Sentencia 1985-02461 de mayo 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000232600019850246101(19081)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Melida Valle de De La Hoz

Actor: Sociedad Cano Navarro & Cía. Ltda. Confecciones Camelia.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C, nueve de mayo de dos mil once 2011.

EXTRACTOS: «9. Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— negó las pretensiones de la demanda.

Previamente al análisis de los cargos formulados contra el acto de adjudicación, conviene precisar que la prosperidad de las pretensiones formuladas está condicionada a que el demandante demuestre que el contrato no se adjudicó a la mejor propuesta, que era la suya, y que la adjudicación ilegal le produjo un daño antijurídico.

Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración.

En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.

9.1. Los cargos formulados.

El demandante afirmó que se produjeron irregularidades graves en el proceso de adjudicación, como quiera que al evaluar su propuesta se le descalificó con el argumento de que no acreditaba las facultades del representante legal para contratar, según las exigencias del pliego de condiciones, con lo que se violó el art. 117 del Código de Comercio, por cuanto el certificado de la cámara de comercio, aportado por la sociedad, era explicito en señalar que sus representantes “tenían plenas facultades para representar a la sociedad”, sin hacer mención a limitación alguna; observación ésta que le impidió salir beneficiado, causándole un perjuicio evidente.

Señaló que el acto de adjudicación desconoció la obligación que imponía el artículo 33 del Decreto 222 de 1983, de adjudicar la licitación a la propuesta que se emitiera más favorables y estuviera ajustada al pliego de condiciones, que la de Siman Hermanos no era la mejor con relación con las otras ofertas existentes, que no fueron descalificadas. Dice que, en cuanto a los criterios que finalmente debían tenerse en cuenta, esto es plazo y precio, su propuesta era la mejor. Alega que con la anotación definitiva presentada por la rama administrativa a la junta de adquisiciones y licitaciones de la Policía Nacional, se dejaron sin piso las observaciones, consignadas en la evaluación ítem 2, sobre la calidad de la muestra.

9.10.(sic) La selección del contratista.

El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de los que se deriva la obligación de someter a todos los oferentes a las mismas condiciones definidas en la ley y en el pliego de condiciones.

Respecto del valor del pliego de condiciones frente a la licitación pública conviene tener en cuenta la tesis expuesta por la Sala en sentencia proferida el 19 de julio de 2001:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato”.

No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones del pliego porque con ello se violan los referidos principios.

Así lo ha precisado la Sala en reiteradas providencias:

En sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, expediente 6353, dijo:

‘Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad...” (...).

Y en sentencia del 11 de abril de 2002, Expediente 12.294, explicó:

“La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.

La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orientan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal.

Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido.

De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones.

Así lo desarrolló el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitación que se analiza, en los artículos invocados por el demandante:

Artículo 27, que define la licitación como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar.

Artículo 30, que establece las reglas para efectuar la licitación pública, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del cual se impone consignar "los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación", la publicidad de la licitación, el plazo de la licitación, la presentación de las propuestas, el cierre de la licitación, la apertura de las propuestas, la prórroga de los plazos, el plazo de adjudicación y la devolución de las propuestas.

Artículo 33, que prevé los criterios para la adjudicación, así:

“La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondientes, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

(...).

En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precios; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios".

Artículo 34, que determina la autoridad competente para adjudicar:

“Corresponde adjudicar el contrato al Jefe del Organismo, previo concepto de la junta de licitaciones y adquisiciones o del comité técnico del mismo, con sujeción a las normas que regulan sus facultades. La adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido según el decreto 2733 de 1959 o normas que lo sustituyan y se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

Contra esta resolución no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

9.11. Hechos probados relevantes para la decisión.

4.1. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 1379 del 17 de mayo de 1983(19), dispuso la apertura de la licitación pública MD-PN-011/83 para la adquisición de vestuario confeccionado para uniformes con destino al personal de la Policía Nacional.

