, por cuanto el actor no demostró en qué consistieron las tergiversaciones presuntamente cometidas por el tribunal en los testimonios de María Judith Vargas Vega y Osiris Vargas Plaza, al punto que lo llevó a declarar una verdad distinta de la que se revela de su contenido, incidiendo dicho error en las conclusiones adoptadas en el fallo.

En efecto, el casacionista en vez de demostrar en qué consistieron las distorsiones en el contenido material de la prueba, como si la casación fuese una tercera instancia más del proceso, presenta una personal valoración de los hechos, argumentando que la contratación directa hecha por el procesado Cerquera Perdomo, en calidad de alcalde de Palermo (Huila), fue transparente, concertada con los demás miembros de su gobierno local y tendiente a proteger los intereses de la comunidad, situación que también condujo a que se predicara ilicitud respecto del comportamiento de Carlos Gentil Polanía Fierro, en su calidad de secretario de obras públicas.

Así, la Corte advierte que el libelista no pone en evidencia un error probatorio sino una personal apreciación del acontecer fáctico, olvidando que la simple discrepancia de criterios en estos puntos no constituye yerro demandable en casación, pues dado el método de valoración probatoria que nos rige, esto es, el de la sana crítica el sentenciador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio, solo limitado por los postulados de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común, cuya transgresión se postula por los senderos del error de hecho por falso raciocinio, eventos(sic) que aquí no ocurrió.

3. Tampoco le asiste la razón. En efecto, como lo destaca el procurador delegado, en el expediente está acreditado que la contratación directa se hizo de manera irregular para beneficio de un tercero, toda vez que, contrario a la justificación dada por los procesados, en la actuación aparece debidamente demostrado lo contrario. Veamos una secuencia de lo ocurrido:

Mediante Resolución 471 del 12 de agosto de 1996, dictada por la Alcaldía de Palermo optó por contratar la construcción del acueducto de la vereda El Jordán, en cuatro grupos, a saber: a) adicción, desarenador y tanque de almacenamiento, b) red de conducción, c) red de distribución y, d) red domiciliaria, y se autorizó la fijación de avisos en la secretaría de obras públicas.

Del mismo modo, está cabalmente demostrado que la citada invitación se fijó el 13 de agosto de 1996 con números sucesivos y se evaluaron cada una de las propuestas.

Así mismo, aparece claramente evidenciado que la justificación para contratar de manera directa no tiene el correspondiente soporte, habida cuenta que la contratación que se hizo para la construcción de la bocatoma por el lapso de 90 días con Ismael Rivas Camacho, se sabe que tuvo los siguientes incidentes: se inició el 13 de octubre de 1991, suspendiéndose el 23 de octubre siguiente; reiniciándose el 20 de mayo de 1997 y tras otra suspensión se liquidó y entregó el 23 de agosto de esta última anualidad.

Ahora bien, si se revisa el acta mediante el cual el secretario de obras públicas, en calidad de interventor, se reunió con Faiver Pastrana, se advertirá que allí claramente se anotó que se suspendía la obra hasta tanto no se construyera la bocatoma y que se ejecutaran las pruebas hidráulicas de la tubería. También aparece oficio de él al contratista José Manuel González Reinoso, en el sentido que reiniciara la ejecución de las obras, habida cuenta que “el contratista de la captación del acueducto de El Jordán ya terminó”.

Del testimonio de González Reinoso se concluye que para poder realizar el contrato tenía que conectarse a la red de distribución y si no estaba terminada no podía ejecutarlo. También está demostrado que cuando se entregó la tubería el 13 de diciembre de 1996 no se encontraba en Colombia, regresando tan solo el 31 de diciembre de ese año, anunciando que había dejado varias hojas en blanco firmadas al ingeniero Hialmar Charry Velásquez para lo que pudiera ocurrir con la obra en torno a la suspensión o reiniciación.

Sin embargo, en el proceso aparece constancia que el procesado Carlos Gentil Polanía Fierro, en calidad de interventor, presuntamente se reunió con González Reinoso el 20 de octubre, el 10 y el 15 de diciembre de ese año, con el fin de suspender la obra por mal estado del tiempo, apareciendo sus firmas en las actas.

Vale aclarar, de acuerdo con los datos que obran en el diligenciamiento, que el contrato se liquidó y se ordenó su pago, sin que se hubiese terminado con la construcción de la red domiciliaria.