4.2. Pliego de condiciones de la licitación pública MD-PN-011 DE 1983.

De su texto la Sala destaca los siguientes apartes relevantes para la decisión:

Documentos que debe contener la oferta.

“(...)”.

“4.3. Para que la oferta tenga validez, en caso de persona jurídica, se requiere que quien la suscriba, esté autorizado por los estatutos, por la escritura de constitución o por la junta directiva para celebrar contratos, por un valor igual o superior al monto de la oferta, situación que debe demostrarse con el correspondiente documento debidamente autenticado en notaría cuando no se trate del certificado de la cámara de comercio en original”.

“6.3. La adjudicación se hará dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de cierre de la presente licitación.

“6.5. Para la evaluación y adjudicación, se tendrán en cuenta los criterios prescritos en el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, y la resolución ministerial 5555 del 13-09-77.

9.12. Análisis de los cargos de la demanda.

La Sala ha reiterado(20) que el concepto emitido por el órgano asesor de la entidad, respecto de la evaluación y calificación de las propuestas, no es obligatorio puesto que la competencia para seleccionar al contratista está radicada en el representante de la entidad de modo que considerar lo contrario sería limitar indebidamente el ejercicio de esta función legal.

Así se explicó en sentencia proferida el 5 de marzo de 1993, Expediente 6265, actor: Diego Francisco López:

“En un Estado de derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre estas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego.

De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución contractual, será valioso instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos(21)”.

De lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, ya referido, se deduce que la adjudicación estaba sometida a precisas condiciones:

— Debía hacerse al licitador cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones.

— La conclusión relativa a la propuesta más favorable o la ajustada al pliego de condiciones debía estar precedida de los estudios del caso y los análisis comparativos.

— Para la evaluación debía tenerse en cuenta en forma rigurosa los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego.

— Eran criterios fundamentales de adjudicación, entre otros, el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, y organización de los oferentes.

De lo anterior la Sala infiere que la licitación pública estaba sometida a la ley y al pliego, que la adjudicación debía hacerse con sujeción a la evaluación y ponderación de las propuestas, que la evaluación debía realizarse en acatamiento del pliego, que los criterios de evaluación definidos en el pliego eran los que definían la calificación, que entre los criterios de evaluación eran prevalentes para definir un empate: el precio, las condiciones globalmente consideradas y la distribución equitativa de los negocios, no así el plazo.

De la precitada disposición se desprende que, para la evaluación de las propuestas, era necesario pero no suficiente tomar en cuenta los criterios de adjudicación; era menester además, considerar las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego, con lo cual resultaba necesario que la entidad comparara las propuestas evaluadas, para definir la mejor, sin que bastara tomar alguno o algunos de los criterios de evaluación en forma aislada.

En efecto, la selección del contratista no puede realizarse con fundamento en uno u otro criterio elegido a gusto de la entidad, deben analizarse todos los criterios de conformidad con lo dispuesto en el pliego respecto de la puntuación atribuible a cada uno y proceder seguidamente a su comparación.

En anteriores oportunidades la Sala ha precisado que no resulta procedente utilizar sólo uno de los criterios evaluables para adjudicar el contrato, cuando la ley y el pliego dicen lo contrario:

“En la selección de un contratista confluyen una serie de criterios y factores y uno sólo de ellos no puede ser definitorio. El factor precio, por ejemplo, por sí sólo no puede ser decisivo, porque puede no estar respaldado con la experiencia, el buen nombre y la solvencia que sí estén a favor de otros. En el caso concreto, el factor precio que alega la actora como favorable, presenta los demás como desfavorables, tales como la experiencia....., la organización, la solvencia económica, los estudios de mercado, etc(22)”."

La entidad demandada acogió el concepto o recomendación del órgano asesor encargado de la evaluación de las propuestas, y para adoptar la decisión relativa a la adjudicación, es indudable que debía aplicar las reglas determinantes de la calificación.