En consecuencia, de tales actuaciones se avizora que no es posible que el coprocesado Polanía Fierro dejara constancia que se había reunido con González Reinoso, cuando este ni siquiera se hallaba en el país, aspecto que pone en evidencia que dichas actas se elaboraron para dar visos de legalidad a sus actuaciones, puesto que para ese entonces estaban siendo investigados fiscalmente por la contraloría departamental, precisamente por anomalías presentadas en el contrato anteriormente referenciado.

Todas esas irregularidades ponen en evidencia, que la contratación directa no es más que una fachada para fraccionar los contratos con abierto desconocimiento de los principios que rigen la contratación administrativa, que se liquidó un contrato que no se cumplió y que el mismo se celebró con interpuesta persona, pues la parte contratada se encontraba fuera del país, así se hubiese hecho constar lo contrario, situaciones(sic) que produjo un provecho patrimonial a favor del contratista José Manuel González Reinoso ora de Hialmar Charry Velásquez, a quien se hizo aparecer como empleado de aquel para ejecutar la obra en su ausencia, por cuanto la simple adquisición de la tubería y de la cual se dejó constancia bien podía haberla realizado la administración sin mayores costos.

Por ello, los cargos no están llamados a prosperar.

Tercer cargo (José Reinel Cerquera Perdomo) segundo cargo (Carlos Gentil Polanía Fierro).

1. El defensor de los procesados, acusa al tribunal de haber violado, de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que se omitieron los testimonios de Marina López Losada, Ángel Ramírez Perdomo, William Rojas Durán, Carlos Libardo Gómez Ramírez, la Resolución 475 del 12 de agosto de 1996, el aviso público 12 de ese mismo año y el auto de la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría Departamental del Huila, mediante el cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que dispuso la apertura de juicio fiscal, yerro que de no haberse cometido, se habría concluido que los sentenciados obraron con sujeción a los principios de buena fe, trasparencia, igualdad, economía y responsabilidad, motivo por el cual no debió habérseles proferido fallo condenatorio.

2. Como una constante en los reparos presentados contra el fallo del tribunal, el censor denuncia errores de hecho por falso juicio de existencia; empero, esperando que la labor demostrativa fuera consecuente con la enunciación, no hace otra cosa que plantear unas personales apreciaciones de los citados elementos de juicio, deduciendo que de ellos se concluiría que sus defendidos actuaron aferrados a los principios de buena fe, transparencia, igualdad, economía y responsabilidad en la contratación directa de las diversas obras de la construcción del edificio y, por lo mismo, en voluntad no estaba la de actuar ilícitamente y con el propósito de obtener un provecho ilícito para terceros.

Sin embargo, siendo de su carga, el casacionista no evidenció la trascendencia del vicio, esto es, cómo de haber sido incluidas dichas pruebas en el acto de apreciación necesariamente el fallo habría sido absolutorio, para lo cual debían tener en cuenta los demás medios de pruebas sustento del fallo de condena.

Dicho de otra manera, los reproches tenían que ser claros en torno a la capacidad probatoria de las pruebas que se echaban de menos, en el sentido de que tenían la capacidad o la contundencia para desvirtuar los juicios de responsabilidad plasmados en la sentencia.

En ese orden de ideas, debió demostrar cómo la conclusión del sentenciador, según la cual, la contratación directa no se soportó, entre otros, en el principio de transparencia resulta equivocada, siendo, por tal motivo, inconsecuente la otra conclusión de juzgador en lo ateniente a que en los cuatro de los cinco contratos había interés de favorecer a José Manuel Gonzáles Reinoso para que este o Hialmar Charry Velásquez obtuvieran un provecho ilícito.

Del mismo modo, debió evidenciar cómo los medios probatorios echados de menos, lograban desvirtuar que no hubo presentación de ofertas falsas y que en las actas en el que el interventor dejaba constancia de lo presuntamente acaecido en la ejecución del contrato de bocatoma no se consignaron hechos contrarios a la verdad, etc.

Finalmente, como lo destaca el delegado, desconoce el casacionista que en nada influye en el juicio de responsabilidad que se hubiese apreciado la providencia por medio de la cual la unidad de investigaciones fiscales de la contraloría ordenó el archivo del juicio fiscal iniciado contra los procesados, había cuenta que el reproche penal es independiente al fiscal y disciplinario, máxime cuando aquel está referido al daño patrimonial causado al tesoro público y no al bien jurídicamente que se protege en el evento del derecho penal.

Así, los cargos no están llamados a prosperar.