De manera que si la entidad decidió acoger el concepto de su junta técnica de adquisiciones y licitación de la Policía Nacional, fue porque evaluó directamente o por otros medios las propuestas mediante la aplicación de los criterios y procedimientos determinados en el pliego, para establecer la mejor y proceder así a la adjudicación.

La entidad demandada, en el pliego de condiciones, definió los criterios de adjudicación del contrato, explicó detalladamente los factores a tener en cuenta dentro de cada criterio, los puntajes que corresponden a cada uno, la manera de asignar los puntajes, el procedimiento de ponderación de los criterios de evaluación(23).

Ahora, mediante análisis de las evaluaciones realizadas por la sección contratos de la rama administrativa, se realizaron observaciones generales para las siguientes firmas:

“3 Cano Navarro & Cia Ltda “Confecciones Camelia”.

“Observación. En el certificado de constitución y gerencia no aparecen consignadas en forma específica las facultades del representante legal ni se aclara con otro documento. El certificado de matrícula en la cámara de comercio, tiene un sello que dice: “no es válido sin el sello seco” y no aparece el sello seco. El estudio de la muestra no le da la mejor calidad comparativamente con la firma que ofrece el segundo precio(24). —Negrillas fuera de texto—.

Luego de la calificación y ponderación de las propuestas, realizada de conformidad con lo dispuesto en el pliego, se obtuvo un consolidado por puntaje técnico y financiero así:

La Sociedad demandante presentó propuesta en dos (2) sobres ofreciendo el ítem 2, es decir, 53.3000 camisas Kaki en dacrón por un valor unitario de $ 749.95, incluido el impuesto a las ventas y un valor total de $ 39.972.335; plazo: a partir de los 60 días después de legalizado el contrato con un plazo máximo de 120 días calendario; dos certificados de la cámara de comercio sobre constitución y gerencia y otro de matrícula de la sociedad(25).

Por su parte la sociedad adjudicataria presentó oferta por los ítem 1 y 2. Para el ítem 2, ofreció un precio unitario de $ 776.93 incluido el impuesto a las ventas y total de $ 41.413.034; respecto del plazo propuso entregar el 50% en 90 días después del perfeccionamiento del contrato, con un plazo máximo de 150 días; además se allegó autorización expresa a Juan H. Siman para hacer la oferta y suscribir el contrato(26).

7. Evaluación del ítem dos: 53.300 camisas.

“(...)”.

Siman Hermanos

“Recomendado para adjudicación, por calidad reconocida y experiencia positiva en adquisiciones anteriores”.

Provico: Segunda opción.

La Moda de Hoy: Tercera opción(27).

A través del Acta 11 de 24 de junio de 1983, la Junta Técnica de Adquisiciones y Licitaciones de la Policía Nacional, en el aparte 3 se efectúa el estudio de la propuesta de la rama administrativa para efectuar su recomendación al Ministro de Defensa Nacional sobre la adjudicación de la Licitación Pública Nacional MD-PN-011 de 1983(28).

En la citada acta se consignó que al analizarse el ítem 2, que hace referencia a la adquisición de 53.300 camisas Kaki, el Jefe de la Rama Administrativa, presentó a los miembros de la Junta el cuadro demostrativo que contiene el valor, la diferencia de precios, plazo de entrega de las ofertas (anexo 10) y el concepto de calidad efectuado a la muestra presentada, e indicando que la propuesta de Siman Hermanos ofrecía el menor precio respecto de la firma Provico y la de Industrias de Confección La Moda de Hoy. Que el plazo de entrega era menor y que la muestra presentada era de buena calidad.

Recomendaciones de la junta:

“Acogiendo los criterios expuestos en el artículo 33 del Decreto-Ley 222 del 2 de febrero de 1983, en relación al menor precio, calidad, seriedad, experiencia, plazo de entrega, cumplimiento de contratos anteriores, solvencia económica y el lleno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, la junta técnica de adquisiciones y licitaciones de la Policía Nacional, se permite recomendar al señor General Ministro de Defensa Nacional, sea adjudicado el ítem 2 de la Licitación Pública Nacional MDE-PN 011/83, adquisición de 53.300 camisas Kaki en dacrón puño sencillo, de acuerdo a las características presentadas en la oferta a la siguiente firma: Siman Hermanos Ltda (...).

Nota: De conformidad a lo establecido en los artículos 34 y 37 del Decreto-Ley 222 de 1983, la junta técnica de adquisiciones y licitaciones de la Policía Nacional, recomienda al señor General Ministro de Defensa Nacional como alternativas a las siguientes firmas:

• Provisiones Colombia Ltda “Provico”.

• Industria de Confecciones la Moda de hoy Ltda(29)”.

Mediante el análisis de todo lo anterior la Sala encuentra que para la adjudicación de la licitación pública 11/83, el Ministerio de Defensa tomó en cuenta aspectos puntuales que fueron valorados por la junta técnica de adquisiciones y licitaciones de la Policía Nacional, a los que otorgó mayor importancia, de conformidad con lo dispuesto en la ley y en el pliego de condiciones.

En efecto:

Más que el cuestionamiento que se le formula por la junta de licitaciones al certificado 08565-6, expedido por la cámara de comercio, relativo a la existencia y representación legal de la Sociedad Cano Navarro & Cía. Ltda. Confecciones Camelia, en razón a que no hay lugar a dubitaciones puesto que no hay duda que allí se consignaba que “Fueron designados para los cargos de gerente 1º y 2º, en su orden, a los señores Delfin Cano Grillo y Francisco Navarro Díaz, con plenas facultades para representar a la sociedad, pudiéndolo hacer conjunta o separadamente(30)”, de lo cual se desprende que aquellos si tenían facultad para representar a la sociedad en el proceso licitatorio, para la Sala no hay duda que lo anterior no incidió para descalificar la propuesta de la sociedad demandante; sino que como acertadamente lo expuso el procurador delegado ante esta Corporación, existieron hechos más relevantes para descalificar la propuesta presentada por la Sociedad Cano Navarro & Cía. Ltda. Confecciones Camelia, como lo fue el hecho de increparle la junta de licitaciones a aquella, la falta de calidad de la muestra del material entregado, al decir que “no le da la mejor calidad comparativamente con la de la firma que ofrece el segundo precio(31)”, hecho que jamás fue desvirtuado dentro del proceso licitatorio por la parte demandante y que de conformidad con el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983 era uno de los criterios fundamentales para efectuar la adjudicación.

En estas condiciones la Sala deduce que la entidad, con la expedición del acto de adjudicación, no violó el régimen legal y reglamentario a que estaba sometida la licitación pública en particular, los artículos 30 a 35 del Decreto-Ley 222 de 1983 y a lo consignado en el pliego de condiciones.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 26 de noviembre de 1998 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que desestimó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia de 26 de noviembre de 1998, pronunciada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

2. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al tribunal administrativo de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(19) Fls 20 y 21, cdno pruebas 2.

(20) Sentencias proferidas el 24 de agosto de 1990; Expediente 5712, actor: Sociedad Peña Franco y Asociados; el 1 de octubre de 1992, Expediente 5780; el 14 de junio de 2001, Expediente 13793, actor: Sadeico; entre otras.

(21) Sentencia proferida el 24 de agosto de 1990; Expediente 5712, actor: Sociedad Peña Franco y Asociados.

(22) Sentencia proferida el 1º de abril de 1993, Expediente 7438; actor: Liliana Guzmán Hurtado.

(23) Fls. 2 a 14, cdno pruebas 2.

(24) Fl. 77, ib.

(25) Fls. 176, 177, 181 a 183, ib.

(26) Fls. 86, 87, y 105, ib.

(27) Fl. 77, ib., y 80 C.3.

(28) Fls. b117, 137 y ss cdno. pruebas 2 y fls 5, 25 y ss, cdno. 3.

(29) Fls 142 y 143, cdno. pruebas 2.

(30) Fl 3, cdno. 1.

(31) Fls. 77 cdno. pruebas 2 y 80, cdno. 3.