Casación oficiosa

1. El procurador delegado, solicita a la Sala que case parcialmente el fallo impugnado y de oficio, toda vez que el juzgador, respecto de la pena de multa, estima que debió tener en cuenta lo estipulado en el artículo 144, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, esto es, que fija los extremos entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

No obstante, el sentenciador de primer grado, sin saberse por qué, para dicho efecto se basó en los extremos de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales, imponiendo al autor (José Reinel Cerquera Perdomo) 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivale a una cuarta parte y al cómplice (Carlos Gentil Polanía Fierro) la suma equivalente a 16.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que resulta ser una tercera parte de los citados 25.

Por ello, respetando los extremos en procedencia señalados (10 a 50 salarios mínimos legales mensuales) y las disminuciones estipuladas por el sentenciador de primera instancia, que fueron confirmadas por el tribunal, considera que la sanción de multa sería para José Reinel Cerquera Perdomo de 12.5 salarios mínimos legales mensuales y Carlos Gentil Polanía Fierro de 8.34 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Estima la Corte que razón le asiste al procurador delegado, pues los sentenciadores partieron de unos extremos distintos al que correspondía para fijar la pena de multa, tal como quedó anteriormente establecido. Así, la Sala al tenor de lo reglado en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 casará parcialmente y de oficio de fallo impugnado, e impondrá como pena, la multa a José Reinel Cerquera Perdomo por la suma equivalente a 12.5 salarios mínimos legales mensuales y a Carlos Gentil Polanía Fierro la de 8.34 salarios mínimos legales.

2) Del mismo modo, el representante del Ministerio Público, también solicita que case parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, pues teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 122, inciso 5º de la Constitución Política y comoquiera que los procesados no fueron condenados al pago de perjuicios ocasionados con la comisión de la conducta punible de celebración indebida de contratos, en la modalidad de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, la sanción de interdicción para el ejercicio de funciones públicas no procede.

Frente a tal solicitud vale recordar que el inciso último del artículo 122 de la Constitución Política, antes de ser subrogado por el Acto Legislativo 1 del 2004, disponía:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Precisando el alcance de la norma, el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 734 del 2002 señaló:

“Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1º de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

“Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado”.

Frente a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Carta Política, la Sala expresó:

“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico —que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado— se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

“En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito —la inhabilidad intemporal— se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

“Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare (1) ”.

En este caso, recuérdese que la conducta punible de celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales por la que fueron condenados los procesados Reinel Cerquera Perdomo (autor) y Carlos Gentil Polanía Fierro (cómplice) no lesiona el tesoro público para que se imponga la inhabilidad del desempeño de funciones públicas de que trata la norma constitucional, sino que el legislador la elevó a tipo penal para proteger la credibilidad del proceso de contratación administrativa, es decir, en el cumplimiento de los requisitos para la celebración, perfeccionamiento y ejecución de los contratos.

Dicho de otra manera, con la citada conducta punible se busca proteger los principios que rigen la contratación administrativa (transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva y eficacia), de conformidad con fines que rigen la función administrativa, en aras de obtener el cumplimiento de los contenidos estatales como los señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administradores reconocidos por la ley, así como los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

Por consiguiente, se casará la sentencia impugnada y, por lo mismo, no se impondrá a los procesados la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas de que trata la norma constitucional.

3. Finalmente, la Corte casará de oficio el fallo, pues la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se atribuyó como accesoria y no como principal que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la estatuye como principal, vulnerándose de esta manera el principio de legalidad de los delitos y las penas.

Por consiguiente, la Sala también casará de oficio el fallo frente a este puntual tema e impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena principal por el término de la sanción privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DESESTIMAR la demandas de casación presentadas a nombre de los procesados José Reinel Cerquera Perdomo y Carlos Gentil Paplanía Fierro.

2. CASAR, de manera oficiosa, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Como consecuencia de ello se condena a los procesados de la siguiente manera:

2.1. José Reinel Cerquera Perdomo a las penas principales de 54 meses de prisión, multa equivalente a 12.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de celebración indebida de contratos en la modalidad de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

2.2. Carlos Gentil Polanía Fierro a las penas principales de tres años de prisión, multa equivalente a 8.34 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas, como cómplice de la conducta punible de celebración indebida de contratos, en la modalidad de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

3. En lo demás, la sentencia no sufre ninguna modificación.

5.(sic) Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz (permiso).

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación de octubre 13 de 2004, Rad. 20.944.

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